TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 29 de Octubre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2017-006190
ASUNTO : VP03-R-2018-000870
DECISIÓN Nº 519-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

Ha subido a esta Alzada el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con competencia en materia contra la Corrupción, contra la decisión Nº 754-18, de fecha 03 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: DESESTIMACION DE LA ACUSACION FISCAL por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28, ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y se decreta EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la misma no impide de ninguna manera que la Representación Fiscal interponga nuevamente escrito de acusación fiscal, subsanando los requisitos formales contenidas en el artículo 308 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado que su consecuencia jurídica, esto es el sobreseimiento de la causa tiene carácter PARCIAL que no produce autoridad de cosa juzgada y en consecuencia se le concede el lapso de QUINCE (15) DIAS CONTINUOS al representante del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo, en contra de los ciudadanos YARIMA DEL CARMEN SALAZAR QUINTERO y EMIRO ENRIQUE ROMERO, titulares de la cédula de identidad N° 11.450.641 y 10.085.857, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FALSIFICACION DE DOCUMENTOS y SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS, previstos y sancionados en los artículo 12 y 9 de la Ley contra delitos informáticos y OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACION, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Identificación; y en consecuencia se ordena REPONER la causa al estado de presentar nuevamente el acto conclusivo con pronunciamiento o subsanación de los vicios detectados por esta Juzgadora, no siendo este vicio subsanable, conforme al artículo 308 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se mantiene la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano EMIRO ENRIQUE ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 10.085.857.

Recibidas las actuaciones el día 03 de Octubre de 2018, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 08 de Octubre de 2018, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional del derecho JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con competencia en materia contra la Corrupción, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 754-18, de fecha 03 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, bajo los siguientes argumentos:

Alegó que: “…Ciudadanos Magistrados de la Sala de Apelación del Circuito Judicial Penal que le corresponda conocer previa distribución. La decisión que se apela en el presente escrito es la decisión N° 1C-754-2018, de fecha 03 de agosto del 2018, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, DECRETO: LA DESESTIMACIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO, de conformidad con el artículo 313 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y el SOBRESEIMIENTO, ya que el hecho objeto del proceso no se realizo, dejándose sin efecto todas las medidas de restricciones impuestas, todo de conformidad con lo establecido de conformidad con los artículos 300 ordinal 1°, 111 ordinal 1° y 302 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados YARIMA DEL CARMEN SALAZAR y EMIRO ENRIQUE ROMERO, plenamente identificados, dictada al culminar la celebración de la Audiencia Preliminar (omissis)…”

Argumentó que: “…Esta Representación Fiscal basa su Recurso respecto al motivo referido en lo previsto en el artículo 439 en su ordinal 1°, en lo referente a “las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación" ya que el Juez Aquo, mediante la decisión 1C-754-2018, de fecha 03 de agosto del 2018, decreto la DESESTIMACIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO y EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA, presentando en fecha 23 de enero del 2018, estimando esta representación fiscal que en el ESCRITO ACUSATORIO consignado en fecha 23 de enero del 2018, se realizó una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a los imputados en autos, ya que en el CAPITULO II, se plasmaron los hechos, dejando establecido la fecha, hora, lugar de los hechos, así como la conducta desplegada por los imputados, la cual encuadra con los tipos penales que fueron imputados, verificando de esta manera que se realizó una relación clara y precisa de los hechos, los cuales encuadran perfectamente con los tipos penales por los cuales se formuló la ACUSACIÓN FISCAL, en contra de los imputados YURIMA DEL CARMEN SALAZAR y EMIRO ENRIQUE ROMERO, tal y como se muestra a continuación:…”

Aseveró que: “…07 de diciembre de 2017, en comisión funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se trasladan a las oficinas del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) ubicadas en el Municipio Cabimas, con la finalidad de practicar una auditoria ordenada por el Inspector General de los Servicios SAIME, Comisario General Msc. JUAN DE LA CRUZ PEREIRA, una vez en el sitio le comunican al personal de seguridad los motivos de su comparecencia, en donde les permitieron el libre acceso a las instalaciones y donde lograron avistar a dos ciudadanos con actitud sospechosa, en donde uno de ellos identificado como EMIRO ENRIQUE ROMERO URDANETA le hizo entrega a otra ciudadana identificada como YARIMA DEL CARMEN SALAZAR GARCÍA de un teléfono celular, razón por la cual los funcionarios procedieron a abordarlos, quienes le solicitaron los documentos de identificación, y al momento de realizar la revisión corporal optaron por tomar una actitud hostil, vociferando palabras obscenas hacia la comisión, abalizándose en contra de los funcionarios quienes al ver la situación procedieron a aplicar técnicas de defensa personal, y realizada la inspección corporal se les incauto un teléfono celular por lo que los funcionarios procedieron a hacer del conocimiento de los ciudadanos sus derechos, indicándole a los ciudadanos YARIMA DEL CARMEN SALAZAR GARCÍA Y EMIRO ENRIQUE ROMERO URDANETA, que quedaban preventivamente detenidos, lo cual se notifico al Ministerio Publico…”

Apuntó que: “…Posterior a ello en fecha 09 de diciembre de 2017, se procedió a practicar Experticia de Reconocimiento y Vaciado de contenido, suscrita por el Experto JHAN PEÑALOZA, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se evidencio una serie de mensajes donde el ciudadano EMIRO ROMERO, quien se encuentra adscrito como funcionario del SAIME, en colaboración con la ciudadana YARIMA SALAZAR, realizaban una serie de tramites alterando y manipulando el sistema, con la finalidad de obtener beneficios ocasionando perjuicios al Estado Venezolano. Por otra parte el ciudadano EDGAR JOSÉ LAGUNA CHAVEZ, en entrevista rendida por ante este Despacho Fiscal, en fecha 15 de enero de 2017, manifiesta que le realizo una transferencia a la ciudadana YARIMA SALAZAR ya que le habían manifestado que tenia un conocido en el SAIME y le podía realizar los tramites para renovar el pasaporte, siendo esa persona el ciudadano EMIRO ROMERO…”

Advirtió que: “…Cabe hacer mención que según experticia N° GNB-CONAS-GAES-11-ZUL:0035, de fecha 22 de enero de 2018 suscrita por el funcionario SARGENTO SEGUNDO JESÚS RAMOS, funcionario adscrito al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, de donde se evidencia comunicación permanente entre los ciudadanos hoy acusados, donde se puede constatar que los mismos se encontraban tramitando una serie de tramites valiéndose de la facilidad que le daba el cargo del ciudadano EMIRO ROMERO, configurándose de esta manera los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA y RESISTENCIA a la autoridad previsto y sancionado en los artículos 64 de la Ley Contra la Corrupción y articulo 218 del Código Penal, respectivamente, atribuidos a la ciudadana YARIMA DEL CARMEN SALAZAR, mientras que los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra la Corrupción, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el articulo 12 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS, previsto y sancionado en el Articulo 7 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica de Identificación, atribuidos al ciudadano EMIRO ENRIQUE ROMERO…”

Acotó que: “…De igual manera el Juzgado, indicó que esta representación fiscal no cumple con los requisitos formales establecidos en los artículos 308, 309 y 310 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen lo siguiente: (omissis)…”

Afirmó que: “…Tomando en cuenta los requisitos de procedencia formales para el ESCRITO ACUSATORIO FISCAL, observa esta representación fiscal que se cumplieron con los mismos, los cuales se encuentran descritos en los capítulos que conforman la acusación, donde existen fundados elementos que permiten presumir la responsabilidad penal de los imputados en autos, como a continuación se describen: (omissis)…”

Adujo que: “… Los cuales entre otros elementos que fueron promovidos según en el artículo 311 numeral 7 del Código Orgánico Procesal, permiten determinar la participación de los imputados en los hechos imputados, donde se realizó una expresión de los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y realizar el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, lo cual se realizó estrictamente en la acusación, ya que se verificaron que existen. suficientes elementos que nos hacen presumir la presunta participación de los imputados en la comisión de los delitos imputados, los cuales debieron ser valorados en un Juicio Oral y Público, más sin embargo el Juzgador solo se limito a valorar los elementos que para su criterio favorecían a los imputados, para finalmente decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa, en virtud que estamos tratando de delitos que se cometieron por trabajadores del SAI ME, lo cual agrava su situación jurídica, ya que el daño patrimonial va en detrimento del estado VENEZOLANO, por tratarse los siguientes delitos: (omissis)…”

Arguyó que: “…Por lo que debemos partir por tomar en cuenta el bien jurídico protegido por la norma que como se refiere en todos los delitos contra la administración pública se protege el buen funcionamiento de la administración pública, pero con el delito de CORRUPCIÓN por mencionar alguno de los tipos imputados además de protege otros valores más específicos como lo son al decir de CARRARA, el objeto jurídico radica en la traición a la confianza. Según en el caso del funcionario que se apropie de las cosas publicas hay una violación a la cosa pública, entendida esta como la confianza necesaria que se origina en la sociedad organizada civilmente. En este orden de ideas señala la doctrina actual se estima que el corrupción es un delito mucho más grave que un abuso de confianza, por tratarse no ya del hecho en si del funcionario público, sino de la lesión que se causa a los interés del Fisco y. fundamentalmente a los intereses de la administración pública en sentido amplio. (Subrayado propio). Por lo que esta Representación Fiscal considera que en el caso de marras, el Juez A Quo no valoro la lesión causada especialmente por lo delitos contra la corrupción, ya que es una realidad la situación que se esta viviendo con relación con relación a la emisión de documentos de identidad bien sea cédula de identidad o pasaporte, los cuales afectan a la colectividad en general y al ESTADO VENEZOLANO…”

Concluyó solicitando que: “…Por lo antes expuesto, esta representación Fiscal estando en el tiempo hábil, APELA de la decisión emanada del Juzgado primero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas decisión No. 1C-754-18, de fecha 03 de agosto del 2018, mediante la cual el Tribunal, decretó la LA DESESTIMACIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO y EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA, presentando en fecha 23-01-2018, en contra de los ciudadanos YARIMA DEL CARMEN SALAZAR GARCÍA, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V.-11.450.641, y EMIRO ENRIQUE ROMERO URDANETA. de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N" 10.085.857, por la presunta comisión de los cielitos de CORRUPCIÓN PROPIA y RESISTENCIA a la autoridad previsto y sancionado en los artículos 64 de la Ley Contra la Corrupción y articulo 218 del Código Penal Y CORRUPCIÓN PROPIA previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el articulo 12 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS, previsto y sancionado en el Articulo 7 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica de Identificación, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitándoles ciudadanos Magistrados a quienes les toque conocer, declaren con lugar el presente escrito de Apelación, y como consecuencia se revoque la decisión respecto a LA DESESTIMACIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO y EL SOBRESEIMIENTO PARCIAL DE LA CAUSA , por las razones antes explanadas…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que la profesional del derecho JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con competencia en materia contra la Corrupción, interpone el recurso de apelación contra la decisión Nº 754-18, de fecha 03 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, dictada con ocasión a la celebración del acto de audiencia preliminar, en la cual, el Juzgador de Instancia decretó la DESESTIMACION DE LA ACUSACION FISCAL por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28, ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia declaró EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando el lapso de QUINCE (15) DIAS CONTINUOS al representante del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo en contra de los ciudadanos YARIMA DEL CARMEN SALAZAR QUINTERO y EMIRO ENRIQUE ROMERO, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FALSIFICACION DE DOCUMENTOS y SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS, previstos y sancionados en los artículo 12 y 9 de la Ley contra delitos informáticos y OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACION, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Identificación, subsanando los requisitos formales contenidas en el artículo 308 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis efectuado a dicho escrito recursivo se desprende que la parte recurrente manifestó que la Jueza de Instancia decretó la desestimación del escrito acusatorio y el sobreseimiento provisional de la causa, ya que el hecho objeto del proceso no se realizó (sic), dejándose sin efecto todas las medidas de coerción personal impuestas, de conformidad con o establecido en los artículos 300 ordinal 1° (sic), 111 ordinal 1° y 302 de Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados YARIMA DEL CARMEN SALAZAR QUINTERO y EMIRO ENRIQUE ROMERO, alegando además que en el escrito acusatorio interpuesto por esa representación fiscal se realizó una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuye a los imputados de autos, ya que en el CAPITULO II, se plasmaron los hechos, dejando establecido la fecha, hora, lugar en la que ocurrieron, así como la conducta desplegada por los imputados, la cual encuadra con los tipos penales por los que fueron acusados.

Ahora bien, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por el recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal Colegiado considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Es importante destacar en primer lugar que el proceso penal se encuentra dividido en fases, etapas o grupos a saber, totalmente diferentes, así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, al indicar que son: a) La fase Preparatoria o de Investigación, cuyo fin no es más que la práctica de aquellas diligencias investigativas, que permitan demostrar y precisar si el sujeto investigado es responsable o no en los hechos que le fueron atribuidos inicialmente, que hagan viable la emisión de un acto conclusivo, por el representante fiscal, sea: la acusación, cuando el Ministerio Publico, estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, requerir el sobreseimiento de la causa, cuando terminada la fase preparatoria, considere que proceden una o varias de las causales contenidas en el artículo 305 del texto adjetivo Penal, o, solicitar el archivo de las actuaciones, cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar. b) La fase intermedia o preliminar, cuya finalidad fundamental es la celebración y desarrollo de la audiencia preliminar, regulado en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual las partes expondrán los fundamentos de sus peticiones, el imputado o imputada podrá solicitar se tome su declaración, con las formalidades previstas en la ley, donde el Juez o Jueza de Control, informará a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, sin permitir cuestiones propias de un eventual juicio oral y público, emitiendo pronunciamiento una vez culminada la respectiva audiencia y en presencia de las partes, requerir subsanar en caso de existir un defecto de forma en la acusación presentadas por el Fiscal o el querellante, pudiendo solicitar su suspensión, en caso de ser necesario para continuarla dentro del menos tiempo posible; admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, con fundamento en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en tercer lugar, c) La fase del Juicio Oral y Público, que la componen los actos ulteriores a la audiencia preliminar, compuesto primordialmente por la celebración del juicio oral y público, conforme a los principios y estipulaciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, se ha precisado que el propósito de la fase intermedia es alcanzar la depuración del proceso, notificar al acusado o acusados sobre la acusación presentada en su contra, por quien detenta lo pretensión punitiva en nombre del Estado, estando en la obligación el órgano jurisdiccional de ejercer el control formal y material sobre el escrito acusatorio, con respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 728, de fecha 20 de Mayo de 2011, señaló: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. (Sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio)”.

Más recientemente, la misma Sala en fecha 29 de Julio de 2014, mediante sentencia No. 944, con respecto a la finalidad de la fase intermedia y el control que debe ejercer el Juez Penal de Control en la acusación presentada por el Ministerio Público, estableció:

“…(Omissis)…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…(Omisis)…”.

En este sentido, de los fallos jurisprudenciales anteriormente citados, puede colegirse que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe ejercer el control de la acusación, cuyos aspectos lo componen un control formal y otro material o sustancial, en el primero: el jurisdicente debe verificar que se hayan dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad del mencionado acto conclusivo, establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la identificación del o de los imputados, la delimitación y calificación del hecho punible imputado, la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y el segundo: implica el examen de los requisitos de fondo, en los cuales se basa el Ministerio Público para presentar el escrito acusatorio, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto de o los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria en su contra.

Es en esta etapa del proceso (Fase Intermedia), en la que puede precisarse ampliamente el control inexorable del procedimiento penal instaurado, visto que el Juez o Jueza de Control lleva a cabo, el análisis y ardua comprensión que le permitan llegar a la convicción sobre la existencia o no de motivos para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), y en general que tal verificación se desarrolle sin trasgresiones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en pleno ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de las destacada normas prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 365 de fecha 02 de Abril de 2009, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa…”.

En el orden de ideas anteriores, se colige que en el acto de audiencia preliminar, el Juez debe analizar los alegatos y solicitudes planteadas por las partes, las cuales serán esbozadas oralmente, lo que incluye a los sujetos incriminados, dado que los mismos poseen el derecho de rendir declaración haciéndoseles saber que dicha deposición es un mecanismo de defensa, asimismo, una vez concluido dicho acto el Juzgador, debe emitir un pronunciamiento motivado respondiendo cada uno de los requerimientos esbozados por las partes de forma inmediata, debiendo pronunciarse igualmente sobre la admisión o no del escrito acusatorio, de los medios probatorios.

Una vez realizadas las consideraciones que anteceden, esta Sala de Alzada estima pertinente traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…Omissis…

En este orden de ideas, quien aquí decide procede a ejercer el control formal y material sobre la acusación fiscal presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, en fecha 09/12/2016, por lo que se procede de la siguiente forma: al efecto establece el artículo 308 del texto adjetivo penal, siendo ellos los siguientes:

“1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.”. Requisito que no se encuentra colmado, toda vez que al analizar en escrito acusatorio, del mismo se desprende en su encabezado la identificación plena con datos filiatorios y de domicilio procesal tanto del imputado como de su defensa, quedando establecido que en el devenir de la investigación LOS DATOS DE LA VICTIMA.

“2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada”. Requisito este que igualmente no se encuentra cumplido, toda vez que al analizar el escrito acusatorio se observa que en el CAPITULO II, descrito como “RELACION CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO”, se observa la inasistencia de una narrativa cronológica, concisa y circunstanciada de los sucesos acaecidos y atribuidos por el imputado de actas, narración que además, establece el iter criminis, desde el inicio hasta la consumación o aprehensión en flagrancia del mismo, así como la su (sic) forma de participación. Por lo que no se logra determinar de los hechos la participación del imputado al no detallar en los mismos su participación.

Por lo que esta juzgadora ejerciendo el control constitucional y procesal en cuanto a la excepción solicitada por el abogado defensor, por cuanto no menciona, los hechos no son descritos en forma circunstanciada, el ministerio público no hace un análisis de los hechos y el delito por el cual se precalifica, en los hechos no se menciona de forma circunstanciada, expresando la conducta del imputado, en tal sentido se hace necesario señalar, lo que refiera la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 ordinal 1 y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, señala en relación a las nulidades lo siguiente, artículo 174 "No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizadas como presupuesto de ellas, los actos cumplidos en coOntravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la República, las leyes, tratados y convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, leyes, tratados y convenios y acuerdos internacionales suscrito por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades Absolutas, serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, a las que impliquen inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en este código, la Constitución de la República, las leyes, tratados y convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, leyes, tratados y convenios y acuerdos internacionales suscrito por la República (omissis)...

En razón a lo antes expuesto, evidenciándose que existe una violación de normas de orden público constitucional, como lo es el derecho a la defensa, y al debido proceso, de los ciudadanos imputados, en consecuencia, al no realizar una apreciación de los hechos y en donde se señale el porque esos hechos configuran el delito, es por lo que se declara de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de la acusación fiscal, reponiéndose la causa hasta el estado de que exista un pronunciamiento expreso en relación a lo expuesto, y no pudiéndose subsanar los mismos, y se dicte el acto conclusivo que ha bien considera la representación fiscal, con prescindencia de los vicios antes referidos, y por cuanto se lesiona el debido proceso y la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derechos a la igualdad de las partes, al respecto, señala el legislador que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el texto adjetivo (omissis)...

En el presente caso, esta juzgadora ejerciendo el control a los fines de velar por la regularidad del proceso, observa que se lesiona el derecho a la defensa y ahí mismo no se constata del escrito acusatorio una relación, clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado o imputada, siendo que dichas violaciones acarrea un estado de indefensión al imputado en autos, por lo cual se considera que tal omisión va en detrimento del derecho a la defensa, considerando como un derecho fundamental en el proceso penal, y tratándose de una omisión que no puede ser subsanada, es por lo que esta juzgadora desestima la acusación presentada por no cumplir con los requisitos para su admisión y se retrotrae el proceso a fin de que el ministerio público presente el acto conclusivo, considerándose el procedimiento ordinario decretado, razón por la cual este tribunal de control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal estima que lo procedente es decretar lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal I del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el presente caso es procedente, como lo es la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos en la oportunidad que contraen los artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto de la revisión exhaustiva realizada a la acusación presentada por la representación de la Fiscal del Ministerio Público, se evidencia que las mismas no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 en sus numerales 1 y 2 y al no indicar o no señalar los hechos que motivan la imputación con la participación de cada uno de los imputados y la expresión de los elementos de convicción que la motivan frente al precepto jurídico aplicable que pueda determinar la responsabilidad y/o grado de participación de los imputados en relación al delito que se le imputa. Así mismo de la lectura del escrito acusatorio se observa que el delito de resistencia a la autoridad en algunas partes del escrito se le tipifica a ambos imputados y en otra solo a uno de ellos, por lo que no se logra determinar a cual de los dos imputados se le imputa. Así mismo ninguno de los delitos en el CAPITULO DE LA CALIFICACION JURIDICA DE LA ACUSACION se logra adecuar a una explicación clara, precisa y circunstanciada sobre cual conducta de los imputados lo tipifica y cual elemento de convicción lo soporta para así crear en el juzgador un pronostico de condena, cumpliendo lo expresado en el artículo 308 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, este tribunal considera procedente la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL, por su defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28, ordinal 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, y se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y se decreta EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la misma no impide de ninguna manera que la Representación Fiscal interponga nuevamente escrito de acusación fiscal, subsanando los requisitos formales contenidas en el artículo 308 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado que su consecuencia jurídica, esto es el sobreseimiento de la causa tiene carácter PARCIAL que no produce autoridad de cosa juzgada y en consecuencia se le concede el lapso de QUINCE (15) DIAS CONTINUOS al representante del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo, en contra de los ciudadanos YARIMA DEL CARMEN SALAZAR QUINTERO (omissis) y EMIRO ENRIQUE ROMERO (omissis). ASI SE DECIDE.

Así mismo, considera esta Juzgadora que no se realiza pronunciamiento en cuanto a los demás pedimentos de las partes por haberse decretado la DESESTIMACION de la acusación

Omissis…”

Así pues, de la revisión efectuada a la decisión anteriormente transcrita, observan quienes aquí deciden que contrario a lo expuesto por la recurrente referente a que la Jueza de Instancia decretó la desestimación del escrito acusatorio y el sobreseimiento provisional de la causa, ya que el hecho objeto del proceso no se realizó, dejándose sin efecto todas las medidas de coerción personal impuestas, de conformidad con o establecido en los artículos 300 ordinal 1°, 111 ordinal 1° y 302 de Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados YARIMA DEL CARMEN SALAZAR QUINTERO y EMIRO ENRIQUE ROMERO; en el caso sujeto a consideración de esta Sala, se evidencia que la Jueza de Instancia acordó declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa privada de conformidad a lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal I del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a criterio, de la revisión exhaustiva realizada a la acusación presentada por la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público, se evidenció el incumplimiento de los requisitos que debe contener la acusación, establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, no señaló los datos que permitan la identificación plena de la víctima y los hechos que motivan la imputación con la participación de cada uno de los imputados y la expresión de los elementos de convicción que la motivan frente al precepto jurídico aplicable que pueda determinar la responsabilidad y/o grado de participación de los imputados, señalando además que no se determinó a cual de los imputado se le atribuye la participación del delito de resistencia a la autoridad; por consiguiente, ordenó la desestimación de la acusación fiscal, por su defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28, ordinal 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, y declaró el sobreseimiento provisional de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante al pronunciamiento anterior, la Juzgadora de Instancia dejo establecido en la recurrida que, dicha decisión no impide de modo alguno que la Representación Fiscal interponga nuevamente escrito de acusación, subsanando los requisitos formales contenidas en el artículo 308 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado que su consecuencia jurídica, esto es el sobreseimiento de la causa tiene carácter PARCIAL que no produce autoridad de cosa juzgada, concediéndole el lapso de QUINCE (15) DIAS CONTINUOS al representante del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo, en contra de los ciudadanos YARIMA DEL CARMEN SALAZAR QUINTERO y EMIRO ENRIQUE.

Ahora bien, siendo que el punto neurálgico del presente recurso de apelación lo constituye la declaratoria con lugar de la excepción interpuesta por la defensa privada, considerando la recurrente que en el escrito acusatorio interpuesto por esa representación fiscal se realizó una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuye a los imputados de autos, ya que en el CAPITULO II, se plasmaron los hechos, dejando establecido la fecha, hora, lugar en la que ocurrieron, así como la conducta desplegada por los imputados, la cual encuadra con los tipos penales por los que fueron acusados; esta Sala de Alzada advierte que, en la legislación penal vigente se consagró que las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, puedan oponer excepciones que obstaculicen el ejercicio de la acción penal, contemplando un conjunto de presupuestos procesales, que han de ser resueltos previo al juicio oral y público, estas pueden ser opuestas en fase preparatoria, fase intermedia y fase de juicio, considerándose necesario transcribir el contenido del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“Artículo 28. Excepciones
Durante la fase preparatoria, ante el Juez o jueza de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 de este Código.
2. La falta de jurisdicción.
3. La incompetencia del tribunal.
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
a) La cosa juzgada.
b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20 de este código.
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta.
e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.
g) Falta de capacidad del imputado o imputada.
h) La caducidad de la acción penal.
i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este código.
5. La Extinción de la acción penal.
6. El indulto.
Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente.” (Resaltado de la Sala)

De lo anterior se colige que, durante la fase preparatoria, preliminar o de juicio, el imputado o su defensa podrán oponerse a la persecución penal en base a las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales se encuentra la acción promovida ilegalmente.

En cuanto a las excepciones, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03-07-2012, en Exp. nro. 11-1310, estableció lo siguiente:

…En este sentido, se advierte que las Excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen mecanismos procesales que la ley otorga al encartado, a fin de que éste pueda oponerse a la persecución penal promovida en su contra; de allí que pueda afirmarse que aquéllas sean una derivación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, siendo que las Excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa (Sentencia nro. 1.676/2007, del 3 de agosto, de esta Sala)…”

Efectivamente las excepciones constituyen unas herramientas que el legislador le ha otorgado al procesado, para que pueda oponerse a cualquier causa seguida en su contra como parte fundamental del derecho a la defensa que asiste a todo venezolano, y así poder efectuar cualquier actividad que desvirtúe los hechos por los que está siendo investigado, es decir son las argumentaciones con las que el interesado hace valer un derecho propio u otro interés jurídicamente reconocido, fundándose directamente sobre una regla de Derecho para desconocer la pretensión punitiva, o también para excluir o modificar la imputabilidad o la responsabilidad, o para demostrar que es improponible o improseguible la acción penal, o aun para hacer más favorable su situación procesal en virtud de razones de derecho material o de vicios de la relación procesal o de los actos singulares.

Resulta pertinente destacar, que las excepciones opuestas en fase intermedia, deben ser planteadas conforme lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y las mismas serán resueltas por el Juez o Jueza de control en la audiencia preliminar, siendo el propósito del legislador patrio, al consagrar el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, un mecanismo de impedimento para que se siga el curso del ejercicio de la acción penal.

En atención a lo anteriormente señalado, se entiende que le corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Control la posibilidad de ejercer la responsabilidad del juzgamiento en el proceso penal, en relación con aquellas cuestiones que, sin violentar el carácter acusatorio del proceso, deban ser controladas y declaradas de oficio o a petición de la defensa del imputado.

A este tenor, recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 029 de fecha 11 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, asentó el criterio acerca del trámite de las excepciones y sus efectos en la audiencia preliminar, disponiendo textualmente que:

“…Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.
Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal.
Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará.
Es por ello, que de existir defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante), quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual a juicio de esta Sala, y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 constitucional (al ser lo que se corregirá un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas), no podrá superar los ocho (8) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a más tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido.
En lo concerniente al numeral 2 de la norma en cuestión, si bien se indica que se procederá a decidir sobre la admisibilidad o no de la acusación, lo pertinente es pasar a declarar lo relativo a las excepciones opuestas (numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), de haber sido presentadas o no, por lo que el juzgador debe dictaminar si se está ante una de ellas, siendo diversas las consecuencias de su concreción, establecida en el artículo 34 del texto adjetivo penal.
De considerar el juez o jueza de control que se está ante una causal de excepción para la persecución penal, porque existe la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la controversia sobre el estado civil, al establecer como procedente el planteamiento y de encontrarse en curso la demanda, suspenderá hasta por seis (6) meses el procedimiento, a objeto que el órgano jurisdiccional con competencia civil decida lo pertinente; y en caso de no estar en curso la demanda, de considerarlo procedente le acordará a la parte proponente de la excepción un plazo que no excederá de treinta (30) días hábiles para que acuda al tribunal civil competente. Vencidos los plazos y de no haberse decidido la cuestión prejudicial, se reanudará el proceso y se decidirá la cuestión prejudicial por el decisor, ampliándose así la competencia del juez o jueza penal.
En este orden, en lo relativo a la excepción por falta de jurisdicción prevista en el artículo 28 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, asumiendo que la jurisdicción es la potestad que otorga el Estado para administrar justicia de acuerdo al encabezamiento del artículo 253 de la Constitución, dada la identificada excepción, se estaría en una situación que impediría a cualquier órgano jurisdiccional de la República Bolivariana de Venezuela conocer de una causa. Siendo el efecto, remitir la causa al tribunal que corresponda fuera del territorio venezolano.
Mientras que la falta de competencia, como excepción establecida en el artículo 28 (numeral 3) del texto adjetivo penal, aplicaría si el juez o jueza puede conocer bien por el territorio, la materia o desde la perspectiva funcional por grado, en interpretación del primer aparte de la citada norma constitucional, enviando el expediente al tribunal que sea competente.
Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente, y por ratio logis, en la interpretación normativa, debe hacerse de manera conjunta los literales a) y b), ya que se encuentran relacionadas, al ser el a) relativo a la cosa juzgada y el b) a la nueva persecución, salvo los casos previstos en el artículo 20 (numerales 2 y 3) eiusdem; materializándose la cosa juzgada al haber sido una causa seguida a un sujeto determinado, decidida de manera definitiva, y por ende no puede volver a ser procesado, mientras que en el segundo supuesto sería la misma situación establecida.
En lo que respecta al literal c) del citado numeral 4, la excepción deviene por la denuncia, querella o acusación fundada en hechos que no revistan carácter penal, es decir, que sean de índole civil, mercantil, administrativo o de cualquier otra materia, impidiendo la investigación fiscal o bien el conocimiento de la causa por un juzgado penal. Por su parte, la del literal d), estriba en la existencia de una prohibición legal de intentar la acción, esto es en delitos a instancia de parte.
Por otro lado, en lo referente al literal e) del referido numeral 4, el obstáculo versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública).
Con relación al literal f) del numeral 4, el impedimento radica en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para accionar, debiéndose relacionar el primer supuesto con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala quienes son víctimas; mientras que en el segundo supuesto debe actuarse a través de asistencia jurídica o representación de existir algún impedimento legal para ello, como ser menor de dieciocho (18) años, entredicho, entre otros.
En lo concerniente al literal g) del numeral 4, atinente a la falta de capacidad del imputado o imputada, el obstáculo toma como base las medidas de seguridad (responsabilidad de niños y circunstancias mentales). Y en cuanto al literal h), referido a la caducidad, se circunscribe a la extemporaneidad de la acusación.
A su vez, la excepción contenida en el literal i), numeral 4 del citado artículo 28, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.
Con respecto a la extinción de la acción penal, desarrollada en el numeral 5 del artículo 28 ibídem, debe relacionarse con el artículo 49 del mismo texto adjetivo, que determina las causales de extinción de la acción penal (muerte del imputado, amnistía, desistimiento, abandono de la acusación privada, la aplicación del principio de oportunidad, el cumplimiento de los acuerdos reparatorios, obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, la prescripción).
Y por último, el numeral 6 del señalado artículo 28, que consagra una medida de gracia, de carácter excepcional que supone el perdón de la pena…” (Resaltado nuestro)

De igual manera, la referida sentencia estableció las consecuencias jurídicas de la declaratoria con lugar de las excepciones, transcribiendo lo siguiente:

“…Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.
El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.
Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.
Por tanto, el Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública, una vez corregida la acusación, se encuentra en la obligación de presentar nuevamente la acción si están dadas las circunstancias, pero esto no puede realizarse en un tiempo superior al indicado en el primer aparte del artículo 295 del citado texto adjetivo penal.
Particularizándose que existen casos en los cuales el fundamento de las excepciones no se vincula a los requisitos de procedibilidad, específicamente del acto de imputación, sino a los requisitos formales de la acusación propiamente dicha (artículo 28 -numeral 4, literal i-del Código Orgánico Procesal Penal). E igualmente distinguiéndose que en algunos casos donde es pertinente declarar con lugar las excepciones, el imputado se encuentra privado de libertad, por la presunta comisión de delitos considerados como graves por el legislador, los cuales se encuentran individualizados en los artículos 374 y 488 (parágrafo primero) eiusdem…”

Criterio que fue ratificado por la misma Sala, en fecha 7 de agosto de 2014, mediante decisión N° 251, transcribiendo lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 29, del 11 de febrero de 2014, señaló:
(…) El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.
Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal (…)”

En tal sentido, de las jurisprudencias antes citadas, se infiere los efectos de la declaratoria con lugar de las excepciones contenidas en los distintos numerales y literales que describe el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo menester recalcar de la declaratoria con lugar de las excepciones contenidas en el artículo in comento, pudiese arrojar como efecto un sobreseimiento provisional o definitivo, según sea el caso en cuestión, haciendo hincapié la Sala de Casación Penal, que en relación al numeral 4 del artículo 28 de la Norma Penal Adjetiva, literales “a” -cosa juzgada-, “b” –nueva persecución- y “c” –cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal- el efecto será el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, verbigracia, cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

Por su parte, con respecto a los literales “d” –Prohibición legal de intentar la acción propuesta-, “e” –Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción-, “f” –Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción-, “h” –La caducidad de la acción-, “i” –Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 del Código Penal Adjetivo- del numeral 4 del artículo 28, la declaratoria con lugar de alguno de los literales mencionados su consecuencia es el sobreseimiento provisional, cabe agregar, que si bien el legislador patrio textualmente no expresó en el Código Orgánico Procesal Penal, este coexiste como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva, es decir, no se configura la cosa juzgada, ya que la declaratoria con lugar de las excepciones mencionadas no poseen una naturaleza de carácter de sentencia definitiva, sino que la acción fue promovida contraria a las exigencias de la Norma Adjetiva Penal, por lo que se debe dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) eiusdem, considerando también que la fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) ídem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.

En el caso bajo análisis, se observa que efectivamente la Juzgadora de Instancia acordó la desestimación de la acusación fiscal interpuesta por los representantes del Ministerio Público, en virtud de no cumplir con los requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 28, ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo dejo establecido en el fallo impugnado –criterio que comparte esta Sala–, declarando la Jueza a quo como consecuencia de ello, el sobreseimiento provisional de la causa, conforme al artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que “…Omissis… Será admisible una nueva persecución penal: …Omissis… 2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…” , otorgando el lapso de QUINCE (15) DIAS CONTINUOS al representante Fiscal a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo en contra de los ciudadanos YARIMA DEL CARMEN SALAZAR QUINTERO y EMIRO ENRIQUE ROMERO, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FALSIFICACION DE DOCUMENTOS y SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS, previstos y sancionados en los artículo 12 y 9 de la Ley contra delitos informáticos y OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACION, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Identificación, subsanando los requisitos formales contenidas en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, se tiene que la decisión hoy recurrida, se encuentra perfectamente ajustada a derecho, por cuanto el fallo emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, explicó las razones por las cuales resultaba procedente el sobreseimiento provisional de la causa y siendo que dicho sobreseimiento es de carácter PARCIAL le concedió un lapso prudencial al Ministerio Público para que corrija las deficiencias que se observan en el escrito en cuestión; decisión ésta con lo cual se garantizó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 del texto constitucional, por cuanto ésta, entre otros aspectos, también comporta el derecho de los administrados a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones, en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que no le asiste la razón a la recurrente y en consecuencia se declara SIN LUGAR EL recurso de apelación interpuesto. Y así se decide

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con competencia en materia contra la Corrupción, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 754-18, de fecha 03 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: DESESTIMACION DE LA ACUSACION FISCAL por defecto en su promoción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28, ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y se decreta EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la misma no impide de ninguna manera que la Representación Fiscal interponga nuevamente escrito de acusación fiscal, subsanando los requisitos formales contenidas en el artículo 308 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y dado que su consecuencia jurídica, esto es el sobreseimiento de la causa tiene carácter PARCIAL que no produce autoridad de cosa juzgada y en consecuencia se le concede el lapso de QUINCE (15) DIAS CONTINUOS al representante del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo, en contra de los ciudadanos YARIMA DEL CARMEN SALAZAR QUINTERO y EMIRO ENRIQUE ROMERO, titulares de la cédula de identidad N° 11.450.641 y 10.085.857, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FALSIFICACION DE DOCUMENTOS y SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS, previstos y sancionados en los artículo 12 y 9 de la Ley contra delitos informáticos y OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACION, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Identificación; y en consecuencia se ordena REPONER la causa al estado de presentar nuevamente el acto conclusivo con pronunciamiento o subsanación de los vicios detectados por esta Juzgadora, no siendo este vicio subsanable, conforme al artículo 308 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se mantiene la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano EMIRO ENRIQUE ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 10.085.857. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con competencia en materia contra la Corrupción.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 754-18, de fecha 03 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó la desestimación de la acusación fiscal por defecto en su promoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, ordinal 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia declaró el sobreseimiento provisional de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, concediéndole el lapso de QUINCE (15) DIAS CONTINUOS al representante del Ministerio Público a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo, en contra de los ciudadanos YARIMA DEL CARMEN SALAZAR QUINTERO y EMIRO ENRIQUE ROMERO, titulares de la cédula de identidad N° 11.450.641 y 10.085.857, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica contra la Corrupción, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, FALSIFICACION DE DOCUMENTOS y SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS, previstos y sancionados en los artículo 12 y 9 de la Ley contra delitos informáticos y OTORGAMIENTO IRREGULAR DE DOCUMENTOS DE IDENTIFICACION, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Identificación.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de Octubre de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 519-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
NMBM/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2017-006190
ASUNTO : VP03-R-2018-000870