TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 30 de octubre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-17.370-2018

ASUNTO : VP03-R-2018-000949
DECISIÓN N° 499-2018

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana LOEONELA ANTONIA FERNANDEZ FERNANDEZ, portadora de la cédula de identidad No. V-23.471.106, contra la decisión No. 727-2018 emitida en fecha 08 de Septiembre del 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de la referida procesada a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÒN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia No. 457 de fecha 11.08.2008 con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, acordó en su contra medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así Sin Lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Igualmente acordó el Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 234, 262 y 265 del Texto Adjetivo Penal.

Ingresó la presente causa, en fecha 23 de octubre de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 25 de octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA
Se evidencia en actas, que la abogada CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana LOEONELA ANTONIA FERNANDEZ FERNANDEZ, interpuso acción recursiva contra la decisión No. 727-2018 emitida en fecha 08 de Septiembre del 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

Expresó la parte recurrente, la violación del Debido Proceso y la Tutela Judicial efectiva, previsto y sancionado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la Jueza de Instancia no estimo los alegatos planteados en la audiencia oral, referido que su patrocinada no desplegó ninguna conducta antijurídica, típica y culpable, lo que arroja como consecuencia la aplicación de una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló la defensa pública, que de la actas que conforman el presente asunto no se puede demostrar responsabilidad alguna de su defendida en el delito imputado, ya que la misma solo portaba una cantidad mínima de bolívares en efectivo, sin exceder la cantidad de 10 mil dólares, según la taza de DICOM, requisito exigido en el artículo 22 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, además en actas no corroboraron que el dinero incautado proviniera de alguna operación ilícita efectuada por ella o por alguna otra persona.

Alego quien apeló, que causa gran preocupación que a su defendida se le haya coartado su libertad personal, sin estar incursa en delito alguno, y sin tomar en cuenta la Juzgadora de Control los argumentos esgrimidos por la defensa, a los fines de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la libertad personal y la tutela judicial efectiva.

Sostiene la profesional del derecho, que mal puede una decisión errada e infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona, cuando la Jueza de Instancia únicamente se limitó a esbozar de forma genérica y bajo falsos supuestos de hechos los fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad que constriñe a su defendida, sin explicar de modo claro y preciso el porqué no le asiste la razón a la defensa. Para fundamentar una decisión no es suficiente realizar la trascripción innecesaria del contenido de todas las actuaciones, sin tomar en consideración los derechos que le asiste a su patrocinada.

Expresa la abogada defensora, que según el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, para que se configure el ilícito es menester que los bienes y haberes sean de origen ilícito, y que el sujeto activo conozca la procedencia ilícita o sea que se encuentre consciente que con su acción pretende darle procedencia ilícita o sea que se encuentre consciente que con su acción pretende darle legalidad a los que se obtuvo por medios ilegales, existiendo entonces la intención, el dolo de la comisión del delito, debiendo entonces coexistir estas dos exigencias, para la consumación del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, por lo que, al no existir estos requisitos comprobados en actas, no se configura la comisión del mismo, y siendo que nuestro legislador es suficiente claro, la Jueza de Instancia al tomar su decisión no se detuvo analizar el artículo, que consagra el delito, procediendo a dictar la medida de privación judicial.

Refiere la recurrente, que en el presente asunto el representante del Ministerio Publico no demostró el nexo existente entre el objeto de Legitimación de Capitales y la actividad delictiva previa, realizada por la vindicta publica, requisito necesario para la comprobación del delito imputado.

Planteó la abogada, que el Acta de Imputación el representante del Ministerio Público no se molestó en indicar que el dinero en efectivo de libre circulación del país, poseído por su defendida provenía de una actividad ilícita y que ella tenia conocimiento de ello, tampoco indico que acción ejecuto para darle legalidad al dinero incautado para presumir que se encontraba en la comisión del delito de Legitimación de Capitales, siendo que la misma es encargada de la una empresa perteneciente a su abuela, que con tan poco cantidad de dinero no hay actividad ilícita que se pueda realizar, pues la cantidad incautada resulta ser muy baja frente a la devaluación monetaria imperante en el país, y al incremento de todos los bienes y servicios.

En la parte titulada “PETITORIO”, la defensa pública solicitó a la Corte de Apelaciones que por distribución le correspondiera conocer el presente recurso lo declare Con Lugar y en consecuencia Revoque la decisión N° 727-2018, de fecha 08 de Septiembre del 2018, dictada por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial, acordando medidas cautelares sustitutivas de la privación, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal

II
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
La Sala procede a dilucidar el recurso de apelación de autos, presentado por la abogada CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana LOEONELA ANTONIA FERNANDEZ, el cual va dirigido a cuestionar que la Jueza de Instancia no se pronuncio con respecto a lo solicitado en la audiencia oral, en virtud de la ausencia de elementos de convicción para imputarle a su defendida el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; situaciones que se traducen en la violación del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, solicitado la imposición de medidas menos gravosa, de las establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala de Alzada, considera oportuno antes de entrar analizar la denuncia incoada por la defensa publica, traer a colación la decisión dictada por la Jueza Novena de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica del ciudadano LEONELA ANTONIA FERNANDEZ FERNANDEZ…solícita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el 'hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir del ciudadano LEONELA ANTONIA FERNANDEZ FERNANDEZ… es participe de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que las mismas se encontraban presuntamente incursas en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida" de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho del procesado penalmente a ser juzgado en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración -racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de! imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión del delito por los cuales ha sido presentado. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES,… delito cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución… en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención asta -ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado ciudadano LEONELA ANTONIA FERNANDEZ … es autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 06 de Septiembre de 2018, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 06 de Septiembre de 2018,…donde se deja constancia de que fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales, …3.- ACTA DE INCAUTACIÓN DE EVIDENCIAS, de fecha 06 de Septiembre de 2018, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional …donde se deja constancia de la evidencia incautada, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 06 de Septiembre de 2018, … donde se deja constancia de la inspección realizada al lugar de los hechos. 5.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 06 de Septiembre de 2018… 6.- SOLICITUD DE EXPERTICA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, de fecha 06 de Septiembre de 2018, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana... 7.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DÉ CUSTODIA (PRCC), de fecha 06 de Septiembre de 2018, … donde se deja constancia del aseguramiento de la evidencia incautada ... 8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, de fecha 06 de Septiembre de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al CICPC, SUB DELEGACIÓN EL MOJAN. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la Verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Noveno …considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue, ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal…Por lo que considera esta juzgadora que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso., por lo que el Ministerio Publico de conformidad al articulo 111 del Código Orgánico Procesal penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y participen, todo esto concatenado con el articulo 285 de la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela, Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a la imputada como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de ¡o anterior, no es procedente la libertad del ciudadano imputado por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento de nulidad invocado por la defensa; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido…esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza, y la medida hoy acordada se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios: y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ¡a cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que ¡as circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fue en las que las hoy imputadas , hacen presumir su participación en los hechos, y por ello los mismos están -siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión del delito antes señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales los mismos son investigados, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar…”(Subrayado de la Sala).

En tal sentido y con la finalidad de dar respuesta a este único punto denunciado, por la recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran oportuno destacar la norma que objeta la apelante como erróneamente aplicada, que es la contenida en el artículo 22 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que según su criterio existe ausencia de elementos de convicción para imputarle a su defendida el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES; la cual prevé:

"Artículo 22. De la obligación de declarar. Las personas naturales, nacionales o extranjeras, al momento de ingresar o salir del territorio nacional, deberán declarar el dinero o títulos valores al portador cuyo monto exceda la cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000,00), o su equivalente en otra divisa o en moneda nacional".

Según se ha citado, del contenido de la citada norma, se desprenden dos supuestos de hecho, a saber: 1) la obligación que tienen las personas naturales, nacionales o extranjeras, de declarar el dinero o títulos valores que porte, cuando la cantidad exceda de Diez Mil Dólares (US$10.000,00), o su equivalente en otra divisa o en moneda nacional y; 2) que esa cantidad de dinero, la tenga en su poder la persona al momento de ingresar o salir del territorio nacional.
Ahora bien, en el caso bajo análisis se desprende de las actas que integran el presente asunto la causa, que la ciudadana LEONELA ANTONIA FERNANDEZ, fue aprehendida por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Comando puerto Guerrero, constituidos en el punto de Control de Atención al Ciudadano, denominado “PEAJE GUAJIRA-VENEZOLANA”, ubicada en la Cabecera del Puente Sobre el Rió Limón del municipio Mara del Estado Zulia, cuando se trasladaba en un vehiculo en sentido Maracaibo-Paraguachón, que al momento de efectuarse una inspección al vehículo por puesto marca Chevrolet, modelo Caprice, placa 487A9AC y a los pasajeros que se trasladaban en el mismo, se le encontró la cantidad de Dos mil Doscientos (2.200,00) Bolívares Soberanos en efectivo.
Por tales hechos, Jueza de Control, estimó cumplidos los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando en consecuencia medida de privación judicial preventiva de libertad, a la ciudadana LEONELA ANTONIA FERNANDEZ, considerando para ello, la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encontraba prescrita, como lo era el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Así mismo se precisó en el fallo, que existían fundados elementos de convicción para estimar que la imputada había sido autora o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuía, señalándose en el fallo que éstos devenían del:

- Acta Policial N° CZGNB11-D112-1RA.CIA.2DO.PLTON. SIP.462-2018, de fecha 06 de septiembre del 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 08:30 HORAS DE LA NOCHE, ENCONTRANDONOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE ATENCION AL CIUDADANO DENOMINADO PEAJE GUAJITA-VENEZOLANA, UBICADO EN LA CABEZA DEL PUENTE SOBRE EL RIO LIMON DEL MUNICIPIO MARA DEL ESTADO ZULIA…SE OBSERVO UN VEHICULO POR PUESTO CON LAS SIGUIENTES CARCATERISTICAS MARCA CHEVROLET, MODELO CAPRICE, COLOR ROJO, PLACA 487A9AC,QUIEN CUBRE LA RUTA MARACAIBO-SINAMAICA Y EL MISMO SE DESPLAZABA EN SENTIDO MARACAIBO-PARAGUACHON, DICHO VEHICULO SE ENCONTRABA EN LA FILA DE LOS VEHICULOS PROCEDIENDO EL SA. MORILLO JOSE A INDICARLE AL CIUDADANO CONDUCTOR QUE SE ESTACIONARA AL LADO DERECHO DE LA VIA, PARA EFECTUARLE UNA REVISIÓN DE RUTINA A LOS DOCUMENTOS DEL VEHICULO Y DOCUMENTOS PERSONAS DE LOS PASAJEROS…MANIFIESTANDO EL CIUDADANO CONDUCTOR NO TENER IMPEDIEMNETO ALGUNO …SUCESIVAMENTE PROCEDIERON A SOLICITAR A LOS PASAJEROS DESENDER DE LA UNIDAD CON LA FINALIDAD DE CHEQUEAR LA DOCUMENTACION PERSONAL Y SUS RESPECTIVOS EQUIPAJES AL MOMENTO DE BAJAR DE LA UNIDAD DE TRANSPORTE SE PUDO OBSERVAR UNA CIUDADANA DE CONTEXTURA DELGADA…QUIEN ACTUABA DE MANERA INQUIETA Y NERVIOSA, PROEDIENDO LOS EFECTIVOS A ABORDARLA Y SOLICITANDOLE PRIMERAMENTE QUE SE IDENTIFICARA…CON CEDULA DE IENTIDAD …LEONELA ANTONIA FERNANDEZ…SEGUIDAMENTE SE LE INDICO QUE SEIA OBJETO DE REVISIÓN A SU EQUIPAJE, QUIEN MANIFESTO QUE SOLO PORTABA SU BOLSO ARTESANAL MULTICOLOR POR LO QUE SE PROCEDIO CHEQUEAR EL CONTENIDO DEL MISMO ENCONTRANDOLE EN EL INTERIOR DEL BOLSO VARIOS FAJOS O PACAS DE DINERO EN EFECTIVO DE LA DENOMINACIÓN DE BILLETES SOBERANOS, PERTENECIENTE AL NUEVO CONO MONETARIO NACIONAL, PROCEDIENDO A PREGUNTARLE A LA CIUDADANA A QUE TIPO DE COMERCIO SE DEDICA Y SI POSEIA ALGUN TIPO DE DOCUMENTO QUE JUSTIFICARA LA TENENCIA DEL DINERO EFECTIVO, INFORMANDO LA MISMA QUE PARA EL MOMENTO NO POSEIA NINGUN DOCUMENTO QUE AMPARE LA LEGALIDAD DEL MISMO. POSTERIORMENTE SE PROCEDIO A REALIZAR EL CONTEO EN PRESENCIA FISICA DELA CIUDADANA, DANDO COMO RESULTADO 1.- LA CANTIDAD DE DOSCIENTOS VEINTE (220) BILLETES EN LA DENOMINACIÓN DE DOS (2) BOLIVARES SOBERANO, PARA UN TOTAL DE CUATROCIENDTOS CUARENTA (440) BOLIVARES SOBERANOS, 2.- LA CANTIDAD DE CINCENTA (50) BILLETES EN LA DENOMINACION DE (5) BOLIVARES SOBERANOS, PARA UN TOTAL DE DOSCIENTOS CINCUENTA (250) SOBERANOS, 3.- LA CANTIDAD DE TREINTA Y CUATRO (34) BILLETES EN LA DENOMINACIÓN DE DIEZ (10) BOLIVARES SOBERANOS PARA UN TOTAL DE TRESCIENTOS CUARENTA (340) BOLIVARES SOBERANOS, PARA UN TOTAL DE CIENTO VENINTE (120) BOLIVARES SOBERANOS, 5.- LA CANTIDAD DE VEINITUN (21) BELLETES EN LA DENOMINACION DE CINCUENTA (50) BOLIVARES SOBERANOS, PARA UN TOTAL DE UN MIL CINCUENTA (1.050) BOLIVARES SOBERANOS. TODO ESTO ARROJO UN TOTAL GENERAL DE DOS MIL DOSCIENTOS (2.200) BOLIVARES SOBERANOS,… (Subrayado y negrillas son de esta Alzada).

- Constancia de Incautación de Evidencia, de fecha 06 de septiembre del 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Segundo Pelotón, donde describen la evidencia colectada.

- Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, de fecha 06 de septiembre del 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Segundo Pelotón, practicada en el lugar donde ocurrieron los hechos.

- Planilla de Registro de Cadena de Custodia (PRCC), de fecha 06 de septiembre del 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Segundo Pelotón, donde dejan constancia de la evidencia colectada el día de los hechos.

- Experticia de Reconocimiento, de fecha 06 de septiembre del 2018, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Segundo Pelotón, a las evidencias colectadas.
Precisando la Jueza de Control en su decisión, que tales elementos de convicción, demuestran la existencia de un hecho delictivo, que hacían presumir la participación de la imputada LEONELA ANTONIA FERNANDEZ en el hecho que le atribuía la representante de la vindicta pública, indicando además, que admitía tal precalificación jurídica por cuanto el proceso, se encontraba en una fase incipiente.
Por otra parte, sobre la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, indicó la Jueza de Instancia, que estos elementos quedaron determinados en virtud de la magnitud del daño causado, la gravedad del delito y la posible pena que pudiera llegar a imponerse.
Con referencia a lo anterior, este Tribunal Colegiado consideran que es preciso recordar, que es criterio reiterado de esta Sala, compartiendo Jurisprudencia patria, que nos ha señalado que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y, la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un proceso penal, pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9.3, que dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.
En este orden de ideas, es menester acotar que, las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Texto Adjetivo Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (artículo 229). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida, asumiendo que con la medida cautelar aplicada, por una parte estamos salvaguardando las finalidades de este proceso, y de otra parte, aplicando el principio de proporcionalidad, hasta tanto Ministerio Publico culmine con su investigación, pero siendo proporcionales al daño social causado.-
Todo ello deviene en el hecho de ratificar el criterio sostenido por esta Alzada, al indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, los cuales se observa, fueron analizados por la Jueza de Instancia, debiéndose resguardar el principio de afirmación de libertad, previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, toda vez que una de las innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, es dicho principio, que prevé que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho ilícito, salvo las excepciones de ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad, constituyendo en consecuencia la regla en el juzgamiento penal interno y la excepción, la privación judicial preventiva de libertad. Es oportuno acotar que, el derecho a la libertad personal, es un derecho intrínseco de la persona, el cual es catalogado como el derecho más importante después de la vida.; debiendo sopesar al momento de decretar una medida cautelar, el presunto delito cometido y el daño social causado, para evitar caer en el sendero de la arbitrariedad.-
Sobre ello, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la Sentencia Nro. 231, dictada en fecha 10 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció:

“…el derecho a la libertad ha sido considerado “como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior” y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

En el caso concreto, la Jueza de Control durante el Acto de Presentación de Imputados, estimó de las actas que aportó el Ministerio Público en dicho acto procesal, que existían elementos de convicción para presumir que la ciudadana LEONELA ANTONIA FERNANDEZ, era autora o partícipe en la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, considerando que era procedente la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, del análisis efectuado por este Tribunal de Alzada, en este caso en particular, que al analizar la disposición legal prevista en el artículo 22 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se determina ab initio del proceso, del contenido de la norma, se desprenden dos supuestos de hecho, a saber: 1) la obligación que tienen las personas naturales, nacionales o extranjeras, de declarar el dinero o títulos valores que porte, cuando la cantidad exceda de Diez Mil Dólares (US$10.000,00), o su equivalente en otra divisa o en moneda nacional y; 2) que esa cantidad de dinero, la tenga en su poder la persona al momento de ingresar o salir del territorio nacional, es por lo que, en este caso en particular, la ciudadana LEONELA ANTONIA FERNANDEZ, preliminarmente se observa en esta fase incipiente, que no vulnero la misma, ya que la mencionada ciudadana no tenía la obligación de realizar la declaración a la cual se contrae dicha norma legal, por cuanto la cantidad de dinero que portaba al momento de su aprehensión, no excedía el equivalente a los Diez Mil Dólares, además de ello, la referida ciudadana no se encontraban en alguna zona próxima a una frontera del país, ni se encontraba saliendo o entrando del territorio nacional, es decir, de la simple lectura de la disposición se infiere los dos supuestos que determinan el tipo penal, hoy bajo análisis, lo cual lo determinará la investigación que realiza Ministerio Público.-

Aunado a lo anterior, debe destacar esta Alzada, que al analizar los recaudos del tipo documentales aportadas por la Defensa, al momento del acto de presentación de imputados, se observan que éstas se refieren a:

- Al folio (27) de la pieza principal, corre inserta Escrito de fecha 08 de septiembre del 2018, interpuesto por la ciudadana MARIA CONCEPCION PALIZA, titular de la cédula de identidad N° 7.802.571, que dice: ”En mi uso de razón hago constar que la ciudadana LEONELA FERNANDEZ…es una persona responsable y trabajadora, mi parentesco con ella es mi nieta, yo Maria Paliza le pedí a mi nieta que fuera a comprar con efectivo que son 224 que llevaba es para comprar comida como arroz, pasta, aceite y entre otras cosas para vender…”

Asimismo, al folio (29) de la pieza principal, corre inserta Constancia de Consignación de Requisitos, de fecha 05 de Noviembre del 2013, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación (SADA), a nombre de la ciudadana MARIA CONCEPCION PALIZA GONZALEZ, del cual se desprende que el tipo de empresa es una “Bodega” y los requisitos para su funcionamiento.

En el acto de presentación de imputados, de fecha 08 de Septiembre del 2018, la defensa publica, manifestó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…revisadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa penal esta defensa en atención a la precalificación atribuida por la representación fiscal, encontramos que el artículo 23 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, hace referencia “quien por si o por interpuestas personas sea propietario o propietaria. Poseedor o poseedora de capitales, bienes o fondos, haberes o beneficios a sabiendas de que proviene directa o indirectamente de una actividad ilícita…” lo cual no se evidencia en el presente caso, por cuando si bien es cierto a mi defendida le incautaron presuntamente una cantidad de dinero, el mismo era para fines exclusivo de alimentación, esto es, destinado a la compra de alimentos para su subsistencia y la de su familia, asimismo la abuela de mi representada posee una empresa la cual se encuentra legalmente registrada denominada “Con Chávez el pueblo es el gobierno”, siendo ella una bodega destinada a venta de productos de alimentos, constituyendo esto una actividad comercia, consignado a tal efecto copia de constancia de consignación de requisitos, así como copia fotostática de la cédula de identidad de la abuela de nombre Maria Paliza y carta emitida por la prenombrada ciudadana siendo que esta defensa se compromete a consignar a posterori el registro de Comercio, justificando con todo ello que mi representada no posee dinero proveniente de una actividad ilícita, sino del comercio de una empresa, razón por la cual solicito a este digno Tribunal en virtud que nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación y que los hechos objetos del presente caso deben ser dilucidados así como que a mi representada la ampara los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, consagrados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea decretada medidas cautelares sustitutiva establecidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, cualquiera de las ha bien considere este Tribuna, considerando la defensa que las mismos son suficiente para garantizar las resultas del presente proceso penal, toda vez que no existe peligro de fuga por cuanto mi defendida ha aportado una dirección exacta donde pueda ser ubicada, así como que posee asiendo familiar y arraigo en este país, debiendo estimar la jueza los argumentos anteriormente indicados por esta defensa a los efectos de la imposición de la medida…” (Subrayado de la Sala)

Documentales que se inclinan en confirmar o no, el dicho de la defensa publica, en su exposición rendida durante el acto de audiencia de presentación, lo cual se determinará de la investigación que realiza el Ministerio Público, pero que hoy, sirven a esta Corte Superior de parámetros para evaluar la especie de medida cautelar a aplicar.

Circunstancias que en este caso en particular, bajo nuestro análisis, conllevan a desvirtuar el peligro de fuga así como la obstaculización de la búsqueda de la verdad, ya que en actas consta el domicilio procesal aportado por la imputada, y que se ha verificado que estos recaudos fueron consignados en el acto de la presentación de imputados, por la defensa publica, por que para esta justiciable constituye su defensa, y que durante la investigación podrán ser verificados por el Director de esta investigación, pero que servirán de asiento o base a esta Corte Superior para graduar la cautelar a imponer.

Debe indicarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular; presumiéndose el peligro de fuga no solo por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino además por el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada; mientras que el peligro de obstaculización, refiere la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; así como que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En este sentido, quienes aquí deciden, estiman que en este caso en particular, la imputada tiene arraigo en el país, demostrado por su domicilio procesal, tomando en cuenta que es una persona de bajos recursos, que supuestamente se disponía a comprar vivieres para la bodega de su abuela, aunado a la cantidad de dinero que portaba para el momento de su detención, circunstancias esta demostrada con constancias que corren insertas a las actas del presente asunto.

En consecuencia, se determina que en este caso en particular hoy sometido a nuestro análisis, no existe proporcionalidad entre los hechos atribuidos a la ciudadana LEONELA ANTONIA FERNANDEZ y la medida de coerción personal impuesta, de allí, que para quienes aquí deciden, en la presente causa, no se encuentran acreditados la existencia de todos los requisitos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para la procedencia de la excepcional medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada a la ciudadana LEONELA ANTONIA FERNANDEZ, por ser desproporcionada si tomamos en cuenta el daño social causado, y que se observa que no hay ningún tipo de señalamiento acerca de que el dinero incautado sea de dudosa procedencia, toda vez que la procedencia de la incautación según los recaudos analizados, se encuentra justificado, será la investigación del ministerio público, la que determine la veracidad o no de estos recaudos, pero sirven hoy de basamento para evaluar y ponderar la cautelar a imponer.

Así las cosas, debemos exponer en cuanto al principio de proporcionalidad, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado asentado:

“El principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la equidad y de la justicia.
César Beccaria en su clásica obra “De los Delitos y de las Penas”, publicada por primera vez en 1764, ya señalaba la necesidad de la exacta distribución de las penas, teniendo éstas que estar proporcionadas de acuerdo al daño social que el delito haya ocasionado “vi debe essere una proporzione fra i delitti e le pene”.
Montesquieu, también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por el delito y la pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción”.
Pero el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los ordenamientos jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia “Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia a la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...” La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos” (Sentencia N° 070, dictada en fecha 26-02-03, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudón Grau), (Negrillas y subrayado propios de la sentencia transcrita).

Por su parte, la doctrina patria al hacer referencia a dicho principio, aduce:
“Así, a grandes rasgos el principio de proporcionalidad implica que la pena sea proporcional al delito, y que la medida de la proporcionalidad sea establecida con base en la dañosidad social del hecho (omissis)” (Nuñez Jorge. “De nuevo sobre los Principios. XI Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2008. p.p: 12 y 20).

De lo anterior se precisa, que el Juez o la Jueza Penal para decretar una medida privativa de libertad, debe estimar la gravedad de los hechos, que conlleva al análisis de las circunstancias particulares en las cuales se cometió el delito en cada caso que sea sometido a su análisis y la pena probable a imponer y; la lesión efectiva a un bien jurídico tutelado por el legislador, a fin de adecuar la medida a las exigencias de necesidad, idoneidad, ponderación y proporcionalidad que la ley determina, por lo que en el caso bajo análisis, como ya se asentó en el cuerpo de este fallo, no fue aplicado correctamente el principio de proporcionalidad.
Criterio que resulta reforzado, al considerar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, solo gozando de este estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea viable ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos, por tanto las medidas de coerción que restrinjan tal derecho, deben ser proporcionales a la presunta comisión de las conducta antijurídicas imputadas.
Resulto oportuno recordar, que el derecho a la libertad personal que preceptúa el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es irrenunciable, en consecuencia las disposiciones que restrinja la libertad del imputado son de interpretación restringida, y además, las normas que rigen la materia son de inminente orden público, es por ello, que la Carta Magna dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.

Con referencia a lo anterior, consideran quienes aquí deciden, que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe obedecer a razonamientos ponderados, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso, para obtener el equilibrio entre los derechos del imputado y el poder punitivo del Estado, resaltando adicionalmente, que la finalidad instrumental de tales medidas deben acoplarse a los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad, ello es, deben ser equitativas a la magnitud del daño causado, y de carácter excepcional, sólo aplicables en los casos expresamente autorizados por la ley.

En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual afirma el principio de libertad en los siguientes términos:
“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Las negrillas son de esta Alzada).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido en la decisión N°1381, de fecha 30 de octubre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se señaló:

“…Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión, y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p.90)…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó:

“…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en decisión N° 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, indicó:

“…A la“…finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos- proporcionalidad- la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”…”(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente plasmados y guías de nuestro máximo Tribunal de la Republica, que en el caso examinado, resulta ajustado a derecho la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor de la ciudadana LEONELA ANTONIA FERNANDEZ, situación que no se traduce en la transgresión de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sino garantizando el contenido de los artículos 8 y 9 del citado Texto Adjetivo Penal, así como el principio del debido proceso, REVOCANDO en consecuencia la privación judicial preventiva de libertad a esta justiciable, pues, el fallo proferido por esta Alzada, es producto del análisis de las mencionadas disposiciones legales ponderando la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, habiendo analizado el daño social causado, y las circunstancias particulares de este caso, buscando garantizar por demás, las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación que a iniciado el Ministerio Publico, bajo la óptica del principio de proporcionalidad, que nos obliga a que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando está aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, principio base de esta decisión.

En este sentido, se impone a la ciudadana LEONELA ANTONIA FERNANDEZ, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal cada cuarenta y cinco (45) días, conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo continuar el Ministerio Público con la investigación para determinar la existencia o no de la comisión de algún delito y la responsabilidad o no de la justiciable. En consecuencia, se ordena la libertad inmediata de la mencionada ciudadana, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, por las circunstancias que rodean este caso en particular. Y ASI SE DECIDE.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado, estiman los integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana LOEONELA ANTONIA FERNANDEZ FERNANDEZ, portadora de la cédula de identidad No. V-23.471.106, contra la decisión No. 727-2018 emitida en fecha 08 de Septiembre del 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia REVOCA la decisión recurrida solo en lo que a la medida de coerción se refiere, CONFIRMÁNDOSE el resto de los pronunciamientos que integran la resolución apelada, y DECRETA a favor de la imputada de autos medida cautelar sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, con la frecuencia de cuarenta y cinco (45) días, tomando en cuenta el termino de distancia, la cual será impuesta por el Juzgado a quo a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana LOEONELA ANTONIA FERNANDEZ FERNANDEZ, portadora de la cédula de identidad No. V-23.471.106, contra la decisión No. 727-2018 emitida en fecha 08 de Septiembre del 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,

SEGUNDO: REVOCA la decisión recurrida solo en lo que a la medida de coerción se refiere, CONFIRMÁNDOSE el resto de los pronunciamientos que integran la resolución apelada.

TERCERO: Decreta a favor de la imputada LEONELA ANTONIA FERNANDEZ medida cautelar sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, relativa a las presentaciones periódicas por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, con la frecuencia de cuarenta y cinco (45) días, tomando en cuenta el termino de distancia, la cual será impuesta por el Juzgado a quo a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 499-2018 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo y se libró oficio.

LA SECRETARIA
ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-17.370-2018
ASUNTO : VP03-R-2018-000949