LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
El JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa en virtud de la distribución efectuada en fecha 20 de julio de 2018, por la oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 21 de mayo de 2018, por el abogado en ejercicio SANTIAGO BOTTARO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 21.224.196, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 242.159, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana LUISA MARÍA CLARET ROSSI GARÓFALO, venezolana, mayor de edad, identificada con la Cédula de Identidad Nº 5.804.605, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la decisión dictada en fecha 17 de Mayo de 2018, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRUCNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS sigue la ciudadana LUISA MARÍA CLARET ROSSI GARÓFALO, ya identificada, contra la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Zulia en fecha 21 de diciembre de 2010 bajo el N° 4, tomo 81-A-RM1.
II
NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de julio de 2018, tomando en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Observa este Jurisidicente que el día 8 de agosto del año 2018, el profesional del derecho HALIM MOUCHARFIECH, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 14.695, en representación de los derechos e intereses de la Sociedad Mercantil PROYECTOS GBSF C.A,, consignó escrito de informe, expresando lo siguiente:

“… el Tribunal de la causa se pronunció sobre la solicitud de medida cautelar, negando la procedencia de la misma a l no estar presente ninguno de los requisitos concurrentes como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Señaló en este sentido el Juez a quo que en el caso de marras la parte solicitante de la medida no probó todos los requisitos de procedencia para la cautelar requerida, conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil. Todo ello se evidencia de la sentencia proferida por el Tribunal de la causa, de fecha 17 de mayo de 2018, a fin de negar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la ciudadana LUISA ROSSI.
… solicito muy respetuosamente a este digno Tribunal de alzada, declare SIN LUGAR la apelación presentada por la demandante y en consecuencia, ratifique la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primer Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha diecisiete (17) de mayo de 2018, mediante la cual negó la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la ciudadana LUISA ROSSI…”.


En fecha 8 de agosto de 2018, fue presentado escrito de Informe por el abogado SATIAGO ANDRÉS BOTTARO LABARCA, apoderado judicial de la parte demandante, quien expuso lo siguiente:

“… El Tribunal de la causa en su sentencia proferida, contiene un análisis de las disposiciones contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en la que evidencia que el Legislador venezolano exigió el cumplimiento de ciertas condiciones o requisitos para la procedibilidad de las medidas cautelares, pues aparte de existir un juicio previo a la solicitud de la medida, exige la demostración del derecho que se reclama…
(…)
El fallo apelado sintetiza, que la forma concurrente de los mismos, constituye una verdadera carga procesal para el solicitante de la medida cautelar, siempre que dicha solicitud sea realizada por la vía de la causalidad.
(…)
El Tribunal de la causa, afirma que el interesado en el derecho de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando éste impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. En caso de fallar esos elementos de convicción, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar.
Ahora bien, con respecto al primer elemento, fumus bonis iuris, en la solicitud de prohibición de enajenar y gravar postulada en nombre de mi mandante…, se acompañaron pruebas suficientes para que ese Tribunal, tuviera motivos suficientes para decretar la medida. En primer lugar se acompañó el contrato de promesa bilateral de compra-venta, donde se evidencia el vínculo jurídico-patrimonial, que une a estas dos personas… donde ambas están en la obligación de soportar unas cargas contractuales y de satisfacer la acreencia del otro.
En dicho contrato se alude que, por cuanto no hay transferencia inmediata de la propiedad de los inmuebles a ser construidos por sociedad mercantil “PROYECTO GBSF C.A.”, ambas partes, se comprometían, una a comprar y la otra a vender y que, por lo tanto, esta convención… serviría para establecer los parámetros y condiciones para una futura negociación, tal y como lo establecen las cláusulas Décima Tercera y Décima…
Por lo que es de claridad…, que quedó demostrada la condición de Promitente Compradora de mi mandante y, por lo tanto, de Acreedora de la demandada, al asumir ésta obligación de construir, y por consiguiente de vender originalmente Treinta y Un (31) inmuebles, ahora Veintinueve (29), la cual culmina con la obtención de la Certificación de ajustes y terminación de Obras…, salvo retardo por causas no imputables a la propietaria del desarrollo, sobre una extensión de terreno, obligación esta que se encuentra vencida desde le 30 de enero de 2015, tal como lo establece la cláusula tercera del contrato; evidenciando prueba suficiente de tener una alta probabilidad de obtener un fallo favorable a través de este juicio…
(…)
Es preciso indicar… que estamos frente a una contraparte que ha demostrado total negligencia y que no ha actuado con las cualidades mínimas que se exige de un contratante. Las partes de un contrato deben actuar como buenos padres de familia y honrar sus obligaciones. En el caso de la sociedad mercantil PROYECTO GBSF C.A., tenía la única responsabilidad de construir unos inmuebles que serían destinados al comercio, pero que al día de hoy, y pasándose no solo de la fecha estipulada, no ha culminado con las obras, lo que demuestra que estamos frente a una persona completamente irresponsable que bien pudiera realizar otros actos a futuro que afecten la acreencia de mi mandante.
Entre esas acciones podría estar, la destrucción de las edificaciones ya terminadas hasta la venta a terceros de lo que se denomina en la convención como “EL DESARROLLO”. Aunado a eso, está un juicio pendiente por los mismos fundamentos de la causa principal, que se está llevando por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia…, que pudiera afectar la ejecución efectiva del derecho que mi mandante reclama, en caso de que aquella sea declarada con lugar.
… es completamente ajeno al buen derecho lo que afirma el Tribunal de Primera Instancia… cuando se acompañó copia certificada del libelo de la demanda postulada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia…, que se le sigue contra la sociedad mercantil “PROYECTOS GBSF, C.A.”, …, por las mismas razones que sigue esta demanda, pero que de llegar a resolver este conflicto primero y resultar victoriosa la parte demandante, el cobro de su acreencia significaría una disminución en el patrimonio de la parte demandada… lo que impediría la ejecución exitosa de la sentencia favorable de mi mandante.
Así miso y de manera complementaria, se acompañó copia certificada …, de la inspección Judicial efectuada por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 26 de mayo de 2017, es decir, 2 años y 3 meses de la fecha estipulada en el contrato para la entrega de la inmuebles junto con el documento de habitabilidad expedido por la oficina correspondiente, donde claramente se refleja la inconclusión de estas…
Por fuerza y razón de los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos, y ante el incumplimiento de los presupuestos o requisitos procesales para la procedencia de la Medida Preventiva de Protección de Enajenar y Gravar solicitada sobre una parcela de terreno ubicada a la altura del Kilómetro cuatro y medio (Km. 4-1/2) de la carretera que conduce de Maracaibo a Perijá, entre las calles 148 y 115, con intersección en la avenida 50 de la nomenclatura correspondiente al Municipio Autónomo San Francisco del Estado Zulia… es que solicito… declare con lugar el Recurso de Apelación interpuesto…”.


En fecha 20 de septiembre de 2018, fue presentado escrito de observaciones a los informes por el abogado DAVID MOUCHAEFIECH, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 14.523.985, inscrito en el Inpreabogado número 108.257, domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROYECTO GBSF C.A., quien expuso lo siguiente:

“… mal puede el apelante afirmar la existencia del FUMUS BONIS IURIS fundamentado en un supuesto incumplimiento de la obligación de construir unos inmuebles destinado al comercio, dado que esta es una obligación propia de un contrato de obra.
… cabe acotar que la ciudadana LUISA ROSSI solicita se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre la TOTALIDAD de un inmueble propiedad de mi representada que abarca una superficie de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA METROS CUADRADOS (19.550 mts2) ; sobre 29 locales comerciales, reflejado en el contrato de opción a compra-venta, representación sólo el seis por ciento (6%) del área vendible del centro comercial en construcción, tal como se desprende de la última parte de la cláusula sexta del contrato de opción de compra-venta, que indica “adjudicación que se realiza en base al 6% del área vendible del centro comercial”.
… Alega el representante judicial de la ciudadana LUISA MARÍA ROSSI, … “la existencia de un juicio pendiente por los mismos fundamentos de la causa principal…
Ahora bien, no explica el demandante la relación entre ese juicio y este y la posible afectación a la ejecución efectiva del derecho, por el contrario la existencia del juicio en el Juzgado Tercero de Primera Instancia… no afecta los supuestos derechos alegados por la apelante en el presente juicio.
Del auto de admisión de fecha 06 de abril de 2018 acompañado a la solicitud de medida cautelar de la apelante, solo se desprende la existencia de un juicio en contra de mi representante… ante otro Tribual de esta Circunscripción.
Así tampoco se constata que el juicio incoado ante el Tribunal Tercero de primera Instancia…, tenga como objeto perseguir la venta o entrega de los inmuebles sobre los cuales alega tener derecho la parte apelante en la presente causa, por lo que mal puede alegar la apelante que de ser declarada con lugar la pretensión postulada ante el Juzgado tercero, o de ser decretada alguna medida en el referido proceso, se verían afectados los derechos demandados en esta causa, pues este alegato no fue probado.
Lo que si es importante resaltar y por lo que es que desde el 06 de abril de 2018, fecha en que fue admitida la demanda por el Tribunal Tercero, no se evidencia en este expediente que hayan sido solicitadas ni decretadas medidas cautelares ante ese Juzgado… es decir, cinco (5) meses después de la admisión de dicha demanda, no se ha evidenciado que existe un peligro inminente que haga parecer la no satisfacción del derecho que reclama el demandante…
… la apelante no puede fundamentar el periculum in mora en base a este alegato, dado que el referido proceso no presenta ningún peligro a la satisfacción de los supuestos derechos alegados por la apelante, ya que no se ha solicitado ni decretado por más de 5 meses.
Así, la solicitud de media cautelar solicitada por la ciudadana LUISA ROSSI, no se encuentra fundamentada en ningún alegato o ningún medio probatorio del cual se desprenda el riesgo real de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, ni la parte actora explica o fundamenta su relación con el juicio del señor LUIS ROSSI…”.


Consta de actas que en fecha 14 de mayo de 2018, fue presentado escrito libelar por ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por el abogado SANTIAGO ANDRÉS BOTTARO LABARCA, apoderado judicial de la parte actora, quien expuso lo siguiente:

“… La acción propuesta se encuentra fundamentada por la falta de cumplimiento de la parte demandada, de una serie de obligaciones como lo son la culminación de las obras y ii) La tramitación y obtención de la habitabilidad antes las autoridades urbanísticas competentes, para luego proceder al otorgamiento de los respectivos documentos traslativos de propiedad de los bienes inmuebles en cuestión en beneficio de mi poderdante, lo cual ha debido verificarse en el lapso convenido par ello, pero que por razones hasta ahora desconocidas no se han producido, a pesar de las múltiples gestiones realizadas para lograrlo, sin que se haya obtenido el éxito deseado, tal y como fuera expuesto en el libelo de la demanda.
(…)
De manera pues, que por cuanto la pretensión incoada, en modo alguno no es contraria al derecho, es verosímil a simple vista en virtud de su fundamentación técnico jurídico y la misma cuenta a nuestro entender, con grandes probabilidades de éxito, es por lo que solicito al órgano jurisdiccional a su cargo, en nombre de mi mandante, en aras de evitar que el eventual fallo que se dicte en este proceso no sea posible ejecutarlo, pido de conformidad con lo establecido en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decrete Medida Precautelativa de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble a que se refiere este juicio, que documentalmente es propiedad de la demandada… constituido por una parcela de terreno ubicada a la altura del kilómetro cuatro y medio (km 4 ½) de la carretera que conduce de Maracaibo a Perijá, entre las calles 148 y 115, con intersección de a avenida 50 de la nomenclatura correspondiente al Municipio Autónomo San Francisco del Estado Zulia…”.

En fecha 17 de mayo de 2018, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCNTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRUCNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó publicó sentencia declarando lo siguiente:

“… El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”.
En el caso sub examine, de la revisión de las actas procesales como del escrito de solicitud de medida observa esta Jurisdicente que no se evidencia elemento alguno que pudiera satisfacer la presunción grave del derecho que se reclama fumus boni iuris. Además, la parte actora no acompañó en su solicitud de medida cautelar medios probatorios que efectivamente crearan en esta Juzgadora la convicción de que existe un riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, y a todas luces, de la jurisprudencia y doctrina citadas se desprende que para el decreto de medidas cautelares se hace necesaria la existencia de dos requisitos concurrentes, el fumus boni iuris y el periculum in mora, por lo tanto, al no estar presente ninguno de ellos en el caso sub iudice, se hace forzoso para esta Sentenciadora negar la providencia cautelar solicitada. Y así se decide.
Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada…”.

III
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A los fines de resolver el asunto sometido en apelación al conocimiento de esta superior instancia, se considera lo siguiente:
En el marco de la jurisdicción en sede cautelar, para decretar o no la procedencia de solicitud de medidas de esta naturaleza cautelar y preventiva, corresponde al Juez verificar los extremos que la ley exige, entre otros, la satisfacción de los requisitos de procedibilidad que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, el Juzgador debe realizar un verdadero análisis para constatar que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica que la haga necesaria, es decir, que el Juez precise en cada caso si el daño que el solicitante dice haber sufrido o, la amenaza de que éste se produzca, es posible en la realidad.
Esa evaluación precedentemente aludida no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el Juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia, aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia.
En este orden de ideas, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas”
“…omissis…
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.


A su vez, el artículo 585 eiusdem, prevé:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.


En este último artículo transcrito de la Norma Adjetiva Civil, se establecen los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares. Al respecto, la doctrina ha venido aseverando que existen dos vías para acceder al otorgamiento de las medidas preventivas, primero, a través del caucionamiento, para el caso de solicitarse el embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles, en dicho supuesto, insoslayablemente se deberá proponer caución suficiente en los términos previstos en la Ley, bajo la rigurosa prudencia del Juez; en segundo término, por vía de causalidad, es decir, dándole satisfacción a los requisitos de procedibilidad que prevé el artículo 585 ibidem.
Por su parte, las medidas cautelares innominadas encuentran su sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación, de allí que se exija para su procedencia, además del cumplimiento de los requisitos requeridos para el decreto de las medidas cautelares nominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Esa apreciación, requiere de una congruente y exhaustiva fundamentación de las razones que le sirven de argumento para decretar o negar las cautelares peticionadas, claro está, sin que dicho resultado preliminar venga a prejuzgar sobre el asunto de fondo de la controversia debatida.
En nuestra doctrina, el jurista RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su libro “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, editorial Paredes Editores, Caracas-Venezuela, pág. 280, destaca el hecho de que las medidas innominadas son aquellas que a solicitud de parte puede decretar el Juez para evitar una lesión actual o su continuidad, las cuales pueden ser definidas como;
“Un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia) –a su prudente arbitrio- para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra”.

Como se observa, las medidas cautelares innominadas son acciones preventivas cuya finalidad no es otra que la de evitar la violación de un derecho ante la amenaza o riesgo de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoca, cuya procedencia esta determinada por el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que en caso de no encontrarse satisfechos facultan al Juez para negar el decreto de la medida cautelar solicitada.
En este estado, es oportuno conocer por separado la definición y demás características relativas a los requisitos necesarios para el decreto de toda medida cautelar, en especial las relacionadas con la medidas cautelares nominadas, en virtud que lo peticionado en actas por la parte demandante se trata de de la cautela de prohibición de enajenación y gravamen de bienes inmuebles; para lo cual, este Juzgador en sede cautelar, acoge la doctrina expuesta por el tratadista RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores, Caracas Venezuela, 1999, que analiza cada uno de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, análisis éste que se permite reproducir este jurisdicente para un mayor razonamiento de la decisión que ha de ser proferida en esta Instancia, por lo que se destaca lo siguiente:

“(…) El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.
La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)
(…) se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. (…)”

En lo que concierne al fumus boni iuris, expresa ORTIZ ORTIZ, en la obra antes citada, que el propósito de la actividad cautelar no es otro que el de preservar la efectividad de la tutela judicial, por lo cual se asevera que existe una relación de instrumentalidad entre el proceso cautelar y la relación en la cual dialécticamente se debate el asunto de fondo controvertido. Continúa el autor con su comentario, afirmando que:
“(…) Esta condición da a las medidas cautelares su característica de Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

Siguiendo con estas consideraciones, se define el fumus boni iuris como la apariencia de certeza que posee la pretensión del actor, la cual deviene de una apreciación presuntiva en el contexto de las probabilidades favorables de los resultados de la definitiva. Se debe acotar que la finalidad fundamental de la medida consiste en salvaguardar la verosimilitud reconocible en un derecho, hasta que esa apreciación de certeza no sea desvirtuada por la definitiva.
En relación con este punto, SÁNCHEZ NOGUERA, comenta lo siguiente:

“(…) El juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:
a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de verisimilitud;
b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria;
c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia de ser verosímil (…)”.

En cuanto al requisito del periculum in mora o riesgo en la infructuosidad del fallo, se define como el riesgo manifiesto sustentado en evidencias, si bien presumibles, pero constantes en las actas procesales, en cuanto a que la tutela jurídica otorgada en la sentencia pueda quedar inefectiva o infructuosa. Al respecto, ORTIZ ORTIZ, en la obra antes citada, señala:
“(…) Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos judiciales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico (…)”.

Conforme al criterio antes expresado, en líneas generales, el fundado temor de que la ejecutabilidad del fallo quede infructuosa, deviene bien por la duración normal inherente a todo proceso - sin olvidar que en ocasiones esa duración se excede como consecuencia de dilaciones justificables- o por aquellas amenazas de peligro originadas por el comportamiento fraudulento de una de las partes en detrimento de la eficacia de la decisión que ha de responder al requerimiento pretendido, lo que se conoce en doctrina como suspectio debitoris.

Ahora bien, dado lo expuesto en líneas pretéritas, se aprecia de autos como el solicitante de la cautelar de prohibición de enajenación y gravamen de bienes inmuebles, fundamenta el requisito de presunción grave del buen derecho o fumus boni iuris o presunción grave del derecho reclamado, en el documento fundamental de la demanda, cuyo contenido parcialmente se transcribe en el escrito de solicitud de la medida, a través del cual la propietaria del inmueble sobre el que ésta se solicita, la sociedad mercantil PROYECTOS G.B.S.F., C. A., debidamente identificada en actas, presuntamente, se comprometió al cumplir algunos deberes estipulados en las cláusulas de dicho contrato bilateral. Lo anterior, además del hecho que la pretensión o tutela jurisdiccional reclamada en el libelo se halla reconocida expresamente en el ordenamiento jurídico (Art. 1.167 C. C.), conduce a este Juzgador a dar, se insiste, presuntivamente satisfecho, el requisito de procedibilidad del fumus boni iuris previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por lo que atañe al requisito del periculum in mora o riesgo en la infructuosidad del fallo, este está referido, tal como se colige de los reconocidos comentarios doctrinales ut supra citado, de lo supuesto que en actas se encuentren observadas en términos presuntivos de verosimilitud y no de índole demostrativo como se exigiría en materia probática de fondo o para dilucidar el asunto de mérito, como se ha insistido a lo largo de las presentes consideraciones, actividades atribuibles a alguno de los confluctuantes con el propósito de hacer ineficaz la actividad jurisdiccional, lo que conllevaría al a resquebrajar el cumplimiento del derecho-deber de la tutela judicial efectiva ante el hecho de que, productos de tales maquinaciones, se obste la materialización, se insiste, efectiva de una eventual sentencia estimatoria de la pretensión.

Es el caso que las antes aludidas maquinaciones, a juicio de quien decide no deben deducirse ni inferirse de la obligación sustancial reclamada en el libelo de demanda, como lo aduce la parte demandante en su solicitud de medida y en el escrito de informe presentado ante esta superior instancia (f. 42 al 48 y sus vtos.), específicamente, ante el hecho del incumplimiento obligacional reclamado en el escrito introductorio de la causa. Por otra parte, con sólo la invocatoria de la posible mora en el dictamen de la respectiva sentencia mérito, por sí solo no puede afirmarse como un supuesto que puede dar por probado el requisito de procedibilidad in commento, pues, en ocasiones ese retardo judicial no se reputa como injustificado, sino producto de las propias maquinaciones de las partes para dilatar el proceso, así como por circunstancias intrínsecas la operatividad de los órganos de justicia, lo que conduce a que las sentencias no se profieran en su oportunidad de ley, sin que esto signifique que se ha incurrido en un retardo judicial gravoso y que no cuenta con justificación de ninguna naturaleza. Por lo expuesto, y ante la no demostración en términos presuntivos del requisito fumus periculum in mora, (Art. 585 C. P. C), se reputan como insatisfechos los presupuestos a los que se refiere el artículo 585 ibídem, los cuales deber, insoslayablemente, de modo conjugado satisfacerse en autos. Así se decide.

En consecuencia, de conformidad con los razonamientos expresados en la presente motiva, aunque por razones distintas a las señaladas en el fallo recurrido, de manera ineludible en la dispositiva que corresponda se deberá declarar: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de mayo de 2018, por ende, queda CONFIRMADA la sentencia apelada. Así se decide.

IV
DISPOSITIVA


Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, la actividad recursiva ejercida en fecha 21 de mayo de 2018, por el abogado en ejercicio SANTIAGO BOTTARO, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana LUISA MARÍA CLARET ROSSI GARÓFALO, contra la decisión dictada en fecha 17 de Mayo de 2018, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRUCNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS sigue la ciudadana LUISA MARÍA CLARET ROSSI GARÓFALO, contra la sociedad mercantil PROYECTOS GBSF C.A, todos plenamente identificados.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 17 de Mayo de 2018, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRUCNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante por haber sido vencida totalmente.

PUBLIQUESE. REGISTRESE. Déjese por Secretaria copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ TITULAR.

Dr. JOSÉ GREGORIO NAVA GONZÁLEZ. LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. ZULY RINCÓN BRACHO.
En la misma fecha anterior, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. ZULY RINCÓN BRACHO.