TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 07 de Noviembre de 2018
208º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000939 Decisión No. 669-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Visto el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCIA, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Interino Quincuagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la decisión N° 017-18 de fecha 28 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos acordó: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía, de conformidad con el articulo 313 numeral 2° del Código Orgánico procesal Penal. Asimismo DESESTIMA y en consecuencia se dicta el SOBRESEIMIENTO de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y CONTRABANDO AGRAVADO, de conformidad con el articulo 300 numeral 1° ejusdem. En cuanto al tipo penal de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionad en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 ejusdem, observó que se encontraba materializada solo la conducta del TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, mas no siendo el caso del COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, por lo que consideró el Tribunal que existían fundados elementos de convicción para un juicio oral y público, cumpliendo la acusación con los requisitos de legalidad material y procesal previstos en los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 308 del Código Orgánico procesal Penal. Por lo que desestimó los demás delitos de la presente causa; SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: CONDENA de conformidad con la institución de ADMISIÓN DE HECHOS a los acusados: DEIBY JOSÉ VILCHEZ ATENCIO y ANDRES EDUARDO RIVERA VILCHEZ, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir CINCO (05) DE PRISIÓN, mas las penas accesorias de Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud planteada por la Defensa, sustituyendo la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista en el articulo 242 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: el Tribunal de Instancia se Acoge al término de ley para dictar el fallo condenatorio definitivo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 09 de Octubre de 2018, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día 17 de Octubre de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCIA, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Interino Quincuagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ejerce su recurso de apelación en contra de la decisión N° 017-18 de fecha 28 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se acordó la desestimación de los delitos de Contrabando Agravado, Contrabando de Extracción y la Admisión de Hechos por el delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico a favor del ciudadano DEIBY JOSÉ VILCHEZ ATENCIO y ANDRES EDUARDO RIVERA, manifestando como único punto en su escrito recursivo que la decisión recurrida, no estableció y esgrimió los fundamentos de hecho y de derecho que soportaban la decisión, considerando que no se aprecian las situaciones de hecho que corroboraron las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración, la cuales no estimó a los fines de dictar la decisión recurrida y suficiente al estado en el que se encuentra dicho proceso.
Por último, solicita a manera de “petitorio” que sea revocado lo decretado por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto la misma no se encuentra ajustada a derecho por los fundamentos expuestos.
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
La profesional del derecho JOHANNA FUENMAYOR VILLALOBOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 225.925, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos DEIVIS JOSÉ VILCHEZ ATENCIO y ANDRÉS EDUARDO RIVERA GONZÁLEZ, manifiesta en su escrito de contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por la Vindicta pública, que dicho recurso está basado solo en un extracto del texto de la dispositiva dictada por la Jueza de Control y no en los fundamentos de derecho que esta aplicó para motivar tal decisión, señalando que la Representación Fiscal entra en contradicciones reiteradas, al manifestar que la Jueza de Control en la fase intermedia, está facultada para efectuar la adecuación de la calificación jurídica, cuando las circunstancias de la adecuación fiscal hubiesen cambiado, lo que considera que el acto realizado durante la audiencia preliminar no es un proceso mecánico sino de interpretación, donde el Juez de Control puede cambiar la calificación jurídica de los hechos, aparatándose de la que el Fiscal haga en la acusación, al momento de imponer sentencia y más aún en la investigación fiscal, realizada por otra fiscalía.
Asimismo, señala que si bien el Ministerio Público tiene la titularidad de la acción penal, es el Juez en funciones de Control es a quien corresponde adecuar los hechos en el tipo penal, a su criterio, la adecuación típica es una función jurisdiccional por excelencia, pudiendo coincidir con el pedimento o no de algunas de las partes, lo que es la finalidad de la audiencia preliminar.
Por último, solicita a manera de “Petitorio” que sea admitido el escrito de contestación y sea ratificada la decisión dictada por Juzgado Segundo (2°) Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se le otorgó la Medida Cautelar Sustitutiva a sus Defendidos, tomando en cuenta las circunstancias.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
0bserva esta Sala que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión N° 017-18 de fecha 28 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, toda vez que el recurrente afirma que la decisión recurrida se encuentra totalmente inmotivada en cuanto a la desestimación de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Asimismo en cuanto a la admisión de hechos por el delito de TRAFÍCO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRTÉGICO ejusdem.
Precisadas como han sido las denuncias contenidas en el escrito recursivo, esta Alzada de seguidas procede a citar lo dispuesto por la decisión N° 017-18 de fecha 28 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien al respecto estableció los siguientes pronunciamientos:
En cuanto a la desestimación de los delitos, a la admisión del escrito acusatorio y las pruebas presentadas, la decisión recurrida dejó por sentado lo siguiente:
“…Ahora bien, en cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este órgano jurisdiccional en cuanto al numeral 1o que la Representación Fiscal identifica plenamente a los ciudadanos imputados de actas, acusados por la por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, identificando igualmente a su Defensa Técnica, razón por la cual cumple con el primer requisito. En relación al numeral 2o del artículo 308 del texto penal adjetivo, observa este Tribunal que efectivamente la representación fiscal, realiza una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a los imputados de actas, explanando de manera minuciosa y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los acontecimientos, describiendo de manera precisa el hecho punible atribuido al imputado y su vinculación con el mismo, por lo cual cumple con este requisito. En cuanto al numeral 3o, Observa este Tribunal que si bien es cierto la investigación no recabo suficientes elementos de convicción para la totalidad de los delitos imputados, no es menos cierto que existe la experticia sobre el material estratégico de actas, en el cual se deja constancia que los mismos corresponden a ochocientos kilogramos (800 (Kg^) de aleación metálica de color dorado, de "bronce", conformados por partes y piezas de forma irregular, de diferentes medidas y peso, dicha evidencia se encuentra en mal estado de conservación, y un (01) acumulador de energía del comúnmente denominado BATERÍA DE TRACCIÓN, elaborada en sus partes exteriores de material sintético de color negro, marca no visible, dicha evidencia se encuentra en mal estado de conservación, asimismo como se dejó constancia desde el momento de la aprehensión que le fueron incautados a las personas aprehendidas, por lo que este Tribunal considera que existen elementos de convicción que puedan dar fe que en la presente causa presuntamente existe un tipo penal. En cuanto al numeral 4° Observa este Tribunal que el Ministerio Público imputó a los hoy procesados por los tipos penales de la presunta comisión de tos delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, así como que de la investigación realizada por el Ministerio Público, no trajo a este proceso penal la experticia de reconocimiento y avaluó real de los productos incautados, así como la experticia química de lo incautado, por lo que considera este despacho que no pudiera la representación fiscal en un eventual juicio oral y público demostrar el cuerpo del delito en los tipos penales de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y CONTRABANDO AGRAVADO, por lo que al no haber un pronóstico efectivo se condena en relación a estos tipos penales considera quien aquí decide considera bajo el amparo conferido por el legislador patrio que los mismos deben ser desestimados como en efecto SE DESESTIMAN y en consecuencia se dicta el SOBRESEIMIENTO de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y CONTRABANDO AGRAVADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, segundo supuesto, toda vez que al no poderse demostrar en un eventual juicio oral y público el cuerpo del delito a falta de las experticias correspondientes el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a los imputados de actas, en concordancia con el artículo 313, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a los fines de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, as¡ como el control formal y material en la presente causa, siendo el caso que llama poderosamente la atención de este Tribunal los motivos por los cuales no fueron practicadas las mismas aún, pues no es suficiente librar oficios solicitando las mismas, sino que es atribución y deber del Ministerio recabarlas y traerlas al proceso penal, pues las resultas de las experticias antes mencionadas son las que pudieran comprobar el cuerpo del delito en el eventual juicio oral y público acordé con la teoría del delito. Asimismo en relación del tipo penal de TRAFICO COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, observa este Tribunal en primer lugar que se encuentra materializada solo la conducta del TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO conforme a las circunstancia de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial, más no siendo el caso de COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, siendo estas conductas distintas, y siendo que de las experticias que se evidencia en la investigación Fiscal que el material incautado es de los considerado materiales estratégicos según Decreto N° 2795 de fecha 5 de Marzo de 2017, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional (Presidencia de la República), por lo que evidenciándose que en relación a este numeral no se encuentran llenos los extremos de ley este Tribunal con las atribuciones conferidas por el legislador de conformidad con el artículo 313, habiéndose subsanado los vicios en relación a este numeral por este despacho, es por lo que se estima en la presente causa ajustado a derecho la calificación jurídica en la presente causa de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa Técnica en relación a este punto. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinario; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se les atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales y constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente. Todo lo cual guarda relación con uno de los pilares fundamentales del Derecho Penal Moderno, como es el principio de Legalidad de los Delitos y las Penas, consagrado en el artículo 49.6 de nuestra Carta Magna, a objeto de que la acusación cumpla con los requisitos de legalidad material y procesal previstos en los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para la subsistencia del presente proceso, ya que ellos relegan aún dentro de esta fase la preexistencia de causales de atipicidad, no punibilidad, o de imposibilidad de seguir intentando ¡a acción pena. En cuanto al numeral 5, Exigencia que se ve colmada, solo en relación al tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO toda vez que en la acusación la Representación Fiscal describe los medios de prueba que se observa de la investigación fueron adquiridos dentro del presente proceso y en la fase de investigación, con el conocimiento y posibilidad de actuación en dicha fase de los imputados, siendo estos lícitos y pertinentes para demostrar el hecho, que como parte de la carga procesal del estado, tiene a su cargo el Ministerio Público, cumpliendo así los requisitos exigibles en los artículo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que cumple con este requisito. En cuanto al numeral 6o, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados aquí presentes, por la presunta comisión del delito aquí esgrimido; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en los que no, este juzgado los subsano conforme a las facultades conferidas por la ley, en consecuencia se ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 77° NN del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, de conformidad con lo establecido en el numeral 2°del artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial No. 6078, del 15 de junio de 2012. Se ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía 77° NN del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, por considerar útiles, necesarios, pertinentes y lícitos, de conformidad con lo establecido en el numeral 9o del artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial No. 6078, del 15 de julio de 2012. Se deja constancia que la defensa técnica no promovió pruebas…”.

En cuanto a la aplicación del procedimiento de admisión de hechos la recurrida estableció:
“…Acto seguido, observando que los acusados, hicieron uso del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, este Juzgado, procede de conformidad con lo previsto en el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a imponer la correspondiente pena por el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO,- y como quiera que los ciudadanos han admitido los hechos, de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora procede a calcular la dosimetría penal correspondiente al delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículos 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, imponiéndose a cumplir a pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Sustantivo Penal, por la comisión del referido delito, del cual se establece una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, en aplicación de la rebaja de 1/3 contenida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, queda la pena en SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, y en aplicación del artículo 74 del Código Penal, por cuanto del ' contenido de las actas no se evidencia que los mismos tengan antecedentes penales, se le rebaja UN (01) AÑO Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, quedando la pena definitiva a aplicar en CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, y se le impone la pena accesoria de ley establecida en el artículo 16 del Código Penal…”.
Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la instancia en cuanto al escrito acusatorio hizo el análisis correspondiente de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando con respecto al numeral 1° del referido artículo que la Representación Fiscal identifica plenamente a los imputados de autos, los delitos que se le atribuyen y la defensa que efectivamente los asiste.
En relación al numeral 2° del artículo 308 del texto adjetivo penal, la Jueza de Control consideró que la Vindicta Pública hizo una relación clara de los hechos que se les atribuyen a los imputados, especificando las circunstancias de modo tiempo y lugar de los acontecimientos. Con respecto al numeral 3° la Juzgadora manifestó que la Representación del Ministerio Público no recabó los suficientes elementos de convicción para atribuirle la comisión de todos los delitos a los imputados, presentado solo experticia sobre el material estratégico incautado, donde consta que el mismo corresponde a la cantidad de ochocientos kilogramos 800 Kg, de aleación metálica color dorado, tipo bronce, de diferente peso y medida, y un (01) acumulador de energía denominado batería de tracción de color negro, aludiendo que el referido material fue incautado en el momento de la aprehensión de los imputados y puede presumirse que se está en presencia de un hecho punible.
En cuanto al numeral 4° el tribunal ad quo esgrimió que los delitos que se le atribuyen a los procesados son los de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos y, TRAFÍCO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRTÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no presentando la Vindicta Pública experticia de reconocimiento de los productos incautados, lo cual es necesario para estimar que se está en presencia de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, es por lo que consideró pertinente desestimar ambos delitos y dictar el sobreseimiento de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN. Asimismo en relación al delito de TRAFÍCO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRTÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la Jueza de Control evidenció que solo se encontraba materializada la conducta del tipo penal de TRAFÍCO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRTÉGICO, calificación que considera ajustada de conformidad con la investigación realizada por el Ministerio Público.
En cuanto al numeral 5°, señaló la Juzgadora que se encuentra satisfecho este requisito solo con relación al tipo penal de TRAFÍCO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRTÉGICO y por último, con respecto al numeral 6° señaló que el Ministerio Público solicitó el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados, es por lo que el Tribunal de Control correctamente admitió parcialmente la acusación presentada.
Por otra parte, en referencia a la aplicación del procedimiento de admisión de hechos, procedió a la imposición de la pena por el delito de TRAFÍCO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRTÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, imponiéndole el cumplir con CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en virtud de la denuncia formulada por la Representación Fiscal, referida a atacar el vicio de inmotivación al desestimar el Tribunal de Instancia los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, estas Jurisdiscentes una vez analizada la decisión objeto de impugnación, evidencian que no le asiste la razón al apelante, ya que, efectivamente como lo manifestó la juez a quo, con los medios probatorios traídos por el Ministerio Publico no puede comprobarse la efectiva comisión de esos delitos, todas vez que no fueron ofertadas las pruebas pertinentes y tendientes para que el juzgador tanto en fase intermedia como en fase de juicio, pueda tener por cierta subsunción de los hechos acaecidos en los tipos penales imputados, en atención a que no consta en actas alguna prueba técnica que oriente al juzgador para verificar que las sustancias y bienes presuntamente incautados de manera ilegal a los imputados de autos, sean de aquellas cuyo provecho y manipulación, esta reservado para el estado venezolano en interés del bien común de la colectividad como destinatario protegido por la legislación venezolana.

Así las cosas al no existir la experticia química o de reconocimiento para identificar la mercancía que, presuntamente se pretendía extraer del país, y a través de la cual se certifique cual es el tipo de bienes relacionados con este proceso, difícilmente puede el tribunal de fase intermedia estimar como se dijo ut supra, la comisión del hecho punible y mucho menos la participación de los imputados en algún tipo penal, haciéndose forzosamente nugatorio el pronostico de condena para esos delitos en la fase ulterior de juicio oral, circunstancia esta determinante que debe ser atendida por el juez de merito en la celebración de la audiencia preliminar, quien tiene entre sus competencias funcionales, no solo la verificación de la acusación fiscal a fin del cumplimento del debido proceso en la fase de investigación en delitos de acción publica con especial interés del estado, si ,no también la ponderación en cuanto a que esa labor investigativa no resulte inútil para la comprobación del delito una vez activado los órganos que comportan el sistema de administración de justicia.

Al respecto, el autor Rodrigo Rivera Morales en su obra “Las pruebas en el Derecho Venezolano” ha dejado establecido la finalidad de la prueba de experticia” estableciendo lo siguiente:
“…Consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia, por tener conocimientos especiales acerca de ella, hace para que sean apreciados por el Juez…”.
De allí, que la experticia solo se efectúa sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el Juez, y solo pueden ser determinados mediante instrumentos técnicos y aplicación de conocimientos especiales. El dictamen pericial resulta de trascendental importancia para verificar la efectiva comisión de muchos delitos entre ellos el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y el CONTRABANDO AGRAVADO, que al involucrar materiales como es el combustible y bienes, necesariamente requiere de estas pruebas para estimar su materialización, en consecuencia, lo procedente en el caso de marras fue desestimar los delitos de toda vez que la Vindicta Pública en su Investigación Fiscal no presentó experticia con respecto a los materiales que serían presuntamente objeto de contrabando, arrojando en consecuencia como resultado que no existan elementos que inculpen a los imputados en la comisión del delito; fundamentos estos, que son válidamente suficientes y razonados para desestimar los delitos y consecuentemente, justifican el sobreseimiento de los delitos antes mencionados a favor de los ciudadanos DEIBY JOSÉ VILCHEZ ATENCIO y ANDRES EDUARDO RIVERA VILCHEZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es motivo por el cual, este Tribunal de Alzada considera que no le asiste la razón al Fiscal del Ministerio Público al denunciar que la decisión recurrida carece de motivación al desestimar los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, toda vez que la instancia dejó por sentado los motivos de hecho y derecho que conllevaron a tomar su decisión. Así se decide.
En otro orden de ideas, con referencia a la denuncia dirigida a atacar la aplicación del procedimiento delito de de TRAFÍCO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, primeramente esta Sala debe hacer mención de lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo a los fines de verificar si la calificación por la cual se inició el procedimiento de admisión de hechos se encuentra ajustado a derecho, y al respecto dicho artículo establece:
“…Artículo 34.Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)
En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.
Dicho esto, esta Sala por todo lo anteriormente explicado puede observar que el hoy imputado de autos esta presuntamente relacionado con la comisión del hecho criminoso que le fue imputado, pues el tipo de objeto incautado como lo es la guaya de material eléctrico, por ser un excelente conductor de electricidad -como lo es en este caso- y de comunicaciones, considerándose así que uno de los objetos retenidos al hoy imputado de autos efectivamente si se puede considerarse como material estratégico, toda vez que el mismo se encuentra elaborado de un material que es común para la industria petrolera, eléctrica y de telecomunicaciones básicamente su comercio y es necesario para poder tener la comunicación requerida de sus hogares, y además que este tipo de objeto por su valor en el mercado, se ha convertido en uno de los materiales mas comercializado, traficado y hurtado en nuestro país, siendo el mismo estratégico para el Estado venezolano, por su uso esencial dentro de las industrias básicas, considerando pues cubierto el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.
Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.
Asimismo, esta Sala debe recordar que si bien es cierto que la Juzgadora no consideró acreditado los supuestos para el COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, no es menos cierto que el Juzgado a quo observó que se está en presencia del TRAFÍCO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, lo cual consta en el informe pericial inserta a los folios del veintinueve (29) al folio treinta y dos (32) de la pieza denominada investigación fiscal que fue acogida por la Jueza de Control y en consecuencia consideró que lo procedente en el caso de autos, vista la solicitud de los imputados de acogerse al procedimiento de admisión de hechos, era decretar el procedimiento de admisión de hechos de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, este Tribunal de Alzada considera que no le asiste la razón a la Representación Fiscal al denunciar que la decisión recurrida no expresó los motivos de hecho y derecho que impulsaron a la Jueza de Control a decretar el procedimiento de admisión de hecho por el delito de TRAFÍCO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto la referida decisión se encuentra suficientemente motivada con relación a la presente denuncia. Así se decide.
En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCIA, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Interino Quincuagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y CONFIRMA la decisión N° 017-18 de fecha 28 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos acordó: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía, de conformidad con el articulo 313 numeral 2° del Código Orgánico procesal Penal. Asimismo DESESTIMA y en consecuencia se dicta el SOBRESEIMIENTO de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y CONTRABANDO AGRAVADO, de conformidad con el articulo 300 numeral 1° ejusdem. En cuanto al tipo penal de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionad en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 ejusdem, observó que se encontraba materializada solo la conducta del TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, mas no siendo el caso del COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, por lo que consideró el Tribunal que existían fundados elementos de convicción para un juicio oral y público, cumpliendo la acusación con los requisitos de legalidad material y procesal previstos en los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 308 del Código Orgánico procesal Penal. Por lo que desestimó los demás delitos de la presente causa; SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: CONDENA de conformidad con la institución de ADMISIÓN DE HECHOS a los acusados: DEIBY JOSÉ VILCHEZ ATENCIO y ANDRES EDUARDO RIVERA VILCHEZ, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir CINCO (05) DE PRISIÓN, mas las penas accesorias de Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud planteada por la Defensa, sustituyendo la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista en el articulo 242 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: el Tribunal de Instancia se Acoge al término de ley para dictar el fallo condenatorio definitivo. Por ello, esta Alzada ratifica la medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad dada por la a quo a favor de los ciudadanos DEIBY JOSÉ VILCHEZ ATENCIO y ANDRES EDUARDO RIVERA VILCHEZ, de conformidad con el artículo 242 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCIA, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Interino Quincuagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 017-18 de fecha 28 de Agosto de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo (2°) Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al primer (1°) día del mes de Noviembre de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARIA JOSÉ ABREU BRACHO

Ponente

LA SECRETARIA,

KARITZA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 669-18 de la causa No. VP03-R-2018-000939.-
LA SECRETARIA,

KARITZA ESTRADA PRIETO