TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de Octubre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 4C-0226-18

ASUNTO : VP03-R-2018-000890
DECISIÓN Nº 486-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Público Auxiliar Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, titulares de las cédulas de identidad Nos V-18.319.687 y V-18.833.493 respectivamente, contra la decisión Nº 809-18, de fecha 30 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, asimismo, declaró sin lugar lo solicitado por la defensa de autos. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 11 de Octubre de 2018, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Se evidencia en actas, que el abogado JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Público Auxiliar Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 809-18, de fecha 30 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basada en los siguientes argumentos:

Como primer punto, denunció el apelante que, la Jueza de Instancia no se pronunció motivadamente con respecto a lo alegado y solicitado en la audiencia de presentación, sobre los vicios en el procedimiento, inobservando y violentando con ello los artículos 6, 8, 9, 13, 19, 22 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, el Derecho a la Libertad Personal, la Presunción de Inocencia y el Debido proceso, establecidos en los artículos 26, 44 y 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, de lo cual, se hace evidente que existen pruebas y argumentos comprobables que indican la violación a la norma y la falta de aplicación de esta en la causa donde se afecta irreparablemente los derechos a sus defendidos, siendo que estas normas deben aplicarse en favor del débil jurídico la norma mas favorable a este por disposición constitucional, por lo que el Tribunal debió decidir de acuerdo a lo alegado por las partes, desde el mismo momento que el defensor lo solicite, y no omitir o esperar que dicho acto sea solicitado como diligencia en el transcurso del tiempo, y no como sucedió en dicha audiencia.
Continuó señalando que, la decisión dictada por la Juez de Instancia es irrita, ya que al momento de negar la tan mencionada rueda de reconocimiento fusiló el derecho a la defensa, incurriendo la misma en un vicio procesal que afecta el orden publico en perjuicio de las partes, en este caso la defensa y el imputado, por ser este un acto procesalmente necesario y útil para el esclarecimiento de los hechos como son los alegatos manifestados por la defensa publica, quedando sus defendidos en la mas profunda indefensión que consiste en la prohibición o limitación del derecho a la defensa, que se produce en virtud de actos de los órganos jurisdiccionales que suponen una mengua o privación del derecho de alegar o probar contradictoriamente, y en situación de igualdad, por lo que a su juicio, en el presente caso, la impugnada debe corregirse de inmediato respondiendo al interés específico de la administración de justicia, subsanándose el desacierto de la Jueza de Instancia, para crear certeza a las partes del proceso, decretándose la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida conforme lo dispone el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y de acuerdo a ello se aplique una medida menos gravosa a la privación judicial de libertad de las contempladas en la norma adjetiva penal en su articulo 242 a sus defendidos.

Argumenta como segundo punto de impugnación, la incongruencia omisiva en la decisión recurrida, ya que la Juzgadora de Instancia sin motivación alguna, se limitó a enumerar las actas procesales sin indicar ampliamente por que motivos no le asiste la razón a la defensa, y por el contrario el porque si le asiste la razón a la fiscal del Ministerio Público, rayando en los mismos formatos que se encuentran en las computadoras del Tribunal, sin analizar el caso en concreto, señalando livianamente que simplemente por encontrarnos frente a un delito grave existe la presunción de peligro de fuga, de obstaculización en la búsqueda de la verdad y que se debe seguir el procedimiento ordinario, por cuanto en el caso de marras, el delito es pluriofensivo, y decreta en contra de sus representados la privación judicial preventiva de libertad declarando sin lugar la medida cautelar sustitutiva solicitada por la Defensa Técnica, sin entrar a analizar la declaración de la víctima, inobservando con ello la norma que atribuye la obligación de motivar las decisiones judiciales, consagrada en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.

Expresó el apelante, que la motivación es un elemento fundamental en un estado de derecho y surge básicamente del principio de legalidad, por lo que debe ser, en todo caso:

a) Expresa = no implícita, ni supuesta.
b) Clara = lenguaje no confuso.
c) Completa = C.1. Completa en los hechos. C.2. Completa en el derecho.
d) Lógica = Coherente = Tercero excluido, principio de no contradicción, principio de identidad y razón suficiente.

Manifestó el abogado defensor, que con base a esta explicación queda claro que el Tribunal debe responder incluso a todos los argumentos hechos por la defensa en la audiencia de presentación, y en efecto la defensa técnica solicitó que no se decretara la detención judicial preventiva de libertad, y al respecto hizo una serie de consideraciones sobre la voluntariedad del delito imputado y que en el presente caso no existían elementos para pensar que su patrocinado había escondido la sustancia en el sitio donde presuntamente la habían conseguido los funcionarios actuantes, y que no existen elementos para afirmar que su representando conocía las circunstancias del alijo, por lo que el Juez estaba obligado a responder los argumentos, bien para aceptarlos o bien para desestimarlos, y en este sentido es claro que el Tribunal inmotivó su decisión, pues no respondió los argumentos presentados por la defensa, sino que se limitó a señalar que no compartía los argumentos y que estaba de acuerdo con la calificación fiscal, pero sin explicar por qué.

Para ilustrar sus argumentos, quien ejerció el recurso interpuesto, cito la decisión N° 747, de fecha 23-05-11, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relativa a la motivación de las resoluciones judiciales, así como también plasmó extractos de la opinión del autor Hermann Petzold Pernía, extraída de su obra “Una Introducción a la Metodología del Derecho”, con respecto a la motivación de los fallos judiciales, para luego agregar, que al revisar la decisión impugnada, no consta ni siquiera que estos argumentos (sic) hayan sido tomados en cuenta, respondidos y mucho menos debatidos con lo cual el Tribunal cae en incongruencia negativa.

Afirmó el recurrente, que la motivación se extiende a todos los elementos en el proceso, incluso a las solicitudes y alegatos de las partes, porque en caso contrario se estaría dejando en indefensión absoluta a los solicitantes, al no responderles sus pretensiones, por tanto, consideró que en el presente asunto se violentó la obligación de motivar y contestar los argumentos y planteamientos realizados, violando no sólo de esta forma el debido proceso, sino incluso el derecho de petición y debida respuesta, de rango constitucional, todo lo cual ocasiona la nulidad de la audiencia de presentación y de las medidas de coerción impuestas, y en consecuencia solicitó a la Corte de Apelaciones decrete la nulidad de dicha audiencia y se ordene su realización con prescindencia de tales vicios.

Como tercer motivo cuestionó el recurrente, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que sus representados estuviesen incursos en “SENDO” hecho punible precalificado por la vindicta publica, cercenando totalmente el derecho a la libertad personal y presunción de inocencia en la presente causa, asimismo, en este mismo punto denunció el recurrente la violación de la intimidad personal de sus defendidos al efectuarse la inspección corporal de persona de forma ilícita, ya que de las actas policiales se observa que no hubo testigos civiles del procedimiento de inspección de personas, tal como lo ordena el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando el respecto a la integridad física, psíquica y moral, establecida en el artículo 46 de la Carta Magna.
Sostiene la defensa pública que, los artículos referidos a la inspección de personas, fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos cometidos por los funcionarios policiales, con el fin de evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como curre en el presente caso, donde no dejan constancia de los motivos de la ausencia de dos testigos civiles; motivos por los cuales solicitan la nulidad del procedimiento policial, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como cuarto punto, denunció la defensa pública, la violación de la libertad de los imputados por falta de flagrancia y orden de aprehensión, por cuanto de las actas policiales se desprende que en fecha 29-08-2018, los funcionarios policiales proceden a la aprehensión de sus defendidos como consecuencia de que les notaran actitudes nerviosas y que al solicitarles la documentación del vehículo en controversia estos mostraron un titulo que estaba a nombre de un tercero propiedad del ciudadano YEISON JESUS QUINTERO PIÑEIRO, por lo que trasladaron todo el procedimiento a otro lugar como consta en actas, posteriormente, contactaron al propietario del vehículo en mención y éste manifestó que días atrás le habían robado dicho vehículo automotor, y “raramente” denunciado ante un cuerpo policial y no ante el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, siendo sus defendidos detenidos con varios días posteriores a la consumación del ilícito de Robo De Vehículo Automotor precalificado por la Vindicta Publica, lo que hace a su criterio, evidente que los mismos no participaron en ese hecho penal, pues le resulta inverosímil que luego de la consumación del delito, el sujeto activo quede en custodia del vehículo automotor robado, y las máximas de experiencia le indican que son terceros los que cuidan, custodian, o son engañados por los sujetos activos para mantenerse en posesión del objeto robado, quedando así, evidentemente claro que sus detenciones se realizaron en violación el artículo 44.1 de la Carta Magna, toda vez que no medio orden judicial alguna, ni fueron tenidos flagrantemente en la perpetración del ilícito.

Esgrime como quinto punto, que la Jueza de Instancia al realizar la valoraron sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad, dictada en contra de su defendido, solicitada por el Ministerio Publico; solo se limitó a señalar sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar la referida medida de privación de libertad, lo que hace que la decisión posea vicio de inmotivación, además uno de los pronunciamientos de la Juzgadora se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse, debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados de nuestro sistema penal acusatorio, que establece que una persona puede ser juzgada en libertad. Asimismo, la medida de privación de libertad impuesta a su defendido resultó desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.

Concluye el apelante en este punto denunciado que, la Jueza a quo al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, violentó los derechos y garantías que le asisten a su defendido, referidos al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es por lo que solicitan se declare con lugar esta denuncia y en consecuencia le restituya la libertad plena y sin restricciones a sus defendidos.

Como sexto punto, alega el recurrente que se oponen a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos, como lo es, el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual no resulta procedente en el presente caso, por lo que, el objeto pasivo del delito fue recuperado por los funcionarios actuantes.
Refiere que, según el acta policial presentada por el Ministerio Público, el vehículo sobre el cual recayó la acción delictiva fue encontrado en virtud de que los funcionarios dieron una orden para revisar el mismo por una sospecha infundada como lo es el miedo o nerviosismo de una persona, por lo que a su juicio, se está en presencia del tipo penal de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de La Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, toda vez, que no se logró la consumación del hecho, no siendo ajustado a derecho lo sostenido por la juez a quo en cuanto a que no se encuentra en facultad de ajustar la calificación jurídica, dado su carácter provisional, ya que si bien es cierto nos encontramos en una fase incipiente, no es menos cierto, que dicha calificación provisional no debe ser considerada a la ligera, aun siendo temporal, porque la misma repercute en la procedencia o no de una medida coercitiva, cuyas dimensiones y consecuencias son considerables para quienes le es impuesta, por lo que dicho pronunciamiento debe ser ajustado a derecho, ya que de asentarse como una practica habitual que el juzgador avale la calificación jurídica dada por el Ministerio Público de “manera automática”, sin que se entre a analizar las circunstancia reales acreditadas en actas, ya que se estaría atentando contra todo los principios y derechos que conforman el Sistema de Administración de Justicia, el debido proceso, el derecho a la defensa, tutela judicial efectiva, finalidad del proceso y mas aún con la propia función del juzgador, quien esta llamado a declarar la procedencia o no de las pretensiones planteadas, con fundamento jurídico, con apoyo de lo evidenciado de actas, no existiendo en la recurrida un pronunciamiento que se encuentre referido a porque la juzgadora acogió la precalificacion dada por el Ministerio Publico siendo que sus defendidos no fueron detenidos en el lugar de los hechos, cerca de este, con alguna de las armas de fuego descritas por la víctima, existiendo solo el dicho que establece que la víctima indica que los funcionarios le mostraron unas imágenes de sus defendidos que tomaron con sus teléfonos personales y se las mostraron, por lo que se está en presencia de otra violación al derecho y garantías de sus patrocinados, es por ello, que la defensa solicita se les restituyan la situación jurídica infringida y adecuen la calificación jurídica dada a los hechos, de conformidad con el Derecho.
En este mismo sentido la defensa técnica argumenta que, el Ministerio Público no individualizó la conducta desplegada por sus defendidos, dado que, la presenta por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR; no obstante, del mismo dicho de la víctima, éste señala, que días atrás robaron en su residencia y se llevaron objetos de valor y otros vehículos automotores y que además ya habían detenido algunos de los que realizaron el robo en su residencia y estos bajo amenaza de muerte y con armas apuntándolo a el y a sus familiares realizaron el hecho ilícito y los dejaron amarrados en la vivienda llevándose los objetos y los vehículos con rumbo desconocido, y que de las preguntas efectuadas por los funcionarios que toman la denuncia, la víctima manifiesta, que las personas los amenazaron y no dejaban que los miraran, de lo que el recurrente se pregunta: Como es entonces que ahora de una manera despectiva conoció a los autores del hecho?, siendo inédito que pudo ser inducido por los funcionarios actuantes y que puede ser esclarecido como lo establece el articulo 216 de la norma adjetiva penal, por lo que la precalificación fiscal de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, no se subsumen en el supuesto de hecho.

PETITORIO:
Por los fundamentos anteriormente establecidos, la defensa publica solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Analizados por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Público Auxiliar Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, se encuentra integrado por seis motivos de impugnación, el cual está dirigido a cuestionar en el primer motivo, que la Jueza de Instancia no se pronunció motivadamente con respecto a lo alegado y solicitado en la audiencia de presentación, sobre los vicios presentados en el procedimiento de aprehensión, inobservando y violentando con ello los artículos 6, 8, 9, 13, 19, 22 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, el Derecho a la Libertad Personal, la Presunción de Inocencia y el Debido proceso, establecidos en los artículos 26, 44 y 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como segunda denuncia, refiere la incongruencia omisiva en la motivación de la decisión recurrida, Como tercer punto, refiere la violación de la intimidad personal de sus defendidos, al no efectuarles la inspección corporal, y no ubicar la presencia de testigos civiles, tal como lo establece el artículo 191 y 193 del Código Adjetivo, en el cuarto punto, sostiene la falta de flagrancia que viciaba el procedimiento en contra de sus representados, por cuanto la aprehensión se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que los imputados de autos fueron detenidos con varios días posteriores a la consumación del ilícito penal, y que si bien, la Jueza de Control decretó sin lugar la aprehensión por flagrancia, al no existir de ninguna manera una orden de aprehensión en contra de su representado, la misma debió decretar la libertad inmediata sin restricción alguna, en el quinto punto, denuncia que la Juzgadora al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad, solo se limitó a señalar sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictarla, lo que hace que la decisión posea vicio de inmotivación y en el sexto particular cuestiona, que el Ministerio Público presentó una imputación ambigua y se le causó un gravamen irreparable a sus patrocinados al imponérsele una calificación que no se adecua a los hechos suscitados, que en todo caso, no se le debió imputar el delito ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, sino el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de La Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores.

Analizado el contenido del presente recurso de apelación, y atendiendo los requerimientos del apelante; estiman conveniente estos Jueces de Alzada explicar, como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, no obstante en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, si tales actos se realizan en inobservancia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal) o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:
“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Dentro del mismo orden, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:
“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que es una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en la presente acción impugnativa, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Juzgadora de Instancia, en el acto de presentación de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, donde señaló lo siguiente:
“ En este sentido, observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 28-02-2018 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 03/05/2017, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con ¡o establecido en el articulo 44 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6 Numerales 1, 2 y 3, de la Ley sobre hurto y robo de vehículos automotores; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:

1) ACTA POLICIAL, de fecha 29-08-2018, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa de las actuaciones policiales;
2) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 29-08-2018, realizada por el ciudadano YEISON JESÚS QUINTERO PIÑEIRQ, por ante a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela …, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos;
3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 29-08-2018 …,
4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 03-08-2018, …
5) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 29-08-2018, …

Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6 Numerales 1, 2 y 3, de la Ley sobre hurto y robo de vehículos automotores; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, ¡os hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de ¡os hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, al señalar: .(…).

Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del (sic) hoy imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR a los imputados LEONARDO JÚNIOR MANZANO BADELL, … Y LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ MONTEVERDE, …, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autor o participe en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos"5 y 6 Numerales 1, 2 y 3, de ¡a Ley sobre hurto y robo de vehículos automotores; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2o y 3o, a 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa pública. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los IMPUTADOS LEONARDO JÚNIOR MANZANO BADELL, … Y LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ MONTEVERDE, …, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6 Numerales 1, 2 y 3, de la Ley sobre hurto y robo de vehículos automotores; de conformidad con los Numerales 1°, 2o, y 3o del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2o y 3o, ambos del ' Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al desarrollo de la investigación,- se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros de! tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

(…)

En tal sentido, la defensa técnica solicita la nulidad de las actuaciones toda vez que de ¡as propias actas se evidencia ¡a violación flagrante, directa y grosera de la garantía constitucional establecida en el numeral 1 del artículo 44 de Constitución Nacional que fue sometido su defendido se DECLARA SIN LUGAR LA MISMA por lo que una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, en las mismas no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra República. En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido ilegitima. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma penal sustantiva. Por lo que en se declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa y consecuencialmente se niega la libertad plena del imputado de autos. Y AS! SE DECIDE.…”. (Destacado Original)

En este mismo orden de ideas, visto que la nulidad planteada por el recurrente va dirigida a atacar el Procedimiento de Detención de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, el cual reposa en el Acta policial de fecha 29-08-2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112 Cuarta Compañía; esta Alzada considera pertinente citar el contenido de la misma, observándose que:

“…Encontrándonos de servicio en el Punto de Control Móvil denominado “El Rabito”, ubicado en la carretera internacional Troncal del Caribe, vía que conduce en sentido Paraguaipoa – Paraguachón jurisdicción del Municipio Indígena Bolivariano Guajira del Estado Zulia, logramos avistar que se acercaba un (01) vehículo tipo camión marca Ford modelo F350, color Azul, consentido hacia la localidad de guanero, observando que el conductor mostraba una actitud nerviosa al igual que su acompañante, por tal razón, se le indicó al ciudadano conductor del que se estacionara al lado derecho de la vía, asimismo se le indicó que desembarcaran (sic) del vehículo notificándoles que se le realizaría una revisión corporal y una inspección al vehículo (…), posteriormente el Mayor de Tercera (…) se dispuso a realizarle la revisión a los referidos ciudadanos no incautándoles ningún objeto de interés criminalistico, una vez finalizada la revisión se procedió a realizar llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL) a los fines de verificar la situación legal de los referidos ciudadanos y del vehículo, informando el efectivo de servicio que se encontraban sin novedad, asimismo le solicitó a los mencionados ciudadanos la documentación del vehículo donde nos pretermitieron una fotostática de un certificado de registro de Vehículo, observando que referido certificado señala como propietario al ciudadano YEISON JESUS QUINTERO PIÑERO, …, por tal sentido, trasladamos a los ciudadanos hasta la sede del comando a fin de realizar una revisión rigurosa, pudiendo encontrar debajo del asiento del chofer una copia fotostática del contrato del seguro del vehículo vigente de la Empresa Venezuela Responsable, C.A, procediendo a establecer comunicación a través del número …, siendo atendido por el ciudadano YEISON JESUS QUINTERO, quien dijo ser el propietario legal del vehículo, asimismo, indicó que había sido objeto de un robo a mano armada en su residencia siendo despojado de su vehículo tipo camión, a quien se le solicitó trasladarse hasta nuestro comando, a la espera de cuatro (04) horas aproximadamente se presentó el ciudadano identificado según cedula laminada como YEISON JESUS QUINTERO PIÑERO, …., como el propietario legal del vehículo retenido, quien manifestó había sido víctima de un robo a mano armada dentro de su residencia, por parte de cuatro (04) sujetos, donde identificó claramente a través de una fotografía a los ciudadanos que se encuentran retenidos como los sujetos que irrumpieron en su morada, así mismo manifestó que la Policía Municipal del Municipio Mara habían detenido a los otros dos (02) sujetos que los robaron, posteriormente procedimos a realizar tomarle la denuncia,…”

Realizado por estos Jueces de Alzada un análisis al fallo impugnado, y en especial al acta policial que, a criterio de la defensa, presenta vicios que acarrean su nulidad, se puede observar que la aprehensión de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO se produjo en virtud de la actitud nerviosa que mostraron los mismos al momento de circular a bordo de un vehículo por las adyacencias que conduce a la zona Paraguaipoa – Paraguachón jurisdicción del Municipio Indígena Bolivariano Guajira de Estado Zulia, motivo por el cual los funcionarios castrenses que custodiaban el lugar les solicitaron se estacionaran y desembarcaran del vehículo para realizarles una inspección corporal y una inspección al vehículo, realizada la referida revisión corporal no se les incautó ningún objeto de interés criminalistico, posteriormente, los funcionarios realizaron llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL) a los fines de verificar la situación legal de los referidos ciudadanos y del vehículo, donde se les informó que dichos ciudadanos se encontraban sin novedad, asimismo, le solicitaron a los mismos la documentación del vehículo de lo cual presentaron una copia fotostática de un certificado de registro de Vehículo que señalaba como propietario al ciudadano YEISON JESUS QUINTERO PIÑERO; en razón de ello los efectivos actuantes trasladaron a los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, al igual que al vehículo hasta la sede del comando a fin de realizar una revisión rigurosa logrando encontrar debajo del asiento del chofer una copia fotostática del contrato del seguro del vehículo vigente de la Empresa Venezuela Responsable, C.A, de lo cual procedieron a establecer comunicación con el ciudadano YEISON JESUS QUINTERO, a través de un número telefónico, donde manifestó ser el propietario legal del vehículo, asimismo, indicó que había sido objeto de un robo a mano armada en su residencia siendo despojado de su vehículo tipo camión, a quien se le solicitó trasladarse hasta la sede, donde luego de presentarse manifestó nuevamente lo ocurrido en su residencia e identificó claramente a través de una fotografía a los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, como dos (02) de los cuatros (04) sujetos que irrumpieron en su residencia para robarle su vehículo y otras pertenencias. Ante tal circunstancia, al considerar los efectivos castrenses que se estaba en presencia de un delito flagrante, procedieron a la detención de los mismos, no sin antes notificarle de los derechos y garantías que le asistían a los encausados.

Dicho lo anterior, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

En tal sentido, la detención de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, contrariamente a lo denunciado por el defensor público se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, los encausados fueron aprehendidos al momento de estar en presencia de un delito tipificado en la ley, luego del señalamiento de la víctima, quien manifestó los hechos que ocurridos en su vivienda y luego del señalamiento del mismo, motivo por el cual nos encontramos dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Así las cosas, al haber quedado evidenciado que en el presente caso se configuró la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, los funcionarios actuantes en el procedimiento no ameritaban de una orden para lograr su aprehensión, como erróneamente lo ha señalado el recurrente en su acción recursiva.

Asimismo, es importante recalcarle a la defensa que al estar en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos como lo refiere el recurrente, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue en el caso de marras; situación que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a los mencionados ciudadanos sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión del procesado de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, motivo por el cual se desestiman las denuncias de la defensa referida a la ilegalidad del procedimiento. Así se decide.-

De otro lado, respecto a lo sostenido por la defensa en su acción recursiva quien alegó que el Juez de Control no explicó los motivos por los cuales decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando en el caso de marras no se cumplen los requisitos exigidos por el Legislador para su decreto, resultando a su juicio desproporcionada dicha medida coercitiva; al respecto estos jurisdiscentes estiman oportuno señalar inicialmente que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta instancia Superior puede constatar de la decisión impugnada, que la juzgadora de control dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; ante tales hechos, los cuales fueron desarrollados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza a aquo; para avalar la precalificación aportada por el titular de la acción penal, así como la presunta participación de los imputados de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización en la investigación por parte del imputado, tomando en cuenta la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional, la medida de coerción personal decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem; por lo que contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la a quo estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Aunado a ello, estos juzgadores de Alzada evidencian de las actuaciones bajo estudio, suficientes elementos de convicción, los cuales expuso la Jueza a quo en la recurrida, que hacen presumir la participación del prenombrado ciudadano en los referidos delitos, a saber estos:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 29-08-18, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112 Cuarta Compañía, en la cual dejan constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo se suscito la aprehensión del hoy imputado.
2. INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO, de fecha 2-08-18, suscrita por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112 Cuarta Compañía, donde dejan constancia del sitio del suceso.
3. FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, tomadas en el sitio de los hechos en fecha 29-08-18.
4. DENUNCIA, de fecha 2-08-18, realizada al ciudadano YEISON QUINTERO, ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112 Cuarta Compañía.
5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS, de fecha 2-08-17, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112 Cuarta Compañía.
6. COPIA FOTOSTATICA DE CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHICULO, emitido por el Instituto Nacional de Transporte Terrestre, a nombre del ciudadano YEISON JESUS QUINTERO PIÑEREZ.

Elementos estos, que a criterio de esta Instancia Superior son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por el recurrente debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes indicios incriminatorios que comprometen la participación del imputado en los tipos penales calificados provisionalmente por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado, no incurriendo en incongruencia omisiva.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Es evidente así, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

No obstante a lo dicho, es menester para este Tribunal ad quem señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que la Jueza de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues, será en las fases posteriores donde es deber del Juez conocedor, expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; debido a que nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Dado que la defensa de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, redunda en su acción recursiva, a la falta de motivación del fallo; concluyen quienes integran esta Alzada, luego del análisis integral de la recurrida, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la Juzgadora dio respuesta a todas las partes y resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictaminada en contra del procesado de autos, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Como corolario de lo anterior, y al no evidenciarse violación flagrante a los derechos y garantías de orden constitucional o procesal, que trastoquen el debido proceso, la tutela judicial efectiva o el derecho a la libertad personal que alardea la defensa en su acción recursiva, que conlleven a la nulidad del fallo impugnado, en sus seis denuncias planteadas, lo procedente en derecho a criterio de esta Alzada es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Público Auxiliar Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, titulares de las cédulas de identidad Nos V-18.319.687 y V-18.833.493 respectivamente, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 809-18, de fecha 30 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia en flagrancia a tenor del artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: acuerda la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, asimismo, declaró sin lugar lo solicitado por la defensa de autos. TERCERO: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal+. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Público Auxiliar Sexto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos LUIS EDUARDO HERNANDEZ MONTEVERDE y LEONARDO JUNIO MANZANO, titulares de las cédulas de identidad Nos V-18.319.687 y V-18.833.493 respectivamente.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 809-18, de fecha 30 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese y remítase.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de Octubre de año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 486-18 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
MVP/la*-*
ASUNTO PRINCIPAL: 4C-0226-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000890