REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala Primera Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Maracaibo, 25 de Octubre de 2018 208º y 159º ASUNTO PRINCIPAL : 7-3058-2018 ASUNTO : VP03-R-2018-000899 DECISIÓN N° 496-2018. PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO Fue recibida la presente actuación por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del RECURSO DE APELACION DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho YELITZA COROMOTO HUNG ANDRADE, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, portador de la cédula de identidad N° 12.256.977, en contra de la decisión N° 690-2018, de fecha 31 de Agosto del 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decreto la aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, declara Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y Sin Lugar lo solicitado por la defensa técnica, relacionado con la desestimación de la precalificación jurídica y de la imposición de una medida menos gravosa. Se ingresó la presente causa, en fecha 15 de Octubre de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 17 de Octubre del corriente año, se admitió el recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: I DEL RECURSO APELACION PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA. Se evidencia en actas, que la profesional del derecho YELITZA COROMOTO HUNG ANDRADE, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 690-2018, de fecha 31 de Agosto del 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos: Alegó la defensa publica, que el delito imputado a su defendido es gravísimo, establecido en la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que prevé una conducta especial y cuya pena a imponer excede de los diez (10) años, por lo que la vindicta publica no debe imputar este tipo de delito de manera casual, pues el mismo posee características especiales, siendo su verbo rector la actividad comercial con el presunto material estratégico, lo cual no se evidencia en el presente caso. Siguió señalando la apelante, que se entiende por recursos o material estratégico los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, que al analizar el artículo, se puede observar dos acciones, las cuales consiste en traficar o comerciar metales o piedras preciosas, recursos o material estratégico, entre otros, en este caso la representación fiscal se limitó a los materiales estratégico, aquellos de insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, y de la lectura de las actas, se constata que en el momento de la aprehensión de su defendido, el mismo no realizaba una conducta que pudiera subsumirse en el trafico o comerció. Sostiene quien recurre, que en actas no existe constancia de una denuncia previa, es decir, con anterioridad a la fecha en la que sucedieron los hechos por parte de alguna industria que haya sido víctima de robo de materiales, que paralizara su producción. De igualmente, se evidencia en actas una experticia la cual es de naturaleza dudosa, toda vez que la realizo el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, quien es el mismo que realizo la aprehensión. Plateó la recurrente, que llama la atención que el procedimiento policial no estuvo soportado de testigos que dieran fe del procedimiento de aprehensión, pues llama poderosamente la atención ¿por qué si el procedimiento fue practicado en plena luz del día, los funcionarios no se sirvieron de testigos para darle legalidad al procedimiento?, toda vez que se evidencia que los funcionarios actualmente realizan procedimiento por este tipo de delito a los efectos de cumplir con estadísticas, tergiversando la realidad de los hechos. Continuó alegando la profesional del derecho, que la Jueza de Instancia tomo como cierto lo que indican los efectivos policiales, siendo notoria la falta de diligencias para realizar un debido procedimiento de aprehensión, pues en actas no existen fijaciones fotográficas del supuesto cable incautado, aún cuando constan fotos del lugar de los hechos, resultando dudosa la existencia del supuesto cable. Argumento la defensa publica, que si no se encuentran llenos el primer requisito previsto en el artículo 236 del Código Adjetivo penal, mucho menos puede existir fundados elementos de convicción para estimar que su defendido hayan sido autor o participe en la comisión del hecho punible, más una, si se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentra acreditados en actas, en el presente caso el representante del Ministerio Publico no aporto ningún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de su defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad. Refiere quien recurre, con respecto al peligro de fuga la doctrina ha sido conteste en afirmar que el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riego procesal que puede darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquellas situación en la que de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación, ya que, de lo contrario, esto es, de no ser así se sustituiría la idea de la necesidad de la medida de privación de libertad, por una menos gravosa, resultando ilógico que por una actuación arbitraria por parte de los funcionarios actuantes en relación a la implantación del presente procedimiento, se pretenda coartarle su derecho de libertad. Expreso la apelante, con respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta esta situación, es decir, que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado, representado por el Ministerio Publico, cuando el mismo cuenta con innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del estado máxima a costa de su libertad. Demostrándose el arraigo que tiene su defendido, desvirtuando el peligro de fuga, establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo cumplir con cualquier otra condición que le exija o imponga el Juzgado, considerando que la medida acordada en contra de su patrocinado, pudo haber sido satisfecha por alguna de las medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 de Código Adjetivo penal. Concluye la defensa, que la medida privativa de libertad que recae sobre su defendido, por un hecho cuya comisión no está demostrada en actas, y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación, el mismo esta siendo gravemente afectado con una medida tan grave, violentado de esta manera su Estado de Libertar y el Debido Proceso, establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el aparte denominado "PETITORIO", la defensora publica solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, se declare Con Lugar, en consecuencia se Revocando la decisión N° 690-2018 de fecha 31 de Agosto del 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial, por considerar que no se encuentra ajustado a derecho los hechos narrados con el elemento típico de la Norma Penal Sustantiva, enunciada por el representante del Ministerio Publico, por no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar. En consecuencia se le otorgue una medida menos gravosa. II CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. Se evidencia en actas, que la profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina, adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Publico del Estado Zulia, con competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos y en los delitos Contra el Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa publico, en los siguientes términos: “…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, …que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 31 de agosto 2018, …dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control…al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustado a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal de la norma penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica del Sitio de fijación fotográfica, suscrita por funcionarios …así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada, específicamente 1. CUATRO (04) ROLLOS PEQUEÑOS DE MATERIAL ESTARTEGICO TIPO GUAYA DE ALUMINIO, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE QUINCE (15) KILOMETRO, 2.- TRES (03)( TROZOS DE CABLE DE CONDUCTOR ELECTRICO TIPO GUAYA DE ALUMINIO DE DIFERENTES TAMAÑO, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CINCO KILOGRAMOS. Ahora bien, tal y como se ha plasmado para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad el juez debe valorar, los elementos que se encuentran descrito en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberá ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el extremo de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama…riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo… y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece ka norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso. Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los imputados. Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión fue realizada de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismo, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta. III CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa publica, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo va dirigido a cuestionar tres puntos, el primer punto que no se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar medida de coerción personal en contra del procesado de autos, segundo punto, que en actas no se configura la precalificación del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y tercer punto la falta de testigo en el procedimiento de aprehensión de su defendido. Ahora bien, vistos los motivos de impugnación de la apelación, observa esta Sala de Alzada que el primer punto, denuncia la defensa que en el caso bajo análisis, no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que su defendido, haya sido autor o partícipe en la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlos de manera conjunta de la siguiente manera: Ahora bien, a los fines de desarrollar el primer particular planteado por la defensa privada, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente: “…Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este Tribunal que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción publica, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución y que no ha sido precalificado por el Ministerio Publico en los tipos penales a los ciudadanos PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO…cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, hecho punible que se verifica con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción 1) ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL…donde los funcionarios expresan que siendo aproximadamente las 02.00 horas de la tarde 30 de agosto en labores de patrulla por los diferentes pozos pertenecientes a la empresa del estado PDVSA y específicamente por el pozo petrolero denominado BN-980 de la estación de flujo N° 14…cuando se observa a un grupo de aproximado de cuatro (04) personas que se encontraba dentro de referido pozo, …nos dirigimos hasta el sitio y al notar nuestra presencia emprendieron veloz huida…se logro dar captura a un (01) ciudadano, posteriormente se realizo un recorrido por los alrededores donde la estructura del pozo se encontraba abierta y en sus adyacencia se encontraron la cantidad de cuatro (04) rollos pequeños de material estratégico tipo guaya de aluminio de las misma forma se encontraron tres (03) pedazos de cable de conductores eléctricos (de material de guaya aluminio)…2) ACTA POLICIAL de fecha 30de Agosto de 2018…3) ACTA DE INSPECCION OCULAR…4) ACTA DE RETENCION de fecha 30 de Agosto de 2018…5) RESEÑA FOTOGRAFICA…6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA….Asimismo, se evidencia además que los hechos que emana de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material prevista en el artículo 49.6 de la Carta magna, lo cual asi se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, observa esta Juzgadora que la vindicta pública realiza la precalificación en contra de los ciudadanos PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA por los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO…establece una pena que excede en su limite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez que el tipo penal imputado en el día de hoy, puesto que el delito imputado atenta contra EL ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD y específicamente atenta contra los procesos productivos del país, afectado este la producción petrolera del país y la del estado Zulia. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el limite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación, al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo precalificado en el día de hoy por el Ministerio Publico, teniendo muy presente a su vez el tipo de evidencia colectada en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Publico a fin de determinar el grado de participación de cada imputado y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quiEn aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos imputado PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA por el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO…por lo que se declara sin lugar el requerimiento de las defensa técnica en cuanto al cambio de la medida menos gravosa solicitada en virtud de que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación así como a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndole la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado corresponderá ser investigado por el Ministerio Publico, como vigilante de la acción penal, debiendo este practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de auto…” Ahora bien, esta Sala de Alzada verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, y a la magnitud del daño causado, lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, siendo procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del mencionado imputado. Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación de los encartados de marras en el tipo penal endilgados por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como: - Acta de Investigación Penal N| 4165, de fecha 30 de Agosto de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, 3era. Compañía, donde dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos. - Acta de Inspección Ocular y Reseña Fotográfica, de fecha 30 de Agosto del 2018, practicada por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, 3era. Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en el Pozo Petrolero, denominado BN-980 de la Estación de Flujo N° 14, ubicado en el Sector Las Minas KM46, parroquia Andrés Bello del Municipio la Cañada de Urdaneta del estado Zulia, lugar donde ocurrieron los hechos y se efecto la aprehensión del ciudadano PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA. - Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 30 de Agosto del 2018, practicada por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de la evidencia colectadas “1.- CUATRO (04) ROLLOS PEQUEÑOS DE MATERIAL ESTRATEGICO, TIPO GUAYA DE ALUMINIO, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE QUINCE 815) KILOGRAMOS. 2. TRES (03) TROZOS DE CABLE DE CONDUCTORES ELECTRICO (TIPO GUAYA DE ALUMINIO) DE DIFERENTES TAMAÑOS, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CINCO (05) KILOGRAMOS…” - Acta de Notificación de Derechos, de fecha 30 de Agosto del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114 de la Guardia Nacional Bolivariana, correspondiente a los imputados de auto. - Reconocimiento Legal, de fecha 30 de Agosto del 2018, practicada por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de: “MATERIAL CUESTIONADO: 1. Se trata de Rollos pequeños de Material de Guaya Tipo Aluminio. 2. Se trata de cable de conductor eléctrico tipo guaya de aluminio. (Omissis…) CONCLUSIONES: En base a los estudios realizados al material recibido y los articulares obtenidos, puedo concluir. A.- Los Rollos y cables de material de aluminio tipo Guaya recibido para el estudio y descrito anteriormente del presente dictamen de reconocimiento es utilizado en su estado original como conductor eléctrico...” Así las cosas, los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que la Jueza de Instancia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación llevada a cabo en la presente causa, y que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, que no solo se da cuando la pena exceda de diez (10) años, sino dada la magnitud del daño causado, pues el delito imputado atenta contra el bien jurídico, como es la propiedad del Estado Venezolano, pues el robo de material perteneciente a las empresas de la termo eléctrica atenta contra la tranquilidad y el bienestar de la comunidad, considerado delito de gran magnitud por el daño causado, aunado a la forma como se realizó la aprehensión del imputado de autos. Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo alegó la defensa privada, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUENA, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58: “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado). Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que: “…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan.. …esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala). También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado: “… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia… “…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad- la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”. (Las negrillas son de esta Alzada). Con respecto a los alegatos planteados por la defensa privada, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, por lo que, no tiene sustento alguno la medida de coerción impuesta al mismo; en tal sentido los integrante de este Órgano Colegiado, consideran necesario destacar que actualmente nos encontramos en la fase inicial tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario, solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo. Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado, producto de la investigación desarrollada; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por la apelante en su escrito recursivo, ya que la medida de coerción se encuentra fundada en una serie de elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Instancia para sustentar su fallo. Ahora bien, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, que atenta contra el derecho de propiedad y la tranquilidad de la comunidad quien últimamente ha sido objeto de robo de cables y material eléctricos, utilizados por empresas como (CORPOLET – CANTV- PEQUIVEN), resultando evidente, que emerge en el caso bajo análisis, uno de los extremos contenidos en dicha disposición, ello es el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, los cuales expresamente disponen: “Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Omisis… 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; Omisis… Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó: “… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal… ...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala). La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente: “…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso. Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así: “...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada). En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor del ciudadano PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA. De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación. Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este primer particular denunciado contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública. ASÍ SE DECIDE. Con referencia al segundo particular denunciado por defensa publica, que busca atacar la precalificación jurídica dada por la Representación Fiscal y avalada por la Jueza de Control, pues bien, no comparte la imputación realizada a su patrocinado por el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que en actas no se desprenden los elementos característicos de este tipo penal; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlos de manera conjunta, de la siguiente forma: Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de desestimación de la calificación jurídica planteada por la recurrente, estima pertinente, traer a colación el contenido del Acta de Investigación Penal N° 4165, de fecha 30 de Agosto de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron asentado la siguiente actuación: “…SIENDO APROXIMADAMENTO LAS 02:00 HORAS DE LA TARDE DEL DIA 30 DE AGOSTO DEL PRESENTE AÑO, ENCONTRANDONOS DE PATRULLAJE POR LOS DIFERENTES POZOS PERTENECIENTES A LA EMPRESA DEL ESTADO PDVSA Y ESPECIFICAMENTE CUANDO NOS TRASLADABAMOS…POR EL POZO PETROLERO DENOMINADO BN-980 DE LA ESTACION DE FLUJO NRO. 14, UBICADO EN EL SECTOR LAS MINAS KM 46 PARROQUIA BELLO DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, SE OBSERVO A UN GRUPO APROXIMADO DE CUATRO (04) PERSONAS QUE SE ENCONTRABA DENTRO DEL REFERIDO POZO; POR TAL MOTIVO NOS DIRIGIMSO HASTA EL SITIO, DONDESTAS PERSONAS AL NOTAR DE NUESTRA PRESENCIA EMPRENDIERON VELOZ HUIDA, REACCIONANDO DE MANERA INMEDIATA SE LOGRA DAR CAPTURA A UN (01) CIUDADANO, POSTERIORMENTE SE REALIZO UN RECORRIDO POR LOS ALREDEDORES, DONDE SE VISUALIZO QUE LAS ESTRUTURAS DEL POZO SE ENCONTRABA ABIERTA, Y EN SUS ADYACENCIAS SE ENCONTRARON TIRADAS LA CANTIDAD DE CUATRO (04) ROLLOS PEQUEÑOS DE MATERIAL ESTRATEGICO TIPO GUAYA DE ALUMINIO DE LA MISMA FORMA SE ENCONTRO TRES (03) PEDAZOS DE CABLE DE CONDUCTORES ELECTRICOS (DE MATERIAL DE GUAYA DE ALUMINO) DE DIFERENTES TAMAÑOS, VIENDO TAL SITUACION Y QUE NOS ENCONTRAMOS PRESUNTAMENTE EN PRESENCIA DE UN HECHO PUNIBLE COMO LO ES EL HURTO DE MATERIAL ESTRATEGICO, PROCEDIMOS A TRASLADAR AL CIUDADANO…CON LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS…SE PROCEDIO A IDENTIFICAR AL CIUDADANO Y EL MISMO QUEDO PLENAMENTE IDENTIFICADO COMO PEDRO SEGUNDO LOPES SAPUANA…SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A REALIZAR EL PESAJE DEL MATERIALO ESTRATEGICO INCAUTADO: 1.- CUATRO (04) ROLLOS DE MATERIAL ESTRATEGICO TIPO GUAYA DE ALUMINIO, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE QUINCE (15) KILOGRAMOS Y 2.- TRES (03) TROZOS DE CABLE DE CONDUCTORES ELECTRIOS (TIPO GUAYA DE ALUMINIO) DE DIFERENTES TAMAÑOS, ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE CINCO (05) KILOGRAMOS …” Una vez plasmado el contenido del acta policial, así como extractos de la decisión recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones: La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, a la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la Representación Fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso. Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley. Destacan, quienes aquí deciden, que trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna: “Son atribuciones del Ministerio Público: …Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica. En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado: “…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala). Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente: “…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala). Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal. Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva. En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, con la calificación jurídica que atribuyó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte, la apelante planteo que el comportamiento desplegado por su patrocinado no se subsume en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación; argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente: Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad. La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm 1, pág 471. El delito como estructura”). Para establecer si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los hechos descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijuricidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público. Así se tiene, que con respecto al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, se encuentra involucrado en los hechos narrados en el acta de investigación penal, levantada por funcionarios adscritos al Comando de Zona 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia que el día de los hechos cuando se desplazaban por los diferentes pozos pertenecientes a la empresa del Estado PEDVSA, específicamente a la altura del pozo petrolero denominado BN-980 de la Estación de Flujo N° 14, ubicado en el Sector “Las Minas KM-46” de la parroquia Andrés Bello del Municipio “La Cañada de Urdaneta” del estado Zulia, observaron un grupo de (04) personas, que al notar la presencia de los funcionarios emprendieron veloz huida, logrando la captura de uno (01) de ellos, quien quedo identificado como PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPAUNA, procediendo realizarle un recorrido por las instalaciones, visualizando que las estructuras del pozo se encontraba abierto, y en sus adyacencia encontraron tiradas las cantidad de cuatro (04) rollos pequeños de material estratégico tipo guaya de aluminio y tres (03) pedazos de cable de conductores eléctricos (material de guaya de aluminio); procediendo a su detención pues recabaron una serie de elementos de convicción que sirvieron de soporte para avalar no solo la calificación jurídica atribuida a los hechos, sino la petición de medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, no obstante, la responsabilidad o no del imputado de auto será dilucidada en el desarrollo del proceso. Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprenden del acta de investigación policial, del acta de inspección ocular, el acta de retención, de la fijación fotográfica, del Registros de Cadena de Custodia y del Reconocimiento legal; los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el hecho punible mencionado, objeto del presente asunto. Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas. Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público. Por tanto, la petición de desestimación del delito atribuido al ciudadano PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, planteada por la defensa técnica, debe ser declarada SIN LUGAR este segundo particular denunciado, manteniéndole la imputación por el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE. Como tercer particular denuncio la defensa pública violación del Debido Proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el procedimiento de aprehensión de su defendido no tuvo soportado por testigos que lo avalaran; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlos de manera conjunta, de la siguiente forma: Este Tribunal Colegiado luego de haber analizado el contenido de las actas que conforman el presente asunto, constata que la actuación de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que los funcionarios actuantes aprehendieron al ciudadano PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, alrededor de las (02:00) horas de la tarde, cuando se encontraban realizando labores de patrullaje por los diferentes pozos pertenecientes a la empresa del Estado PDVSA, cuando se encontraban a la altura del pozo petrolero denominado BN-980 de la estación de flujo N° 14, ubicado en el sector “Las Minas”, del Km 46, del municipio La Cañada de Urdaneta, observaron a cuatro (04) personas que se encontraba dentro del referido pozo, quienes al percatarse la presencia policial emprendieron veloz huida, logrando la captura de uno de ellos, al realizarle el recorrido por alrededores, visualizaron que la estructura del pozo se encontraba abierta y tirada la cantidad de cuatro (04) rollos pequeño de material estratégico, tipo guaya de aluminio y tres pedazo (03) de cable de conductores eléctricos (material de guaya de aluminio de diferentes tamaño), quien fue impuesto de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, así lo hicieron constar en actas los funcionarios aprehensores, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia. Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, siendo improcedente la solicitud de la defensa en relación a la nulidad de las actas procesales, por lo que se declara SIN LUGAR este tercer particular denunciado. ASÍ SE DECIDE.- Finalmente, debe puntualizar este Cuerpo Colegiado, que la profesional del derecho YELITZA HUNG ANDRADE, en su carácter de defensora del imputado PEDRO LOPEZ SAPUANA, con alguno de sus cuestionamientos planteados en su escrito de apelación pretenden determinar en esta fase tan incipiente del proceso, la responsabilidad de su patrocinado, situación que se determinará durante la fase de investigación o en el juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YELITZA COROMOTO HUNG ANDRADE, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, portador de la cédula de identidad N° 12.256.977, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 690-2018, de fecha 31 de Agosto del 2018, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decreto la aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, declara Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y Sin Lugar lo solicitado por la defensa técnica, relacionado con la desestimación de la precalificación jurídica y de la imposición de una medida menos gravosa. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YELITZA COROMOTO HUNG ANDRADE, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado PEDRO SEGUNDO LOPEZ SAPUANA, portador de la cédula de identidad N° 12.256.977. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa. Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de Octubre del año 2018. 208° de la Independencia y 159° de la Federación. LOS JUECES DE APELACIÓN MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ Presidenta MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO Ponente YEISLY MONTIEL ROA La Secretaria En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 496-2018 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala. YEISLY MONTIEL ROA LA SECRETARIA ASUNTO PRINCIPAL : 7-3058-2018 ASUNTO : VP03-R-2018-000899.