TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 11 de Octubre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30.942-2018
ASUNTO : VP03-R-2018-000810
DECISIÓN N° 477-2018
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO.
Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho YRAMA BECERRA, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 58.032, en su carácter de defensora de los imputados EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS, portador de la cédula de identidad N° 16,920.393 y LUIS EMIRO CARROZ, portador de la cédula de identidad N° 16.017.340, en contra la decisión Nº 449-2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 24 de Julio de 2018, mediante la cual ese Tribunal, decreto la Aprehensión en Flagrancia a los imputados EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como acuerda la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 02 de Octubre de 2018, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente al Juez ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
Luego, en fecha 04 de Octubre de 2018, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

La profesional del derecho YRAMA BECERRA, en su carácter de defensora de los imputados EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ, interpusieron su recurso conforme a los siguientes argumentos:
Alegó la defensa privada, que a sus defendidos le imputaron el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pero para que exista este tipo de delito precalificado, debe existir el producto de comercialización, supuesto este que no se encuentra en las actas policiales.

Continuó señalando la recurrente, que para que exista el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO tiene que existir la utilidad pública que tiene el Estado, el uso como material estratégico, situaciones que no se evidencias de las actas policiales y experticias realizadas por los funcionarios adscritos a la Guardia nacional Bolivariana, siendo claro que no existe ni tráfico ni comercio ilícito de ningún material estratégico, debido al tipo de material incautado, pues se evidencia que se trata de hierro de repuestos viejos de vehiculo, los cuales ya perdieron su utilidad, además este material pertenece al taller Mecánico, donde se solicitó la practica de experticia.

Refiere la abogada defensora, que los funcionarios policiales violaron el Manual Único de Custodia y Evidencia Física, donde se establece que toda evidencia física mencionada en el Acta Policial, debe tener como requisito mínimo una fijación fotográfica en el lugar de los hechos, y de actas se evidencia que las fotografías fueron tomadas por los funcionarios actuantes en una mesa, elementos incriminatorios que fueron movidos por los funcionarios actuantes, creando vicios de Nulidad del procedimiento policial, no se observa el material incautado montado en el vehiculo hoy detenido.

Planteó la profesional del derecho, que el lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos, es un sector concurrido como se explica que no existan testigos presénciales o referenciales que con el solo dicho de estos comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos. Además, existe una duda razonable de cómo ocurrieron los hechos, en cuanto al procedimiento efectuado por los funcionarios policiales y para nadie es un secreto que el solo dicho por los funcionarios policiales no es creíble bajo ningún concepto, ya que en la actualidad existen funcionarios policiales que se encuentran involucrados en hechos ilícitos.

Argumenta quien recurre, que de la decisión se desprende que la Jueza de Instancia inobservó flagrantemente preceptos constitucionales amparados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violentando no solo el Derecho a la Defensa sino la Tutela Judicial efectiva y el Debido Proceso, ya que no puede proceder a someter a los ciudadanos a medidas cautelares restrictivas de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, toda vez que en el presente caso, los elementos que fueron plasmados en actas al momento del acto de presentación de imputado, van a ser los mismos que se verificaron al momento de culminar la fase de investigación, así mismo las irregularidades en el procedimiento denunciadas, que no existen testigos presénciales que con el solo dicho comprometan su responsabilidad penal.

Finalizó señalando, que el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena considerar la Nulidad Absoluta, en virtud de la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal y Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone que los actos cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, no pueden ser apreciados para fundar una decisión judicial.

Finalmente en el aparte denominado PETITORIO, solicitó la recurrente que se Admita el recurso de apelación, en consecuencia se Revoque la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial, en fecha 24-07-2018, mediante la cual se decretó medida privativa de libertad, en contra de los ciudadanos EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ, y en su lugar se declare la Libertad Plena por no existir suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal.
II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa privada, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Se observa que la Defensa en el escrito recursivo, impugna el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta por la Jueza de Instancia, a los ciudadanos EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ, por encontrarse incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánico Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, además, que de actas se evidencia que no están dados los supuesto para configurase el delito imputado y no existen testigos que avalen el procedimiento de aprehensión, solicitando la defensa la libertad plena a favor de sus defendidos.

Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa, deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputados, donde se decretó la aprehensión en flagrancia a los mencionados ciudadanos, decretándole medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a lo anterior, debe esta Sala de Alzada señalar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa este Tribunal Colegiado señalar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada a los ciudadanos EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ, la Jueza de Control plasmó en la decisión impugnada, que estaba en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecían pena corporal, cuyas acciones para perseguirlos no se encontraban prescritas, como lo es, el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que imputados EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ, eran autores o partícipes en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:

1) Acta de Investigación Penal, efectuada en fecha 23 de Julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nro. 112, Comando de Zona N° 11, donde dejan constancia de lo siguiente.
“siendo las 10:30 de la mañana, encontrándonos de servicio en el punto de control “Cuatro Bocas” …específicamente en el sector “El Batazo” de la parroquia La Sierrita del Municipio Mara del Estado Zulia, …se observo un VEHICULO MARCA: FORD, MODELO: F-10, COLOR AZUL, SERIAL DE CARROCERIA F-101AJ20068, PLACAS A30BO6V, TIPO CAMIONETA, el cual se dirigía sentido Cuatro Bocas al llegar el vehiculo antes descrito al lugar donde nos encontrábamos se procedió a solicitar al conductor que detuviera la marcha y se estacionara en el hombrillo derecho de la vía publica, con la finalidad de efectuar una inspección …una vez detenida la marcha del vehiculó …procedió a identificar al (conductor) a quien se le solicito su identificación mostrando este una cédula de identidad laminada, quien quedo identificado como 1.- EMILIANO DE JESUS VILLALO…quien para el momento se encontraba en compañía del siguiente ciudadano 2.- CARROZ LUIS EMIRO…luego…como funcionario de la Guardia Nacional observa la actitud Nerviosa de los ciudadanos por lo que se procedió realizar una inspección minuciosa al vehiculo antes mencionado, encontrándole en la parte posterior (vagón) del vehiculo, varios objetos metálicos pesados y piezas oxidadas, vista esta situación …le indica a los ciudadanos que si poseen algún permiso para el transporte de dicho material, manifestando los ciudadanos CARROZ LUIS EMIRO, EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS informando los mismos no poseer ningún documento que ampare su legalidad, posteriormente …le indica a los ciudadanos que se encuentra detenidos …y que debieran de acompañarlo hasta la sede del comando, una vez en el comando se procedió al pesaje de dicho material, el cual arrojo un peso aproximado de DOSCIENTOS (200 KILOGRAMOS DE PRESUNTO MATERIAL FERROSO DENOMINADO (HIERRO) …”

.2) Acta de Inspección Técnica y Reseña Fotográfica, efectuada en fecha 23 de Julio de 2018, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nro. 112, Comando de Zona para el Orden Interno N° 11, donde dejan constancia del lugar donde se suscitaron los hechos y aprehendieron a los imputados de auto “EN EL PUNTO DE CONTROL MOVIL CUATRO BOCA SECTOR “EL BATAZO” PARROQUIA “LA SIERRITA”, MUNICIPIO MARA DEL EDO. ZULIA, CON EL FIN DE REALIZAR INSPECCION TECNICA EN EL LUGAR DONDE SE PARCTICO LA DETENCION PREVENTIVA DE LOS CIUDADANOS 1.- CARROZ LUIS EMIRO…2.- EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS…”, y la incautación de “DOSCIENTOS (200) KILOGRAMOS DE PRESUNTO MATERIAL FERROSO DENOMINADO (HIERRO) Y RETENCION PREVENTIVA DEL VEHICULO…”.

3) Acta de lectura de Derechos de los Imputados, realizadas en fecha 23 de Julio de 2018, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nro. 112, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Sección de Investigaciones penales.

4) Planilla de Registro de Cadena de Custodia (PRCC), de fecha 23 de Julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nro. 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, donde dejan constancia de las evidencias colectadas “DOSCIENTOS (200) KILOGRAMOS DE MATERIAL FERROSO (HIERRO)…”.

5) Experticia de Reconocimiento Legal, de fecha 23 de Julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalistica- Sub delegación El Mojan, donde dejan constancia de las evidencias colectadas
“1.- DOCIENTOS (200) KILOGRAMOS DE MATERIAL FERROSO (HIERRO), LO SE COMPONE DE MULTIPLES PIEZAS Y PARTES AUTOMOTRICES, DICHA EVIDENCIA SE ENCUENTRAN EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACION.
CONCLUSIONES:
01. las evidencias peritadas y descritas en el numeral (01) tiene una función única dada por sus fabricantes quedando a criterio de su poseedor cualquier otro uso que le quiera dar…”.
En este sentido, quienes aquí deciden estiman oportuno aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación de los imputados EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ en la comisión del delito imputado.
A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los ciudadanos EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ, ya que tales elementos cursantes en autos, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta a los referidos ciudadanos, por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron a la Jueza de Instancia a presumir la participación o autoría de los imputados en el ilícito atribuido; elementos que fueron llevados al Juzgado en Funciones de Control y estimados por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de indicios que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano, por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso.
Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, que el Jurisdicente refirió que en el caso concreto, éste se encontraba cubierto, en virtud de la pena probable a imponer, estimando igualmente el delito imputado como graves.
Cónsono con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala de Alzada determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse y de la magnitud del daño, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el Legislador, de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y parágrafo primero del artículo 237 del citado texto adjetivo penal.
Por ello, el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo tanto, se determina, en principio, que en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga, destacándose que éste, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular; presumiéndose el peligro de fuga no solo por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino además por el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada; mientras que el peligro de obstaculización, refiere la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; así como que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que se declara SIN LUGAR la primera denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la segunda denuncia planteada por la defensa privada en su escrito de apelación, en relación a que no están dados los supuestos que configuran el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; considera esta Sala de Alzada destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, la cual busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción, con el fin de fundar la acusación fiscal y la defensa de los imputados.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360), lo siguiente:
“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo” (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación”, plasmado en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, cuando expone:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…” (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este sentido, los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal, está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada, surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el principio de la titularidad de la acción pública, en el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes, para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, en el caso concreto, la precalificación otorgada por el Ministerio Público, ratificada por la Jueza de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de la conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado, mediante la Sentencia Nro. 856, dictada por la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Con referencia a lo anterior, es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos, ni tener aun un posible pronostico de condena.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido, que la precalificación del delito mantenido por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada posteriormente en el devenir del proceso, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control; máxime aún, que la causa se encuentra en la fase preparatoria del proceso penal, cuya labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Por tal razón, el representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle a los imputados, todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa; en tal sentido, en esta fase se determinará si existe ó no el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, imputado por el Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados, en consecuencias se declara SIN LUGAR esta segunda denuncia planteada por la defensa privada. Y ASI SE DECIDE.
En la tercera denuncia, planteó la recurrente que en el procedimiento de aprehensión de sus defendidos, no contó con la presencia de testigos que avalaran el procedimiento policial, violentando de esta manera el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, trayendo como consecuencia la nulidad absoluta de las actas procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlo de la siguiente forma:
Este Tribunal Colegiado luego de haber analizado el contenido de las actas que conforman el presente asunto, constata que la actuación de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que los funcionarios actuantes aprehendieron a los ciudadanos EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ, cuando se encontraban en el punto de control, ubicado en el Sector “El Batazo” de la parroquia La Sierrita del Municipio Mara del Estado Zulia, realizando labores relacionada con el delito de Contrabando de Material Estratégico, observaron un vehiculo marca Ford, modelo F-100, color Azul, tipo Camioneta, placas A30B06V, el cual se dirigía en sentido Cuatro Bocas, al solicitarle al conductor del vehiculo que detuviera la marcha del mismo, constaron en el conductor una actitud nerviosa, procediendo a realizarle una inspección al vehiculo en mención, encontrando en la parte posterior, denominada vagón, varios objetos metálicos pesados y piezas oxidadas, referida a “DOSCIENTOS (200) KILOGRAMOS DE PRESUNTO MATERIAL FERROSO DENMINADO (HIERRO)”, vista tal situación, le solicitaron al conductor si poseía algún permiso para el traslado del material, manifestando el mismo que no, por lo que procedieron a su detención, así como del material y del vehículo en cuestión, quienes fueron impuestos de lo establecido en los artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal, y así lo hicieron constar en actas los funcionarios aprehensores, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la recurrente, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia.
Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, siendo improcedente la solicitud de la defensa en relación a la nulidad de las actas procesales, por lo que se declara SIN LUGAR la tercera denuncia interpuesta por la recurrente. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YRAMA BECERRA, en su carácter de defensora de los imputados EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS, portador de la cédula de identidad N° 16,920.393 y LUIS EMIRO CARROZ, portador de la cédula de identidad N° 16.017.340, en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 449-2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 24 de Julio de 2018, mediante la cual ese Tribunal, decreto la Aprehensión en Flagrancia a los imputados EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS y LUIS EMIRO CARROZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como acuerda la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YRAMA BECERRA, en su carácter de defensora de los imputados EMILIANO DE JESUS VILLALOBOS, portador de la cédula de identidad N° 16,920.393 y LUIS EMIRO CARROZ, portador de la cédula de identidad N° 16.017.340

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 449-2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 24 de Julio de 2018. Resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa solicitada por la defensa privada.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 477-2018 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30.942-2018
ASUNTO : VP03-R-2018-000810