TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 01 de Octubre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-32.284-17
ASUNTO : VP03-R-2018-000731
DECISIÓN Nº 487-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº 5.063.754, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.636, en su carácter de victima en la presente causa, contra la decisión Nº 300-18, de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó: PRIMERO: EL SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 723.272, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, en razón de que el hecho imputado no reviste carácter penal, de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ORDENA EL CESE de las medidas cautelares sustitutivas decretadas en contra del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, plenamente identificado en actas, así como se ordena el cese de condición de imputado. De conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

La presente causa ingresó en fecha 07 de Septiembre de 2018, se recibió y dio cuenta a las Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 12 de Septiembre de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PRIVADA EN REPRESENTACIÓN DE LA VICTIMA

Se evidencia de actas que el profesional del derecho GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº 5.063.754, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.636, en su carácter de victima en la presente causa, contra la decisión Nº 300-18, de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ejerció el recurso de apelación de autos bajo los siguientes argumentos:

Inicia el recurrente alegando que: “…En Primer lugar; En este acto y estando dentro del lapso procesal pertinente una vez que a todo evento consta en autos las notificaciones no solo de la víctima sino de la otra parte, a pesar del retardo involuntario por dificultades materiales del Tribunal para imprimir y publicar la resolución o sentencia interlocutoria en su tiempo o fecha, hecho que es público y notorio en la realidad Tribunalicia, lo cual después de solicitar el expediente en varias oportunidades tuve acceso al mismo el día 3 de julio de este año cuando entonces formalmente me di por notificado mediante escrito presentado por Alguacilazgo, interpongo Recurso de Apelación de conformidad con los artículos 439.1.5 y 440 ejusdem, en contra de su decisión de fecha 30 de abril del año 2018, anotada bajo el número 300-18, donde decide decretar el sobreseimiento del presente asunto a favor del imputado Mauricio Cely Álvarez, de conformidad con el numeral 2do del artículo 300 del Código Adjetivo Penal, por considerar que en la misma este Tribunal en su fallo incurre en inobservancia inexcusable que vulnera sin lugar a dudas, mis derechos constitucionales y procesales, y que a continuación describo y fundamento: 1) La hoy recurrida inobserva sin ninguna justificación posible y razonable, las irregularidades cometidas por la FISCALÍA PRIMERA y que fueran debidamente denunciadas en formal escrito de impugnación en contra de la solicitud de sobreseimiento fiscal y que consta en autos del expediente contentivo de la causa signada con el numero 7C-32-284-2017, de fecha veintidós(22) de marzo del año en curso que conoce la Juez hoy recurrida, y que a continuación me permito citar textualmente las graves irregularidades fiscales en las que baso su inconstitucional solicitud de sobreseimiento y que con esta decisión recurrida, el Tribunal de alguna manera pretende convalidar con su silencio, al no hacer ni la más somera mención sobre la impugnación formalizada y que a continuación cito:"... Pero es el caso Ciudadana Jueza tal y como se evidencia de actas, que en esa misma fecha Lunes 1.2 de marzo, el imputado Mauricio Cely presenta ante él Fiscal Primero escrito de "Promoción de Pruebas" con sus anexos, tal cual se demuestra del sello húmedo de la Fiscalía Primera, en su primer folio de dicho escrito, firmado por la Ciudadana Dubraska empleada de dicha Fiscalía, a las 11 y 14 de las mañana, folios 151 al 155. pero así mismo y consta en actas a los folios 408 al 411, la Resolución de SOBRESEIMIENTO Fiscal, signada con el número 097-18 y de conformidad con el artículo 300.2 ejusdem, es decir el hecho no reviste carácter penal y que en este acto impugno, fechada el mismo día 12 de marzo de este año y tal como se evidencia de actas, se observa el sello húmedo de Alguacilazgo, que la Fiscalía Primera, presento su viciado por inconstitucional solicitud de sobreseer, el mismo día 12 de Marzo del presente año, es decir la fiscalía primera en el mismo y último día del lapso de sesenta días acordado por el tribunal, recibe la promoción de Pruebas del Imputado, inmediatamente resuelve sobreseer y celera e inmediatamente, mediando solo horas no solo resuelve valorando solo lo presentado por el imputado, el mismo día dejándome en estado de absoluta indefensión y sin e! control de la prueba, sorprendiendo de manera maliciosa mi buena fe, y en ese mismo día 12 de Marzo, remite a Alguacilazgo su solicitud de Sobreseimiento Fiscal, cabe preguntarse entonces ciudadana Jueza, ¿habiendo tenido 60 días para decidir, no parece alevosa tal conducta de dejarlo todo para el ultimo día y a espaldas de la víctima?, siendo que como hecho público y notorio los días miércoles 7, jueves 8 y viernes 9 de marzo de este año POR INTERRUMPIRSE EL SERVICIO ELÉCTRICO NO SE LABORO EN LA SEDE FISCAL, COMO VALORAR ESTA CONDUCTA?..."fin de la cita...”

Manifestó que: “…El Fallo hoy recurrido, que riela a los folios 426 al 431 solo se limita a adentrarse en el análisis que no se logra de los hechos denunciados, una correcta adecuación típica, es decir que la conducta desplegada por el imputado Mauricio Cely el 19 de agosto del año 2016, aproximadamente a las 11 de la mañana en el inmueble tantas veces identificado en actas de mi propiedad, es atípica, por cuanto el imputado presuntamente compro de su propio peculio los objetos hurtados, basándose en las facturas suficientemente identificadas por el imputado en su escrito de "promoción de pruebas" que, consigno al despacho fiscal tal cual como se denuncia en la impugnación y que consta en autos, el ultimo día, es decir el día 60 (12 de marzo del año 2018) del lapso de investigación acordado por la Jueza de la causa de conformidad con el articulo 356 ejusdem, como resultado de la audiencia de imputación llevada a cabo el día 11 de enero del año en curso tal como consta de autos, vulnerando gravemente mi derecho Constitucional y Procesal al Control de la prueba, al contradictorio, sorprendiendo la buena fe de la víctima y dejándola en total estado de indefensión. Sobre esa ilícita obtención de medios de prueba y que se le hizo ver fundadamente a la Jueza, sin embargo baso el Sobreseimiento que decreto y que hoy se impugna...”

Expreso que:”… En el Fallo recurrido, también se hace referencia y basamento en la anterior solicitud de sobreseimiento formulada por el Fiscal Quinto del Ministerio Publico y que fuera tal como consta de actas declarada SIN LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, según decisión número 037-17 de fecha 21 de febrero de 2017, por el Juzgado sexto de control itinerante de Primera Instancia de este mismo Circuito Penal, por violentar la actuación Fiscal, los derechos Constitucionales al DEBIDO PROCESO DE LA VICTIMA y que obtuvo como resultado que la Fiscalía Superior decidiera Rectificar y Ordenar que la Fiscalía Primera sustanciara la Investigación Solicitada por la Victima…”

Igualmente el profesional del derecho, adujo que”… Pues bien, la anterior Fiscalía(5ta), lo que menos hizo fue investigar como debe ser, como es su obligación Constitucional y Legal, no practico ni siquiera las diligencias de investigación solicitadas por la victima solo ordeno lo elemental, lo inicial pero "llego a la conclusión" que no es posible probar el delito, cabe destacar y de manera muy relevante por su pertinencia en sus efectos jurídicos y probatorios, que el hoy imputado no hizo en aquella etapa de la investigación de la Fiscalía quinta su escrito de "promoción de pruebas" es decir a la anterior Fiscalía nunca le fueron consignadas las supuestas facturas de compra de los objetos o bienes hurtados con abuso de confianza y aun así la Jueza recurrida tampoco observo tal "omisión" o falta de pruebas por parte del imputado y la falta de fundamentos que caracterizo también a la primera solicitud de sobreseimiento. Cabe preguntarse: esas facturas son auténticas?, lo cual ni la Fiscalía ni este tribunal al coartar los derechos Constitucionales de la víctima a una investigación imparcial, objetiva y completa, no permitieron que dicha autenticidad fuera verificada…”

Agrego el apelante que”… Cabe de nuevo preguntarse porque el imputado Mauricio Cely no consigno estas facturas en la Primera investigación a cargo de la Fiscalía Quinta? Porque la Fiscalía Primera valoro las pruebas del imputado el último día de la investigación y no hace ninguna mención a las nuestras y no obstante también sobresee?, y lo más grave como la Jueza Séptima de Control convalida y falla a favor del imputado no obstante la flagrante violación de mis derechos Constitucionales y Procesales, me pregunto qué sucede, porque como víctima he sido sometido a esta incertidumbre y terrible inseguridad Jurídica? Pues resulta más que evidente la intención, no sé por cuales motivos, de favorecer en todas las instancias de la fase preparatoria de nuestro proceso penal, al imputado…”

Considero que”… En consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, considero y así lo denuncio en este acto, que se han violentado gravemente normas procesales vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, como el Control Judicial previsto en el artículo 264 del COPP, que obliga a los Jueces a"... Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidos en la Constitución, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República y en este Código..." así como también se violenta con esta decisión hoy impugnada la Finalidad del Proceso, art. 13 ejusdem, que no es otra, "que la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y que a esta finalidad ha de atenerse el juez o la jueza al adoptar su decisión violenta en consecuencia el control de la constitucionalidad (art. 19 COPP) la cual les corresponde a los Jueces y Juezas, velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”

Expreso quien recurre que”… Como sobresee la causa la Jueza séptima de control, fundamentando su decisión en unas facturas fechadas en el mes de junio cuando está más que probado en las actas que el imputado y así lo confiesa en la audiencia de imputación realizada el 11 de enero de este mismo año, y no obstante el" a todo costo y por nuestra exclusiva cuenta" recibió el 70 por ciento del precio total de la obra con lo cual compro los materiales, y que así está establecido en la cláusula cuarta del contrato de obras que en sí mismo se contradice, una obra que alcanzo casi el doble del presupuesto inicial contractual, contrato este que en copias" certificadas consta en las actas y que nada tiene que ver la acción Civil que intentamos, de Resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios al incumplir como constructor sus obligaciones de hacer la obra contratada en condiciones de habitabilidad como debe ser, y no dejarla con defectos de construcción, asunto este que conoce la Instancia Civil el Juzgado Tercero de Primera Instancia exp 49323, lo cual nada tiene que ver con los hechos denunciados que revisten carácter Penal es decir el hurto calificado por abuso de confianza previsto y sancionado en el art. 453.1 del código penal y que con el debido respeto y a todo evento, me permito establecer que en efecto la conducta desplegada por el imputado Mauricio Cely, el día 19 de agosto del año 2016, aproximadamente a las 11 am en el inmueble suficientemente identificado en autos, se subsume y encuadra en el tipo penal antes mencionado, siendo TÍPICO y así quedó demostrado de la investigación hasta donde me la han permitido, con las declaraciones de los Testigos Presénciales Jesús López y Alberto Martini en cuanto a las circunstancias de modo lugar y tiempo, y en cuanto a la propiedad de los bienes hurtados y como anteriormente lo he dicho, la propiedad queda probada a tenor de lo dispuesto en la cláusula cuarta contractual, donde como clientes nos obligamos a hacer efectivo el anticipo del 70% del costo de la obra para ese momento ( 29 de febrero del 2016) y que por cierto el imputado confiesa haber recibido tal anticipo por la cantidad de más de cuatro millones de bolívares para iniciar la obra, es decir para comprar con nuestro dinero, del cliente, todos los materiales necesarios para la construcción, y es por ello que se trasladaron a mi inmueble 280 sacos de cemento aproximadamente resguardados bajo el techo del garaje de mi casa y que por cierto, consta en autos fotografía a color de esa cantidad de sacos de cemento y que nunca fue desconocida ni mucho menos negada por el imputado, y que a última hora como ya se ha afirmado y probado, pretende probar con el aval de la Jueza hoy recurrida con dos facturas de dudosa procedencia, que ni siquiera prueba por no estar INDIVIDUALIZADAS, que ese cemento se compró para nuestra obra, además según lo confiesa en el acto de imputación el tenia o tiene varias obras. Al respecto sostiene nuestra mejor doctrina nacional, que el fundamento de la calificante descansa, por una parte en la deslealtad del agente para con su víctima y por la otra, en las especiales facilidades de que ha gozado el sujeto activo para cometer el hurto. Es indispensable para que proceda esta calificante que se cumpla un requisito personal y un requisito real; el primero consiste en que el hurto ha de perpetrarse abusando de la confianza que en las hipótesis previstas en este ordinal ha depositado el sujeto pasivo en el agente. El segundo radica en que el apoderamiento debe recaer sobre las cosas que en los casos va indicados quedan expuestas o se dejan a la buena fe del sujeto activo…”

Asevero que: “…Pues nada de esto tomo en cuenta la Jueza de la causa hoy recurrida, que si conoce de los hechos y por todo lo cual vicia de nulidad absoluta el sobreseimiento dictado en fecha 30 de abril del año en curso, decisión anotada bajo el número 300-18 y que así solicito por las razones de hecho y de derecho antes expuesta sea declarada su nulidad por nuestra Honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso y en consecuencia ordene su remisión a la Fiscalía respectiva, a fin que de una vez .por todas se garantice una investigación imparcial objetiva y completa.”

Considero que”… Por ultimo me permito invocar Criterio Jurisprudencial con carácter vinculante de nuestro máximo tribunal de justicia en sala constitucional, en decisión de fecha diciembre 16, 2011, acerca de la declaratoria de nulidad absoluta del acto conclusivo fiscal que inobserve o vulnere derechos constitucionales y garantías de las victimas" ../'Es importante señalar que el acto conclusivo -acusación, sobreseimiento o archivo fiscal- debe ser precedido de una investigación. En consecuencia, es evidente que esta inactividad del Ministerio Público -tal y como fue declarado por la Corte de Apelaciones- violentó los derechos de la víctima dentro del proceso. (Omisis…”).

Adujo que:”… De manera que, al evidenciarse de actas violaciones de derechos constitucionales de las víctimas que alteran el orden público, es forzoso concluir que se encontraba ajustada a derecho la nulidad decretada por la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuya consecuencia es la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de que se efectúe la investigación correspondiente..."

PETITORIO: “… Por todas las razones de hecho y derecho antes expuestos es por lo que solicito la Nulidad Absoluta del Sobreseimiento Dictado por la Jueza Séptimo de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 30 de abril del año en curso y anotada bajo el número 300-18, por estar viciado absolutamente de inconstitucionalidad y en gravamen de los derechos e intereses en mi condición de víctima. Es Justicia que espero en Maracaibo a la fecha oportuna de su presentación.

IV
DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO AL RECURSO INTERPUESTO

Los profesionales del derecho EDGAR RAFAEL CHIRINOS BLANCO y YERALDINE DE JESUS HERNANDEZ DORIA, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Publico y Fiscal Auxiliar Interina, adscrita a la Fiscalia Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, promediaron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:
Inicio la representante del Ministerio Publico, que”... Por todas las razones de hecho y derecho antes expuestos es por lo que solicito la Nulidad Absoluta del Sobreseimiento dictado por la Jueza Séptima de Control de esta Circunscripción Judicial del estado Zulla en fecha 30 de Abril del año en curso y anotada bajo el número 300-18, por estar viciado absolutamente de inconstitucionalidad y en gravamen de los derechos e intereses en mi condición de víctima. Es justicia que espero a la fecha oportuna de su presentación…”
Resaltó el Ministerio Público, que”... En relación a los puntos expuestos por la defensa, consideran quién aquí suscribe que que (Sic) es necesario traer a colación lo establecido en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: (Omisis…”).
Esgrimió la Representante del Ministerio Público, que: “...Así las cosas Se dice que un hecho puede subsumirse en un Tipo Delictual, cuando se puede encuadrar perfectamente en el ilícito penal contenido en la Norma Sustantiva, es decir cuando el acto es idéntico al tipificado como delito en el Código Penal o las Leyes especiales, para poder determinar cual persona es penalmente responsable de haberlo cometido, en el caso del tipo penal aplicable al caso de marras se evidencia que la víctima no fue objeto de ningún hecho punible, evidenciándose en la presente causa que estos mismos hechos están siendo ventilados por la jurisdicción civil por ante el tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Transito, bajo el expediente 49323. Evidenciándose que en investigación iniciada se denuncian unos supuestos hechos se materializaron con un contrato de tipo civil entre las partes contratantes para la realización de una obra de construcción…”

Estimo la Fiscal, que: “…Ahora bien, considera el titular de la acción penal que las actas de investigación recabadas durante la fase de investigación evidencia que estamos en presencia de una conducta desplegada por el hoy imputado no se enmarcan en delito alguno, por lo que es ATÍPICO para el momento de la comisión de ¡os hechos, toda vez que la investigación fiscal iniciada con ocasión a la denuncia expuesta por el ciudadano GUSTAV ADOLFO PIRELA MORAN, razón por la cual considera quién aquí suscriben que denunciado por esta víctima no se enmarca en los tipos penales, tipificados como delitos en le Leyes Y códigos Venezolanos…”
Sostuvo, quien contesta el recurso interpuesto, que: “…Corolario con la anterior es necesario precisar que una vez finalizada la investigación el Ministerio Público como titular de buena fe una vez realizada la investigación dicto lo que a nuestro juicio consideró que el Acto Conclusivo que debía dictarse y en tal sentido es prudente ciudadanos, Magistrados de la Corte de Apelaciones a quienes les corresponda conocer la siguientes sentencias:(Omisis…”).

Reitero el Ministerio Publico, que:”… Es igualmente conveniente destacar, que el Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, establece en el artículo 435, entre las Disposiciones Generales sobre Los Recursos, unas limitaciones para evitar las nulidades y reposiciones inútiles e innecesarias, en cumplimiento de las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 26 y 257. Dicho artículo 435 dice textualmente así: (Omisis…”).

Refirió quien contesta que: “…En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado…”
Reitero quien contesta, que: “…La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con ¡o dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinada de los jueces de Alzada que suscriban la decisión". (Negritas y subrayado agregadas). (Omisis…”).

En el aparte denominado “PETITORIO”,… Por todo lo antes expueste(Sic) , solicito que sean declaradas sin lugar el recurso de apelación, y, por consiguiente, se confirme íntegramente la sentencia recurrida, salvo que consideren los jueces Superiores de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, que, sin anular la Sentencia No. 102-16, dictada por el Juzgado Septimo en Funciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, interpuesto interpuesto por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO PÍRELA contra la decisión No. dictada con ocasión de la RAFICACIÓN LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO solicitada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de fecha 10 de Febrero de 2016. En Maracaibo a los doce (12) días del mes de marzo de 2018.

V
DE LA CONTESTACIÓN PRESENTADA POR LA DEFENSA PRIVADA MARIA EUGENIA PETIT Y ONEIDA COROMOTO GARCIA AL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia de actas que las profesionales del derecho MARIA EUGENIA PETIT y ONEIDA COROMOTO GARCIA, ambas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 96.830 y 135.020, en su carácter de defensoras del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, titular de la cedula de identidad N° V- 7.723.272, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la victima de autos en contra la decisión Nº 300-18, de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ejerció el recurso de apelación de autos bajo los siguientes argumentos:

Iniciaron los profesionales del derecho, alegando que: “…Es el caso que con ocasión a la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, representación fiscal esta designada por la Fiscalía Superior del estado Zulia para el presente asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 30Ü:numeral 1o y 302 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, previo análisis de las actuaciones que conforman la presente causa procedió conforme a derecho a declarar con lugar dicha solicitud y en consecuencia decreta el Sobreseimiento de la causa con fundamento en el contenido de las normas procesales antes citadas, por cuanto los hechos investigados no pueden subsumirse dentro de ningún tipo penal, pues de los resultados de las diligencias de investigación practicadas por la Vindicta Pública, no logró extraerse ningún elemento que permitirá verificar la existencia de algún hecho delictivo, toda vez que efectivamente la precitada investigación fiscal se inicia previa denuncia realizada por el ciudadano recurrente, con ocasión a un supuesto hurto de dos (02) sacos de cemento y un (01) cuñete de pintura que le pretendía atribuir como responsabilidad penal a nuestro representado, hecho que resultó desvirtuado con la propiedad sobre dichos objetos que pudiera demostrar el ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, a través de facturas comerciales que demuestran la compra realizada sobre dichos objetos y las cuales se describen perfectamente en la decisión hoy recurrida, así como en la correspondiente solicitud de sobreseimiento y que forman parte de la Investigación Fiscal en original....”

Manifestaron que: “…Por otra parte indica la decisión recurrida como señalamiento de fundamentos de hecho y de derecho que le sustentan, la síntesis de los elemento de convicción utilizados por la entidad fiscal para sobreseer, entre ellos tenemos la relación de gastos y costos relativos a la obra objeto de contrato entre las partes, quienes efectivamente en la cláusula primera de dicho contrato establecen que los arquitectos (nuestro representado) se obligan a efectuar para los clientes a todo costo y por su exclusiva cuenta y sus propios elementos de trabajo el contrato de servicio para la construcción de un apartamento tipo estudio, según presupuesto y diseño con requerimientos solicitados por el cliente, excluyendo algunos materiales los cuales debían ser suministrados por parte del cliente, y que el costo de dicho contrato seria de seis millones seiscientos treinta y nueve mil setecientos siete exactos (6.639.707.00) y si luego surgieran aumentos de insumos o mano de obra que comprometan la vialidad del mismo y lo se modifiquen los alcances o cantidades de obra completadas en el mismo, los arquitectos podrían ejecutarlos previo presupuesto de ajuste para el conocimiento del cliente elaborado en los términos de la cláusula primera, y en efecto esto ocurrió pues surgió un aumento que incrementó los costos de dicha obra y fueron presentados al recurrente para su aprobación, cinco (05) presupuestos realizados por el ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, a través de su empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES CELY GARCÍA ARQUITECTOS c.a, de Investigación Fiscal y de los cuales puede verificarse que tal incremento en el costo no impidió la ejecución de la obra ya que esta fue culminada hasta más de un 90% y aun así las presuntas víctimas tenían pendiente un pago de facturas, resultando estas en mora frente al ciudadano MAURICIO CELY, y a su empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES CELY GARCÍA ARQUITECTOS c.a; por esta razón y por la propiedad sobre los presuntos objetos hurtados que acreditara nuestro representado, la Fiscalía del Ministerio Público conforme a derecho acuerda SOBRESEER la investigación fiscal iniciada en contra del ciudadano MAURICIO CELY...”

Expresaron que:”… Realizada la precisión que antecede y como respuesta a la solicitud fiscal, fue proferida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión en la cual acuerda dicha solicitud y en consecuencia, decreta el Sobreseimiento de la causa, seguida contra el ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-7.723.272, domiciliado en este Municipio Maracaibo del Estado Zulia, acusado por la presunta comisión de delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1 artículo 453 del Código Penal Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ord 2o del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el hecho imputado no reviste carácter penal…”

Igualmente las profesionales del derecho, adujeron que”… En primer lugar el recurrente alega la supuesta inobservancia inexcusable existente en la la (Sic) decisión que apela, señalando una presunta vulneración de sus derechos e irregularidades cometidas por la Fiscalía del Ministerio Público, como el hecho de haberle dejado en estado de indefensión y sin control de la prueba por haber recibido en el día sesenta (60) de los días acordados por el tribunal para concluir la investigación respectiva, un escrito de promoción de pruebas de nuestro representado, apuntando de alevosa tal conducta de dejarlo para el último día, lo cual no puede catalogarse de esta manera, pues ciertamente la fiscalía del Ministerio Público tiene un lapso procesal para investigar y dicho lapso (de orden público) en el presente caso fue acordado por el Tribunal siendo establecido en sesenta días, dentro los cuales la fiscalía del ministerio público puede realizar los correspondientes actos de investigación y concluir según tales actos en cualquiera de esos sesenta días, ya sea en el día 60, 59, 58, el hecho de que el presente caso haya sido concluido en el día sesenta (60) por la vindicta publica, no le puede causar estado de indefensión y menos aun falta de oportunidad de control de la prueba a la supuesta victima de autos, pues el Ministerio Público tal como se afirma antes, en cualquiera de los sesenta (60) días que le han sido otorgados puede concluir su investigación ya sea para favorecer o no a la victima de acuerdo a las valoraciones lógicas y legales de dicha investigación como parte de buena fe que es, y por supuesto si existen suficientes elementos de convicción que así se lo permitan, y en efecto así ocurrió y fue decretado un sobreseimiento que por supuesto no es de su agrado pues no le favorece, alegando que dicho acto conclusivo se realiza en el ultimo día de la investigación, es decir en el ultimo de los sesenta (60) días que le fueron otorgados al Ministerio Público, y respecto de lo cual es importante acotar que no existía oportunidad de ampliar dicho lapso pues en fase de investigación de este tipo de delitos menos graves no existe la posibilidad de prorrogar dicho lapso por lo cual sin otra opción, evidentemente había que concluirla tal como lo hace la Fiscalía del Ministerio Público, en cumplimiento de sus deberes. Por su parte, al igual que el Ministerio Público, nuestro representado estaba facultado y podía ejercer su derecho de consignar elementos de convicción para demostrar su inocencia, en la fecha que a bien considerara dentro de esos sesenta dais, y con relación a este alegato del recurrente esta defensa debe señalar lo siguiente: en la FASE DE INVESTIGACIÓN, podemos hablar de elementos de convicción y no de PRUEBAS como el recurrente lo refiere, pues las diligencias de investigación pueden efectivamente llegar a convertirse en un elemento de Convicción para fundamentar un acto conclusivo y será en una FASE INTERMEDIA, con el dictamen de un auto de apertura a Juicio que podremos hablar del termino de PRUEBAS, caso que no aplica al presente proceso para la fase en la cual se encuentra. Por lo expuesto, esta defensa considera que no le asiste la razón al recurrente pues sus derechos no han sido vulnerados en manera alguna ya que efectivamente la Fiscalía actuante concluye su Investigación dentro del lapso de ley correspondiente y esto en nada afecta los derechos de la supuesta víctima, debiendo hacerlo en ese día sin oportunidad de solicitar la prórroga de un lapso de investigación por tratarse de delitos menos graves de los previstos en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo el Investigado tiene derecho de consignar sus respectivos elementos que sirvan para demostrar su inocencia en el termino que le sea posible sin que esto comporte la afirmación del recurrente de vulneración de sus derechos, que a diferencia de los de nuestro defendido si han sido vulnerados por haber sido por largo tiempo sometido injustamente a enfrentarse a un proceso penal injustificado, pues tales diferencias deben ventilarse ante otras instancias u otra mataría como lo es la civil, y tal como lo decreta la Juez actuante lo procedente en derecho es el dictamen del SOBRESEIMIENTO del presente asunto…”

Agregaron las defensoras que la Fiscalía del Ministerio Público tanto la Primera como la quinta por el simple hecho de haber concluido ambas entidades fiscales con un Sobreseimiento ante la existencia de algún tipo penal que pueda calificar los hechos por este denunciados ya que de actas puede verificarse que efectivamente existió un contrato entre las partes en el cual nuestro representado realizaría obras de construcción a todo costo, es decir, incluyendo el suministro de materiales para ello, y que efectivamente realizó en un porcentaje significativo (más de un 90%) y sin embargo no fueron canceladas todas las obligaciones contraídas por el hoy recurrente, ya que según lo señala la propia decisión del tribunal, así como las investigaciones fiscales existen cinco (5) presupuestos realizados por el ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, a través de su empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES CELY GARCÍA ARQUITECTOS C.A, igualmente fueron recabados balance de obra de presupuestos, que efectivamente demuestran que hubo un aumento de la obra y que por ello resultaron pendiente unos pagos por parte de los ciudadanos GUSTAVO PIRELA MORAN y ANDREA PIRELA, teniendo en consecuencia una mora con respecto a nuestros representados los Arquitectos contratados…”

Consideraron que”… Por otro lugar, el recurrente señala la existencia de un hecho típico en cuanto a la situación de que nuestro representado presuntamente hurtara dos (2) sacos de cemento y un (1) cuñete de pintura de asfalto, alegando una supuesta propiedad sobre tales bienes, en razón del contrato de obra contraído entre las partes del presente asunto, que había sido cancelado en un setenta por ciento, pero sin hacer mención que la obra se vio incrementada en costo y que efectivamente el treinta por ciento restante por cancelar en efecto excedían al costo que pudieran tener los supuestos objetos hurtados según la presunta víctima, y que así resultara demostrado de la investigación pues el denunciante manifiesta el hurto de tales material, pero no señala que al momento de estar casi culminada la obra y aún adeudándole un porcentaje del costo de la obra a nuestro representado, decide la suspensión de dicha obra e incluso se niega a cancelar lo que aun restaba por concepto de obra ya realizada, pudiéramos entonces encontrarnos frente a una conducta desplegada por la presunta victima que podría catalogarse como dolosa o fraudulenta, toda vez que faltando muy poco para culminar la obra habiéndose esta desarrollado casi en su totalidad, y aun adeudando a los arquitectos contratados parte de la elaboración de tal obra decida terminar dicha relación y no obstante ello, decida reclamar la propiedad de los presuntos objetos hurtados, esto es dos sacos de cemento y un cuñete de pintura de asfalto, alegando una propiedad inexistente, que a diferencia si puede demostrar nuestro representado, habiendo el mismo señalado en su recurso que de los doscientos ochenta (280) sacos de cemento resguardados en su residencia, nuestro representado como propietario de tales bienes solo retira de la vivienda de la presunta víctima dos (02) de tantos sacos de cemento, lo que afirma y utilizado para ello mas de un 90% de los materiales necesarios, por lo cual mal pudiera hablarse de la existencia de un hurto o cualquier otro tipo penal. Simplemente el recurrente decide terminar la contratación, y el ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, como consecuencia de ello, retira el material de su propiedad de la residencia del denunciante, aun siendo acreedor de la cantidad de dinero que le adeudaba el ciudadano GUSTAVO PIRELA MORAN y su hija ANDREA PIRELA...”

Expresaron quienes dentro de la oportunidad legal dieron contestación al recurso de apelación interpuesto que”… Finalmente el recurso de apelación presentado por la supuesta víctima, requiere la Nulidad del Sobreseimiento dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solicitud que esta defensa puede catalogar de infundada, pues efectivamente la recurrida hace un análisis de los hechos objeto del presente asunto, así como de la investigación realizada por el Ministerio Público, y es notorio que no pudo mas que concluirse ante la falta de tipicidad sobre tales hechos, que dicho proceso penal debiera ser SOBRESEÍDO, tal como en efecto resultó, pues nuestro representado ha logrado demostrar en primer lugar el derecho de propiedad que tiene sobre los presuntos objetos hurtados, si no además el cumplimiento de sus obligaciones con respecto al hoy recurrente, quien de manera desmedida hace uso del aparato de justicia penal para tergiversar o intricar unos hechos que efectivamente deben dirimirse ante otras instancias y otras competencias esto es específicamente la materia civil, y que actualmente muchos ciudadanos con frecuencia lo hacen, al utilizar la justicia penal para amedrentar y lograr objetivos desleales sobre un litigio en materia civil u otras materias o competencias…”.

Aseveraron que: “…La decisión que pretende sea revocada según el recurrente ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORA, está conformada por un total de tres capítulos, a saber, el primero, titulado "DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS", en este capítulo vemos una relación clara y precisa de los eventos ocurridos en el presente asunto, posterior a ello y como binomio ineludible de toda sentencia, vemos en el segundo capítulo titulado "FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR", en este capítulo concatena de manera adecuada los hechos establecidos en actas, junto a distintas normas así, acoplándolos entre sí con criterio jurisprudenciales, para de esta manera arribar a la conclusión de la controversia, en el caso que nos ocupa, el sobreseimiento de la causa. Por último en el capítulo denominado "DISPOSITIVA", procede con arreglo a las formalidades establecidas en la Ley a decretar el sobreseimiento de la causa, como resultado del análisis de los hechos evidenciados en marras en conjunto con las normas que rigen la materia aplicando además el articulado necesario para sustentar la tesis a la que arribo…”

Consideraron que”… Resulta sorprendente que la supuesta víctima del presunto delito investigado en este proceso, pretenda la revocatoria de la señalada decisión, toda vez que la Fiscalía del Ministerio Público, por segunda vez luego de una diligente investigación arriba a la conclusión de Sobreseimiento, siendo correctamente decretado por la Juez de Primera Instancia que preside el Tribunal Séptimo de Control Y NO OBSTANTE ELLO, de dicha investigación se comprobó no solo la propiedad de nuestro representado sobre los objetos presuntamente hurtados, sino además el importantísimo hecho de que por el contrario a lo manifestado por el recurrente, el señor MAURICIO CELY ALVAREZ, se encuentra en condición de acreedor con respecto al denunciante toda vez que fue determinado con pruebas que los gastos por contrato de obra eran inicialmente 6.639.707,00, surgiendo a posterior! un incremento de costos de dicha obra, y siendo la obra terminada casi en su totalidad, sin embargo no se produjo el último pago que le correspondía cancelar al denunciante, lo cual nos permite no solo concluir que no hay delito alguno que pueda tipificarse tal como ha sido señalado con antelación sino que además el recurrente no es víctima de ningún hecho punible, (como aval de lo expuesto se consigna anexo al presente escrito resumen de los costos, pagos y acreencias relativas a la controversia…”.

Adujeron que:”… Culminamos con el presente capitulo señalando de manera inequívoca que la sentencia que se pretende recurrir por parte de la supuesta víctima, cumple en todas sus partes con todos y cada uno de los requisitos previstos en la ley para su existencia, asimismo, carece de cualquier vicio, que impida la configuración de alguno de los motivos previstos en la normativa procesal penal para ser recurrida, por lo que resulta procedente en derecho la confirmación de la misma a consecuencia de la declaratoria SIN LUGAR, de los solicitado en el escrito de apelación…”

Recalcaron que: “…El fundamento legal de la decisión recurrida, esta previsto en el artículo 300, ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, pues el hecho investigado no reviste carácter penal, no es típico, toda vez que efectivamente y tal como se ha afirmado a lo largo del presente escrito de contestación, no puede atribuírsele a nuestro representado responsabilidad penal alguna sobre los hechos denunciados por la presunta víctima, ya que la conducta del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, jamás pudiera adecuarse en ninguna normativa de tipo penal, por haber este acreditado su derecho de propiedad sobre los objetos que señala la víctima como hurtados, y que resultara demostrado no solo en un contrato suscrito entre las partes si no en facturas de compra que se encuentran a su nombre y que fueran consignadas en la entidad fiscal que le correspondiera conocer…”

Estimaron que: “…Tal como lo afirma la decisión apelada, cuando se dice que el hecho imputado no es típico, se quiere resaltar que el hecho concreto investigado no se subsume en la descripción objetiva que hace el legislador en la norma jurídica, y que no existe por tanto la razón para el ejercicio de la acción penal. Al no revestir carácter penal los hechos investigados, no existe delito alguno, todo cual tiene su fundamento legal y constitucional respectivamente en el artículo 1o del Código Penal, en concordancia con lo estipulado en el artículo 49 numeral 6o, de la Constitución bajo el denominado principio de legalidad o reserva legal, que encuentra cabal expresión en el principio nullum crimen nullum poena sine lege y que se expresa diciendo que nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible en la ley, ni con penas que ella no hubiera establecido expresamente. De modo que si la acción del individuo no puede ser subsumida en la norma que castiga el hecho descrito por el legislador (como es el caso de autos) o simplemente la acción no ha sido tipificada o castigada por una dispocision legal, no cabe el ejercicio de la acción penal…”

Consideraron las defensoras del imputado MAURICIO CELY que “…Cabe destacar tal como lo señala la recurrida que ante la ausencia de los elementos constitutivos del delito en la acción desplegada por uno o varios imputados, y en consecuencia al no adecuarse su conducta a la descripción contenida en el tipo penal, como es el presente caso, necesariamente hay que determinar un hecho ATIPICO, siendo procedente legalmente y conforme a derecho el Sobreseimiento en atención a las estipulaciones del texto penal adjetivo contenidas expresamente en el artículo 300 numeral 2o, toda vez que en el hecho señalado como presunto hurto cometido en el lugar de domicilio de la supuesta victima, no existen elementos de convicción que pudieran demostrar que fue sustraído por el presunto Imputado como parte de un plan elaborado por este, un supuesto material propiedad de la víctima, ya que nuestro representado solo retiró de la residencia del denunciante, objetos de su única y exclusiva propiedad y así se logró demostrar. Tal como lo refiere la misma recurrida en su parte de fundamentos de hecho y de derecho, la existencia de los objetos que según dice la otra parte fueron sustraídos se debió a que los mismos fueron producto de un contrato que se firmó para la ejecución de una obra, dicho contrato era donde el imputado se comprometía a sumistrar todo material que hiciera falta ya que la otra parte estaba contratando un servicio de construcción, una ejecución de obra civil, la otra parte no estaba realizando la compra de materiales de construcción, pues estaba comprando era la ejecución completa del servicio, todo lo cual, acredita la propiedad del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, sobre los objetos que la víctima indica en su denuncia, al igual que las facturas agregadas en el presente asunto…”

Determinaron que: “…En razón de los argumentos expuestos, lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por la supuesta victima de autos, y en consecuencia confirmar la decisión recurrida por encontrarse esta en perfecta armonía con las normas legales previstas en nuestra carta magna y texto adjetivo penal vigentes en el país, siendo pronunciada !a misma atendiendo una solicitud fiscal fundamentada en hechos que son ciertos y que además pueden ser verificados por esta honorable corte…”.

PETITORIO: “… Por los argumentos de hecho y de Derecho plasmados en el presente escrito solicitamos respetuosamente se sirvan:
PRIMERO: Inadmitir el Recurso de Apelación presentado por el Abogado GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN; toda vez que el mismo ha sido presentado de manera intempestiva ya que la decisión recurrida data del 30-04-2018, y el mismo fue ejercido en fecha 13-07-2018, habiendo transcurrido el lapso de ley correspondiente para la interposición del mismo, lo cual debe ser verificado por esta corte previo análisis de los días de despacho que transcurrieron.
SEGUNDO: Para el caso de que el escrito presentado, sea admitido como Recurso de Apelación, se declare el mismo SIN LUGAR en la sentencia que ha de proferir este Tribunal Colegiado, en razón de todas y cada una de las argumentaciones contenidas no solo en la solicitud fiscal si no en la recurrida por encontrarse estas ajustadas a derecho.
TERCERO: SEA CONFIRMADA la decisión recurrida, dictada por e! Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que decreta el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 1o del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº 5.063.754, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.636, en su carácter de victima en la presente causa, interpuso formal recurso de apelación en contra la decisión Nº 300-18, de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decreto el Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ y se ordeno el cese de las medidas cautelares que habían sido decretadas.

En este sentido, de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación, observa este Tribunal Colegiado que el ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN en su primer punto de impugnación manifiesta que en el presente caso el tribunal de instancia al dictar el fallo impugnado incurre en una inobservancia inexcusable, que vulnera sin lugar a dudas sus derechos constitucionales y procesales, toda vez que en la recurrida se inobservan las irregularidades cometidas por la Fiscalia Primera y que fueron denunciadas por su persona en su escrito de impugnación en contra de la solicitud de sobreseimiento por parte de la vindicta publica, toda vez que en fecha 12 de marzo de 2018, el imputado MAURICIO CELY presento escrito de promoción de pruebas con sus anexos y ese mismo día se dicto la resolución Nº 097-2018, mediante la cual solicitan el sobreseimiento fiscal, es decir, que la fiscalia primera en el mismo y ultimo día del lapso de los sesenta (60) días acordados por el tribunal en la audiencia de imputación recibe la promoción de pruebas y resuelve sobreseer por lo que tal situación lo dejo en total estado de indefensión.

En su segundo punto de impugnación expresa el apelante que el fallo recurrido solo se limita a adentrarse en el análisis que no se logra de los hechos, una correcta adecuación típica, toda vez que a juicio de la juzgadora la conducta desplegada por el ciudadano MAURICIO CELY el 19 de Agosto del año 2016 es atípica, ya que el imputado presuntamente compro de su propio peculio los objetos hurtados, según facturas que fueron consignadas por el imputado en el escrito de promoción de pruebas el ultimo día de los 60 acordado por la jueza de la causa en la audiencia de imputación, con lo que se vulnero gravemente su derecho constitucional y procesal del control de la prueba, la contradictorio sorprendiendo su buena fe y dejándolo en un total estado de indefensión, sobre esa ilícita obtención de los medios de pruebas y que se le hizo ver a la jueza, sin embargo, decreto así el sobreseimiento.

En el tercer punto arguye que el fallo recurrido también hace referencia y basamento en el anterior solicitud de sobreseimiento formulada por la Fiscalia quinta del Ministerio Publico y la cual fue declarar sin lugar, ya que lo que menos hizo dicha fiscalía fue investigar no practico las diligencias de investigación solicitadas por la victima solo ordeno lo elemental, pero llego a la conclusión que nos es posible probar que hay delito y a la anterior fiscalía nunca le fueron consignadas en el escrito de promoción de pruebas las supuestas facturas de la compra de objetos o bienes hurtados con abuso de confianza y aun así la jueza de la recurrida tampoco observo tal omisión o falta de pruebas de parte del imputado y la falta de fundamentos que caracterizo la primera solicitud de sobreseimiento, por lo que a su juicio considera que se han violentado normas procesales vigentes en el ordenamiento jurídico como lo es el articulo 13, 19 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al convalidar la jueza y dictar fallo a favor del imputado quien a su juicio ha sido favorecido en todas las instancias de la fase preparatoria del proceso penal.

Como cuarto motivo, establece que no entiende como la jueza Séptima de control fundamenta su decisión en unas facturas fechadas en el mes de junio, cuando esa mas que probado en las actas que el imputado confiesa en la audiencia de imputación que el recibió el 70 por ciento del precio total de la obra con lo cual compro los materiales, tal y como quedo asentado en el contrato de obras celebrado entre las partes y del cual conoce en la INSTANCIA civil el Juzgado Tercero de Primera Instancia Exp. 49323, lo cual a su juicio nada tiene que ver que los hechos revistan carácter penal, ya que a la conducta desplegada por el imputado Mauricio Cely se subsume y encuadra en el tipo penal Hurto Calificado por abuso de confianza, siendo típico y así quedo demostrado de la investigación hasta donde se la han permitido con la declaración de los testigos Jesús López y Alberto Martín, en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la propiedad de los bienes hurtados, y que pretende probar con el aval de la jueza hoy recurrida con dos facturas de dudosa procedencia, que ni siquiera prueba que por no estar individualizadas que ese cemento se compro para su obra, pero nada de esto fue tomando en cuenta por la jueza de instancia que si conoce de los hechos y que vicia de nulidad absoluta el sobreseimiento dictado en la presente causa.

En atención a las denuncias interpuestas por el apelante GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, quien es victima en la presente causa, y en virtud de que se encuentran estrechamente vinculadas entre si se resolverán de manera conjunta, por lo que la Sala para decidir lo hace en los siguientes términos:

Esta Alzada en reiterados pronunciamientos, ha establecido que el presupuesto que fundamenta el inicio de todo proceso penal es la presunta comisión de un delito, siendo que a partir del instante en que se produce la formal apertura de la causa, comienza la realización de diligencias tendientes a confirmar que el hecho que motiva la puesta en funcionamiento del sistema de administración de justicia, efectivamente constituye una conducta delictiva, antijurídica y reprochable al presunto sujeto activo del hecho investigado.

En ese primer período investigativo se tiende también a determinar quienes han intervenido en la comisión de ese hecho, así como los distintos grados de participación del sujeto activo en los acontecimientos, constituyéndose en consecuencia la fase preparatoria del proceso penal, como período fundamental para la determinación del ilícito penal.

Desde entonces, y durante el transcurso del trámite del proceso, pueden surgir elementos que demuestren con certeza que el acontecimiento investigado realmente no ha existido, que el hecho en cuestión no configura un delito, o que la persona sospechada de participar en él, nada tiene que ver con el asunto.

En tal sentido, resulta oportuno realizar un recorrido procesal por las actas que conforman la presente causa y observar lo siguiente:

1.- En fecha 31-08-2016, el ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, en su condición de victima, de conformidad con lo previsto en el articulo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, presento por ante el Ministerio Publico, formal denuncia con los respectivos anexos, en contra del ciudadano MAURICIO CELY, por estar presuntamente incurso en el delito de HURTO CALIFICADO CON ABUSO DE CONFIANZA. (Folios 01 al 21 de la pieza principal).

2.- En fecha 02 de septiembre de 2016, el fiscal provisorio Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordeno el inicio de la investigación y la práctica de las diligencias de investigación correspondientes (Folios 22 y 23 de la pieza principal).

3.- Riela a los folios 38 al 41 ratificación de fecha 18-10-.2016, de la denuncia interpuesta por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN.

4.- En fecha 15 de Diciembre de 2016, la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico, presento escrito de solicitud de sobreseimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 52 al 54).

5.- En fecha 30 de Enero de 2017, el ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, presento escrito de oposición a la solicitud de sobreseimiento presentada por la vindicta Pública. (Folio 58 al 60).

6.- Posteriormente en fecha 21 de Febrero de 2017, el Tribunal Sexto de Control Itinerante de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, declaro SIN LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia negó el sobreseimiento de la causa y se acordó enviar las actuaciones a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. (Folio 62 al 70).

7.- Riela a los folios 73 al 83 resolución Nº 027-2017, mediante la cual la Fiscalia superior del Ministerio Publico, emite opinión y acuerda “…omissis… de conformidad con lo previsto en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal RECTIFICA la solicitud de Sobreseimiento realizada por la Fiscalia Primera del Ministerio Publicote la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y acuerda remitir la presente resolución constante de once (11) folios, así como la causa constante de setenta y un (71) folios útiles; ala fiscalia Primera del Ministerio publico de esta Circunscripción judicial, a los fines de que continúe con la investigación…omissis…”.

8.- En fecha 11 de Enero de 2018, corre inserto a los folios 130 al 135, el acta y sentencia N° 010-2018, de audiencia de imputación, en contra del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ , en la cual el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, decidió: “…omissis…Primero: Se declara con lugar la imputación presentada por la Fiscalía Primera en contra de los imputados MAURICIO CELY …omissis…y HUGO CELY…omissis… por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ORDINAL 1 DEL ARTICULO 453 DEL CODIGO PENAL…OMISSIS… SEGUNDO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con los previsto en el artículo 354 y siguientes, por lo que se otorga un lapso de sesenta días al Ministerio Publico para presentar el correspondiente acto conclusivo…omissis…”.

9.- En fecha 26-02-2018, el ciudadano GUSTAVO PIRELA MORAN, presento escrito ante la Fiscalia Primera del Ministerio Publico y se impuso de las actas (folio 140 al 151).

10.- En fecha 12-03-2018 el ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, presento formal escrito de promoción de pruebas ante la Fiscalia Primera del Ministerio Publico . (Folio 152 al 395).

11.- Corre inserto en los Folios 397 al 400, Resolución N° 097-2018, mediante la cual la Fiscalía Primera del Ministerio Publico Solicito el sobreseimiento de conformidad con lo previsto en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerara que el hecho no es típico.

12.- En fecha 22 de Marzo de 2018, el ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, en su condición de victima, presento formal escrito de impugnación a la solicitud de sobreseimiento presentada por la vindicta pública.

13.- Luego en fecha 30 de Abril de 2028, nediante resolución N° 300-2018, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se decreto el Sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ y se ordeno el cese de las medidas cautelares que habían sido decretadas.

Dicho lo anterior, de las actas que constan al presente asunto, la Jueza de Instancia declaró Con Lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en los siguientes argumentos:

“…En el presente caso el delito por el cual se realizo la audiencia de imputación y por el cual solicitó el Ministerio Publico el sobreseimiento delito este que se encuentra sancionado en el Código Penal. El objeto de la referida ley es paralizar y erradicar las acciones y omisiones delictivas que afectan el patrimonio del Estado Venezolano y a la colectividad en general muchas veces de manera personal.
En este estado se hace necesario citar el artículo 453 en su ordinal 1 del Código Penal, el cual tipifica el delito de HURTO CALIFICADO y es del siguiente tenor:
“La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los casos siguientes:
1° Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su victima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable. “
De la norma antes transcrita se evidencia que la presente investigación no es constituiva de delito alguno ya que así lo explica de los elementos conforman la presente causa como son :
En fecha 29 de Febrero de 2016, suscribieron entre los arquitectos MAURICIO CELY y ODALIS GARCIA, contrato se servicios profesionales para la construcción de un apartamento tipo estudio ubicado en la urbanización la picola, calle 42B, casa 15N-18, municipio Maracaibo estado Zulia, conjuntamente como las partes contratantes los ciudadanos GUSTAVO PIRELA y ANDREA PIRELA, los cuales se denominaron en el contrato como los clientes, siendo que como cláusula primera la misma estableció que los clientes a todo costo y por su exclusiva cuenta y sus propios elementos de trabajo suscribieron el contrato de servicios según presupuesto y diseño con requerimientos solicitados por el cliente, excluyendo algunos materiales los cuales debían ser suministrados por parte del cliente, teniendo en cuenta que en la cláusula tercera establecieron los precios del contrato el cual fue de 6.639.707, si luego de haber expirado el presupuesto surgieran nuevos aumentos en insumos o mano de obra que comprometan la vialidad del mismo o se modifiquen los alcances o cantidades de obra contempladas en el mismo los arquitectos podrán ejecutarlos previo presupuesto de ajuste para el conocimiento y autorización del cliente, entre otras cláusulas de gran importancia.
Es importante mencionar ciudadano Juez, que esta dependencia fiscal demuestra que en la investigación se lograron recabar también cinco (05) presupuestos realizados por el ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, a través de su empresa PROYECTOS y CONSTRUCCIONES CELY GARCIA ARQUITECTOS C.A, en las fechas 16-02-2016, 11-03-2016, 20-05-2016, 22-05-2016 y 15-07-2016, igualmente se lograron recabar los balances de obra de presupuesto de fecha 31-01-2018, en los cuales se evidencia que el contrato original con el presupuesto 1 fue de 6.639.707, en la parte de la ejecución se evidencia un gasto de .284.182,25, teniendo la obra un aumento de 390.732.75, quedando aun pendiente un pago de 1.349.536 y pendiente un pago de facturas de 120.559,99, teniendo los ciudadanos GUSTAVO PIRELA y ANDREA PIRELA una mora total de 1.470.063,92 con los arquitectos contratados.
Ahora bien con relación al hecho que investiga esta dependencia fiscal, se evidencia que se inicio la investigación con ocasión al presunto hurto de llevado dos sacos de cemento y un cuñete de pintura de asfalto los cuales se encontraban en la residencia ubicada en la urbanización la picola, calle 42B, casa 15N-18, municipio Maracaibo estado Zulia, los cuales presuntamente pertenecían a los ciudadanos GUSTAVO PIRELA y ANDREA PIRELA, hechos los cuales se pudo evidenciar a través de facturas onginales las cuales constan en el expediente que dichos insumos fueron vendidos por la FERRETERIA RERRENORTE C.A, a la empresa CELY GARCIA ARQUITECTOS C.A la cual es propiedad del ciudadano MAURICIO CELY imputado que autos, las cuales se describen a continuación: 1.- FACTURA ORIGINAL N° 00188783 DE FECHA 06-07-2016 MATERIAL BLOQUE ROJO y CEMENTO CATATUMBO 2 SACOS. 2.- FACTURA ORIGINAL N° 00183956 DE FECHA 11-07-2016 MATERIAL CEMENTO CATATUMBO 1 SACO. En cuanto al ultimo material el mismo fue vendido por la empresa SUPER TECHOS NORTE C.A a la empresa CELYGARCIAARQUITECTOS C.A la cual es propiedad del ciudadano MAURICIO CELY imputado de autos 3.- FACTURA ORIGINAL N° 00004039 DE FECHA 09-03-2016 MATERIAL PINTURA ALUMINIO BASE UN CUÑETE, lo que evidentemente hace que esta dependencia fiscal, solicite el sobreseimiento de la causa por la acción desplegada por el imputado ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ no es constitutiva de delito alguno, además de ello se evidencia que los hechos por los cuales se inicio la presente los mismos están siendo ventilados por la vía civil Mercantil y del Transito, bajo el expediente 49323.
Razones por las cuales esta dependencia fiscal, solicita el sobreseimiento de la causa en razón a lo establecido n el primer supuesto del ordinal 2° del articulo 300 de la Ley Penal Adjetiva. "... En cuanto a la Solicitud de Sobreseimiento suscrita por los representantes del Ministerio Público con fundamento en lo dispuesto en el articule 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, "por considerar que el hecho imputado no es típico...", debemos reiterar la imposibilidad de establecer una posición firme en cuanto a la procedencia o no del acto conclusivo previamente analizado, por cuanto se desconocen los resultados de cada una de las diligencias practicadas, de las cuales no logra extraerse ningún elemento que nos lleve a concluir la existencia o no de un hecho delictivo. En este sentido, el primer aparte del numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al sobreseimiento por atipicidad de los hechos, hace referencia a una causal objetiva de sobreseimiento, puesto que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma penal 161. Según el principio de legalidad y tipicidad, deber los tomar en cuenta que para que una determinada conducta sea considerada como punible es necesario que ésta se encuentre descrita, acuñada o, en términos técnico-jurídicos, tipificada como delito en la ley penal vigente 162. En este orden de ideas, tenemos que la tipicidad es una suerte de adecuación entre la acción -conducta- y la descripción que realiza la norma penal, todo lo cual va a permitir la subsunción de tal conducta dentro de un Determinado tipo penal. Para precisar los alcances de la situación cíe atipicidad a la que hace mención el primer supuesto establecido en el numeral 2 del artículo 3:8 del Código Adjetivo, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aún y cuando pueda estarlo en otra legislación siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal..."
Por su parte, el autor Freddy Zambrano, en su obra denominada Los Actos Conclusivos y la imputación Penal. Vol. Vil, Paginas 72-73, señala:
"... Cuando se dice que el hecho imputado no es típico, se quiere resaltar que el hecho concreto investigado no se subsume en la descripción objetiva que hace el legislador en la norma jurídica, y que no existe por lo tanto razón para el ejercicio de la acción penal. Al no revestir carácter penal de los hechos investigados, no exista delito alguno, todo lo cual tiene su fundamento legal y constitucional, respectivamente, en el artículo 1o del Código Penal, en concordancia con lo estipulado en el artículo 49 numeral 6. de la Constitución, bajo el denominado principio de legalidad o reserva legal, que encuentra cabal expresión en el principio nullum crimen nulla poena sine lege y que se expresa diciendo que nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible en la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido expresamente..."
De modo que si la acción del individuo no puede ser subsumida en la norma que castiga el hecho descrito por el legislador o simplemente, la acción como te: no ha sido tipificada ni castigada por una disposición legal persistente, no cabe el ejercicio de la acción penal; y sucede, con relativa frecuencia, que las autoridades de policía inician una investigación creyendo que una acción está castigada en la ley como delito, y luego se comprueba que tal conducta no constituye delito alguno. En estos cases corresponde declarar el sobreseimiento de la causa por no revestir carácter penal los hechos investigados.
Establece la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público adscrita a la Fiscalía General de la República en oficio No. DRD-7-105-2002 de fecha 01 de abril de 2002, lo siguiente:
Es importante tener presente, que al encontrarse ausente algunos de los elementos constitutivos del delito en la acción desplegada por uno o varios imputados, y en consecuencia no adecuarse su conducta a la descripción contenida en el tipo legal, como es el caso de marras, necesariamente debemos concluir que el hecho es atípico, debiendo entonces solicitarse el sobreseimiento de la causa conforme a lo pautado en ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y no con base al ordinal 1o, el cual está referido a la inexistencia del hecho imputado, (presumiendo este Despacho, que el representante del Ministerio Público se hubiere referido a que el hecho objeto del proceso, no se realizó) es decir, no se ha podido probar la existencia del hecho investigado.
Es por ello ciudadano juez, que una vez analizadas las actas que conforman la presente investigación, esta Unidad Fiscal, considera que lo procedente en derecho es solicitar el sobreseimiento de la misma toda vez que los hechos ocurridos no pueden ser subsumidos en la norma que castiga el hecho descrito por el legislador.
A este respecto, una vez analizadas las actas que conforman la investigación fiscal, esta Juzgadora observa que no se evidencian que el presunto hurto hecho en la residencia ubicada en la urbanización la picola, calle 42B, casa 15N-18, municipio Maracaibo estado Zulia, no por el imputados de autos fue producto de un plan elaborado por el imputado con el objeto de apropiarse del material, requisitos estos necesarios para la configuración del delito de Hurto. Así las cosas, atendiendo las circunstancias del caso en particular y de acuerdo a la investigación fiscal, estima quien aquí decide que la existencia de los objetos SEGÚN DICE LA OTRA PARTE FUERON sustraído se debió a que los mismo fueron producto de un contrato que se firmo para la ejecución de la obra dicho contrato era en donde el imputado se compromete a llevar todo lo que hace falta, ya que la otra parte s están contratando un servicio de construcción, una ejecución de obra civil, la otra parte ns están comprando cemento, material, esta comprando la ejecución completa del servicio,. En este orden de ideas, considera esta juzgadora que siendo la sustracción la única fundamentación para imputar el delito de HURTO, y al no encontrarse acreditados en actas los elementos constitutivos del mismo, resulta procedente y ajustado a derecho declarar que el hecho imputado para configurar el delito de Acaparamiento no reviste carácter penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Hechas las anteriores consideraciones esta juzgadora estima procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR la solicitud SOBRESEIMIENTO, presentada por la Fiscalia Primera del Ministerio Público, por cuanto en el presente caso el hecho imputado no reviste carácter penal, de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos MAURICIO CELY ALVAREZ, venezolano, natural de Maracaibo, de 55 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Arquitecto, titular de la Cedula de Identidad N° 7.723.272 y residenciado en el Milagro Norte calle 14, Villa Las Mansiones casa N° 11-48.entrando Sanipez, municipio Maracaibo del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO , previsto y sancionado en el ordinal 1 del articulo 453 del Código Penal , cometido en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN por cuanto el hecho imputado no reviste carácter penal, de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. Como consecuencia de la decisión aquí dictada se ordena el cese de las medidas cautelares sustitutivas decretadas en contra del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, y la condición de imputado. De conformidad con el articulo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”

Lo primero que debe decirse es que el Sobreseimiento (que proviene del latín supersedere), que es un tipo de resolución judicial que dicta un juez o un tribunal, suspendiendo un proceso por falta de causas que justifiquen la acción de la justicia.
En este mismo orden de ideas, se puede afirmar, siguiendo a Mario Chichiszola, que el sobreseimiento es la decisión judicial que detiene la marcha del proceso penal y le pone fin anticipadamente, en forma irrevocable o condicionada.
Por su parte, Diego Alcalá Zamora asevera que el Sobreseimiento es una resolución judicial en forma de auto, que produce la suspensión indefinida del proceso penal, o pone fin al proceso, impidiendo en ambos casos, mientras subsista, la apertura del plenario o que se pronuncie sentencia, agregando que en tanto el sobreseimiento provisional (archivo fiscal o judicial de las actuaciones) pertenece a la paralización del procedimiento, el definitivo corresponde a la conclusión del proceso.
De manera pues que, puede afirmase, siguiendo el criterio de Freddy Zambrano que el sobreseimiento es la resolución judicial que, en forma de auto, puede dictar el Juez en cualquier estado y grado de la causa, produciendo la terminación o la suspensión del proceso por faltar los elementos que permitirían la aplicación de la norma penal al caso, de modo que no tiene sentido entrara la fase del juicio oral y publico.
Como institución el sobreseimiento aparece regulado en el Código Orgánico Procesal Penal de diferentes maneras, y así tenemos que el mismo puede darse por solicitud fiscal en la fase preparatoria, por determinarlo así el Juez de Control al término de la audiencia preliminar y en la etapa de juicio; en cada una de las fases del proceso el mismo aparece regulado de manera diferente y así se determina de la fuente normativa establecida por el Legislador Penal. En el caso de autos, se trata de una solicitud de Sobreseimiento realizada por el Fiscal a tenor de lo establecido en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:

“Solicitud de Sobreseimiento: El o la Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez o Jueza de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que procedan una o varias de las causales que lo hagan procedente .En tal caso, se seguirá el trámite previsto en el artículo 305.”

Asimismo, el artículo 306 ejusdem, prevé los requisitos:

“El auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresa:
1. El nombre y apellido del imputado.
2. La descripción del hecho objeto de la investigación
3. Las razones de hecho y de derecho en que se funde la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas.
4. El dispositivo.”

En consecuencia, en virtud de lo anteriormente señalado, observa este Tribunal Colegiado que de la lectura exhaustiva realizada al contenido de la recurrida, la misma cumple con los extremos exigidos por los numerales 1, 2 , 3 y 4 del artículo 306 del Código Adjetivo Penal en concordancia con el artículo 157 ejusdem, toda vez que se identifico a la persona sobre la cual recaía la denuncia; igualmente se describió el hecho objeto de la investigación llevada a cabo por el Ministerio público como director de la misma, para luego establecer las razones fácticas de porque no resultaba típica y antijurídica o delictual la conducta del denunciado, y mediante la señalización de la normativa aplicable se dictó el dispositivo del fallo; pues de la decisión se desprende que la misma si cumple con la estructura formal y lógica que debe observar toda decisión judicial para el decreto del sobreseimiento.

Ahora bien, una vez establecido lo anterior es oportuno mencionar con respecto al alegato del recurrente que el imputado MAURICIO CELY, presento el ultimo día escrito de promoción de pruebas con sus anexos y ese mismo día se dicto la resolución Nº 097-2018 mediante la cual se solicito el sobreseimiento fiscal, es decir, que la fiscalia primera en el mismo y ultimo día del lapso de los sesenta (60) días acordados por el tribunal en la audiencia de imputación recibe la promoción de pruebas y resuelve sobreseer, por lo que tal situación lo dejo en total estado de indefensión, que las partes que participan en un proceso están sometidos a las condiciones y lapsos que establece el legislador patrio, siempre en aras de garantizar los principios rectores de todo proceso como lo son el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes y la seguridad jurídica de todos los intervinientes que como partes de buena fe accionan el órgano jurisdiccional a los fines de dirimir una controversia.
En tal sentido, es oportuno citar la Sentencia emanada de la Sala Constitucional Nro. 2201 del 16/09/2002, con ponencia del Magistrado Ponente Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual define el orden público de la siguiente manera:
"El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras."
En este mismo orden de ideas, es oportuno citar la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado FLORES, en la cual se establece:
“…omissis…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables. De ahí la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad…omissis…”.
De manera pues, que en el caso sub examine esta Sala de Alzada observa según lo decretado en la Audiencia de Imputación celebrada el día 11 de Enero de 2018, en presencia de todas las partes intervinientes por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, que la Fiscalía Primera del Ministerio Público tenia un lapso procesal para realizar una investigación y dicho lapso (de orden público) en el caso de marras fue acordado por el Tribunal siendo el mismo de sesenta (60) días, dentro los cuales la fiscalía Primera del ministerio público podía realizar las diligencias de investigación correspondientes y presentar el acto conclusivo que a bien considerara según tales actos de investigación practicados, en cualquiera de esos sesenta (60) días, el hecho de que el presente caso haya sido concluido en el día sesenta (60) por la vindicta publica, a juicio de quienes aquí deciden no le causa ningún estado de indefensión y menos aun falta de oportunidad de control de la prueba a la supuesta victima de autos, pues se observa de las actas (folios 140 al 151) que en fecha 26-02-2018, el ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, acudió ante la Fiscalia Primera del Ministerio Publico y consigno su respectivo escrito, ejerciendo perfectamente su derecho a la defensa dentro del proceso como victima, y pues el Ministerio Público tal como se asevero antes, por tratarse de lapso de orden publico en cualquiera de los sesenta (60) días que le fueron otorgados por el tribunal de Instancia, podía concluir su investigación, ya sea para favorecer o no a la victima de acuerdo a las valoraciones lógicas y legales que arrojarían las diligencias de investigación como parte de buena fe que es, y por supuesto si existen suficientes elementos de convicción que así se lo permitan, alegando que dicho acto conclusivo se realizó en el ultimo día de la investigación, es decir, en el ultimo de los sesenta (60) días que le fueron otorgados al Ministerio Público, y respecto de lo cual es importante acotar para este tribunal Colegiado que no existía oportunidad de ampliar dicho lapso pues en la fase de investigación de este tipo de delitos menos graves no existe la posibilidad de prorrogar dicho lapso, por lo cual sin otra opción, evidentemente había que concluirla tal como lo hace la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en cumplimiento de sus deberes y en resguardo de la seguridad jurídica de las partes intervinientes en el presente proceso penal.
Aunado a lo anterior, con respecto al alegato del recurrente en cuanto a que no tuvo la oportunidad de ejercer el control de la prueba, y eso le vulnera gravemente su derecho constitucional y procesal al contradictorio dejándolo en total estado de indefensión, considera este Tribunal de Alzada dejar por sentado en el presente fallo que el proceso penal venezolano se encuentra divido en varias fases la fase preparatoria, la fase intermedia, la fase de juicio y la fase de ejecución, y en el presente caso nos encontramos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual se debe hacer referencia es a elementos de convicción y no de PRUEBAS como el recurrente lo refiere en su escrito de apelación, pues las diligencias de investigación pueden efectivamente llegar a convertirse en un elemento de Convicción para fundamentar un acto conclusivo y será posteriormente en la FASE INTERMEDIA, con el dictamen de un auto de apertura a Juicio que podrá emplearse del termino de PRUEBAS, por lo que no aplica el mismo al presente proceso para la fase en la cual se encuentra que es la de investigación, razones por las cuales no se le han vulnerado sus derecho legales, procesales o constitucionales al contradictorio que es propio de la fase de juicio en el proceso, ya que el en el presente caso se evidencia que se ha dado estricto cumplimiento a lo establecido por el legislador en cuanto a que los lapsos son se orden publico y no pueden relajarse o modificarse entre las partes y estamos ante la recolección de elementos de convicción y no de Pruebas, por lo que no le asiste la razón en cuanto a este aspecto denunciado.
Con relación a lo denunciado por el apelante de que el fallo recurrido solo se limita a adentrase en el análisis que no se logra de los hechos, una correcta adecuación típica, toda vez que a juicio de la juzgadora la conducta desplegada por el ciudadano MAURICIO CELY el 19 de Agosto del año 2016, es atípica, ya que el imputado presuntamente compro de su propio peculio los objetos hurtados, según facturas que fueron consignadas por el imputado en el escrito de promoción de pruebas el ultimo día de los sesenta (60) acordado por la jueza de la causa en la audiencia de imputación, y que son de dudosa procedencia y que en la investigación anterior llevada por la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico no fueron consignadas con lo que se vulnero gravemente su derecho constitucional y procesal del control de la prueba, al contradictorio sorprendiendo su buena fe y dejándolo en un total estado de indefensión, sobre esa ilícita obtención de los medios de pruebas las facturas que fueron consignadas por el imputado y que se le hizo ver a la jueza, sin embargo, decreto así el sobreseimiento.
En relación a este punto, las integrantes de este Tribunal Colegiado consideran, destacar que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados y constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, pues bien, el representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Cuando se establece que el hecho imputado no es típico, se busca resaltar que el hecho concreto que fue investigado no se subsume en la descripción objetiva que hace el legislador en la norma jurídica, y que no existe por tanto la razón para el ejercicio de la acción penal. Al no revestir carácter penal los hechos investigados, no existe delito alguno, todo cual tiene su fundamento legal y constitucional respectivamente en el artículo 1o del Código Penal, en concordancia con lo estipulado en el artículo 49 numeral 6o, de la Constitución bajo el denominado principio de legalidad o reserva legal, que encuentra cabal expresión en el principio nullum crimen nullum poena sine lege y que se expresa diciendo que nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible en la ley, ni con penas que ella no hubiera establecido expresamente. De manera pues que, si la acción del individuo no puede ser subsumida perfectamente en la norma que castiga el hecho descrito por el legislador o simplemente la acción no ha sido tipificada o castigada por una dispocision legal, no es procedente en derecho el ejercicio de la acción penal.

En el presente asunto el recurrente señala la existencia de un hecho típico en cuanto a la situación de que en fecha 19 de agosto del año 2016 el ciudadano MAURICIO CELY presuntamente con abuso de confianza hurtara dos (2) sacos de cemento y un (1) cuñete de pintura de asfalto, alegando una supuesta propiedad sobre tales bienes, en razón del contrato de obra contraído entre las partes del presente caso, que había sido cancelado en un setenta por ciento, pero sin hacer mención en ningún momento al hecho de que la obra se vio incrementada en costo y que efectivamente el treinta por ciento ( 30%) restante por cancelar en efecto excedían al costo que pudieran tener los supuestos objetos hurtados según el ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, y que así resultara demostrado de la investigación pues se observa de las actas que integran la causa que el denunciante manifiesta el hurto de tales materiales, pero no señalo que al momento de estar casi culminada la obra y aún adeudándole un porcentaje del costo de la obra al ciudadano MAURUICIO CELY, decidió la suspensión de dicha obra e incluso se nego a cancelar lo que aun restaba por concepto de obra ya realizada, como lo manifestó la defensa en su escrito de contestación al recurso de apelación, no obstante ello, decidió reclamar la propiedad de los presuntos objetos hurtados (dos sacos de cemento y un cuñete de pintura de asfalto), alegando una propiedad inexistente, habiendo el mismo señalado en su escrito recursivo que de los doscientos ochenta (280) sacos de cemento resguardados en su residencia, el ciudadano MAURICIO CELY, como propietario de tales bienes solo retira de la vivienda de la presunta víctima dos (02) sacos de cemento, situación esta que conlleva a que mal pudiera hablarse de la existencia de un hurto o cualquier otro tipo penal, por lo que la decisión dictada por la Juez de Instancia se encuentra ajustada a derecho, ya que en el contenido de la misma esta Sala observa como en el fallo proferido la jurisdicente en sus fundamentos de hecho y de derecho explico de manera clara porque se trataba de un hecho atípico que no reviste carácter penal, y en consecuencia al no adecuarse su conducta a la descripción contenida en el tipo penal, como es el presente caso, necesariamente hay que determinar un hecho ATIPICO, siendo procedente legalmente y conforme a derecho el Sobreseimiento en atención a las estipulaciones del texto penal adjetivo contenidas expresamente en el artículo 300 numeral 2o, razón por la cual no le asiste la razón al recurrente en cuanto a este particular denunciado.

Arguye el apelante que la jueza de instancia obvio lo de la investigación realizada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico y que las facturas son de procedencia dudosa y no fueron consignadas en la investigación anterior, con relación a este aspecto denunciado observa esta Sala Segunda de la corte de apelaciones que la jueza de instancia decidió conforme a derecho, toda vez que se pronuncio sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por la fiscalia Primera del ministerio publico en fecha 12 de marzo de 2018, que era la que estaba siendo sometida a su conocimiento, no tenia porque la juez a quo pronunciarse como pretende el recurrente sobre la omisión de pruebas alegada por su persona en este motivo de denuncia, que corresponde a la primera solicitud de sobreseimiento, en derecho no le esta dada esa facultad, ya que ella tiene competencia para conocer y decidir es de la segunda solicitud de sobreseimiento presentada por la fiscalia primera del Ministerio Publico, toda vez que primera solicitud de sobreseimiento fiscal la conoció y decidió como se evidencia en los folios 62 al 70 de la pieza principal el tribunal Sexto de Control itinerante de primera instancia de este circuito Judicial Penal, y en cuanto a la dudosa procedencia de las facturas consignadas por el imputado MAURICIO CALY no es esta etapa procesal ni le esta dada la facultad al juez de Control determinar si las mismas fueron obtenidas ilegalmente ya que eso esta reservado como facultad al juez de Juicio al momento del desarrollo del debate del juicio oral y publico, ya que como se explico ut supra nos encontramos en la fase de investigación donde se recolectan los elementos de convicción que surgen de la investigación, razón esta por la cual no le asiste la razón en cuanto a este punto de impugnación.
Por ultimo, Observa igualmente la Sala, que en el presente caso, el sobreseimiento fue dictado en la fase preparatoria con ocasión de la celebración de una audiencia de imputación, por solicitud que hiciera la representación del Ministerio Público como acto conclusivo, y siendo que este acto evidentemente pone fin a la etapa preparatoria, debe tratarse de una decisión suficientemente motivada, toda vez que no se trata de un auto de mera sustanciación, sino de una decisión que pone fin al proceso que debe proferirse en un auto fundado o sentencia, lo cual fue previsto por el Legislador en el artículo 157 del comentado Código Adjetivo Penal.
Ahora bien, la doctrina ha establecido en relación a los autos motivados lo siguiente:

“(…) los autos motivados son trascendentes, entre otras, porque deciden actos importantes dentro del proceso, como privar de libertad al procesado por pedimento del acusador; son autos de indiscutible importancia que tienen la facultad de cambiar situaciones procesales y hasta extra-procesales de las partes, incluso, con ellos se puede llegar a finalizar el proceso. La naturaleza de lo que se decide los obliga a ser motivados con características similares a una sentencia (…)”.

Sobre este punto el Autor Gabriel Darío Jarque, en su obra titulada “El Sobreseimiento en el Proceso Penal”, Ediciones de Palma, 1997, con respecto a la motivación del Sobreseimiento, ha establecido lo siguiente:

“… (omisis)…Justo es que las partes del proceso –cuanto menos- puedan conocer los motivos que llevan al magistrado –o al tribunal, en su caso- a adoptar la decisión en un sentido determinado, y por ello los fundamentos del auto de sobreseimiento han de ser claros, evidenciando con contundencia la convicción de certeza del juez respecto de la concurrencia de la causa de que se trate.
La motivación que debe contener el auto de sobreseimiento, es un requisito esencial a los fines de la tutela de los derechos y garantías fundamentales, tales como la defensa en juicio y el debido proceso…(omisis)…”. (Pag 4).

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1678, de fecha 29.11.2013, con respecto al vicio de inmotivación explanó lo siguiente:

“…(omisis)…En tal sentido, ha dicho este máximo Tribunal que la sentencia resulta inmotivada cuando el sentenciador incurre en alguna de las siguientes hipótesis: a) si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; b) cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida, o con las excepciones o defensas opuestas, en virtud de lo cual, los motivos razonados, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó establecida la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; c) los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; d) los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y e) cuando el juez incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba”; supuestos estos que no se materializaron en la sentencia de la Sala n.° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cuya impugnación se persigue con el presente amparo…(omisis)…”.

Al respecto, debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

De acuerdo a los razonamientos que se han venido realizando, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida que la Jueza Séptima de Primera Instancia en funciones de Control motivó debidamente la decisión mediante la cual decreto el sobreseimiento, pues procedió a establecer que del conjunto de diligencias de investigación realizadas por el Ministerio Publico, en virtud de la denuncia formulada el ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, sobre el presunto HURTO CON ABUSO DE CONFIANZA, por el ciudadano MAURICIO CELY; se determino que no existen ELEMENTOS DE CONVICCION suficientes con los cuales surja la convicción sobre la participación del ciudadano MAURICIO CELY en los hechos denunciados (HURTO), así como establecer que su conducta este tipificada como delito alguno, ya que no existen elementos suficientes que permitan comprometer su responsabilidad penal, aunado al hecho que en la investigación el denunciante no acredito ningún documento relacionado con la propiedad de los objetos presuntamente hurtados, concluyendo que se trata de una circunstancia de naturaleza civil, con ocasión de un contrato de obras, que no fue resuelta inicialmente por las partes, situación que debe dirimirse por la Jurisdicción Civil.
Precisado lo anterior, consideran quienes aquí suscriben que el fallo emanado del Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra debidamente motivado y ajustado a derecho toda vez que la Juzgadora de Instancia, procedió a establecer que de los elementos de convicción recabados durante la investigación no se configuro que el ciudadano MAURICIO CELY haya incurrido en delito alguno y la acción desplegada por el mismo no encuadra en ninguna norma penal, evidenciándose que no estada dada la tipicidad del hecho, considerando que lo procedente era decretar con lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón al denunciante en este punto. Y ASI SE DECIDE.
Por tanto, observan estas Jurisdicentes que la decisión dictada por la Jueza de Control, ut-supra citada, en la cual declaró Con Lugar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo estatuido en el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, la misma está ajustada a derecho, toda vez que la recurrida señaló que los hechos denunciados no encuadran dentro del delito denunciado, es decir no son típicos, en razón de no revestir carácter penal escapando de la competencia de la jurisdicción penal; acotando esta Sala de Alzada que en todo caso corresponde su conocimiento a la Jurisdicción Civil, por tratarse de circunstancia de naturaleza propiamente civil con ocasión de la celebración de un contrato de obras entre los ciudadanos MAURICIO CELY Y ODALIS GARCIA y GUSTAVO PIRELA Y ANDREA PIRELA, en consecuencia no existe violación del Debido Proceso ni de la Tutela Judicial Efectiva, establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni violación de los establecido en los artículo 157 y 306 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho, declarar Sin Lugar el recurso apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº 5.063.754, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.636, en su carácter de victima en la presente causa, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 300-18, de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó: PRIMERO: EL SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 723.272, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, en razón de que el hecho imputado no reviste carácter penal, de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ORDENA EL CESE de las medidas cautelares sustitutivas decretadas en contra del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, plenamente identificado en actas, así como se ordena el cese de condición de imputado. De conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº 5.063.754, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.636, en su carácter de victima en la presente causa.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 300-18, de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó: PRIMERO: EL SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 723.272, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ADOLFO PIRELA MORAN, en razón de que el hecho imputado no reviste carácter penal, de conformidad con el numeral 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ORDENA EL CESE de las medidas cautelares sustitutivas decretadas en contra del ciudadano MAURICIO CELY ALVAREZ, plenamente identificado en actas, así como se ordena el cese de condición de imputado. De conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al primer (01) día del mes de Octubre del año dos mil dieciocho (2018). 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Presidenta de la Sala

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA.
Ponente Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

La Secretaria

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 487-2018, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

NICA/LV.-
ASUNTO PRINCIPAL : 7C-32.284-17
ASUNTO : VP03-R-2018-00731