TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 07 noviembre de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000913 Decisión N° 671-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho YELITZA COROMOTO HUNG ANDRADE, Defensora Pública Duodécima (12°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Indocumentado, contra la decisión N° 723-18 de fecha 08 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 30 de octubre de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 31 de octubre de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho YELITZA COROMOTO HUNG ANDRADE, Defensora Pública Duodécima (12°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión N° 723-18 de fecha 08 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Denuncia quien apela que su defendido no se encontraba realizando ninguna conducta de tráfico o comercio al momento de su aprehensión. Igualmente, refiere que no existe una denuncia previa por parte de alguna industria sobre el robo de materiales que hayan paralizado su producción, aunado al hecho que la experticia que determina el carácter de estratégicos de esos materiales es de carácter dudoso por cuanto a decir de la defensa, la misma fue realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

De igual forma, expone la apelante que no hubo testigos del procedimiento donde se realizó la aprehensión del imputado de autos, ni fijaciones fotográficas del material incautado, resultando dudosa para la defensa la existencia del mismo.

Por otra parte, denuncia la defensa pública que no se encuentra acreditado el hecho punible, no existe el delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, no pudiendo encuadrar la conducta del imputado de marras dentro de la calificación jurídica dada en la audiencia. Asimismo, manifiesta que no se encuentran llenos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir tampoco elementos de convicción ni peligro de fuga, por lo tanto no se dan los supuestos para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultando la misma violatoria de los derechos constitucionales de su representado, de conformidad con el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la libertad y el debido proceso.

Por todo esto, solicita quien recurre que sea declarado con lugar el recurso de apelación y se revoque la decisión del tribunal de instancia, acordando una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional en el derecho REYNER RUBEN RAMIREZ MORALES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Septuagésima Séptima (77°) del Ministerio Público con competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Inicia la vindicta pública señalando que la jueza de instancia analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto y de las actas traídas al proceso por el titular de la acción penal, para estimar que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, analizando igualmente los elementos de convicción, considerando la jurisdicente de control que son suficientes para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia imponer una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Asimismo, destaca que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta no afecta en nada el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia, pues esta medida constituye un instrumento cautelar para asegurar las resultas del proceso y esto no comporta pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal de los procesados. Por lo tanto, solicita el Ministerio Público que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión N° 723-18 de fecha 08 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y precisadas, con anterioridad, como han sido las denuncias realizadas por la defensa técnica (apelante) en su escrito recursivo, procede esta Sala a dar respuesta a las mismas:

De esta manera, este Tribunal Colegiado considera necesario comenzar a resolver el presente recurso dando respuesta a la denuncia referida a atacar el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, indicando la defensa que no existe una denuncia previa, que la experticia es de naturaleza dudosa al haber sido realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que no hubo testigos de la aprehensión y que no existen fijaciones fotográficas del cable incautado; en este sentido, este Tribunal Colegiado considera oportuno señalar que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

Del contenido de los anteriores dispositivos legales, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido considera necesario este Tribunal Colegiado, para el presente caso, analizar el contenido del Acta Policial, de fecha 07 de septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de Maracaibo Central, sección de Patrullaje Vehicular, verificándose que los funcionarios actuantes se encontraban de servicio de patrullaje en la jurisdicción de la parroquia Chiquinquirá, específicamente por las inmediaciones del Cuartel El Libertador, cuando recibieron un reporte por parte de la Central de Comunicaciones sobre un sujeto que fue retenido por los funcionarios de seguridad de la empresa CORPOELEC en el sector Amparo, parroquia Cacique Mara, quien se encontraba presuntamente sustrayendo los cables pertenecientes a dicha empresa.

Una vez en el sitio, se entrevistó la comisión con el ciudadano RÓMULO MAVAREZ, Inspector de Prevención y Protección de CORPOELEC, quien les indicó que alrededor de las tres horas y treinta minutos de la mañana (03:30 a.m.), encontraron a un ciudadano dentro de las instalaciones de la empresa sustrayendo el cableado; procediendo el referido ciudadano a señalar al sujeto detenido, haciendo entrega del mismo a los funcionarios policiales, así como de los objetos incautados: una (01) segueta con su marco de color negro y amarillo; y dos (02) rollos de cable conductor de cobre 750 MCM, recubierto con material sintético de color negro, de siete (07) metros y ocho (08) metros, respectivamente.

La comisión realiza una inspección corporal al sujeto detenido, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, e identificó al ciudadano como CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ (imputado de autos), procediendo a su aprehensión, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a leerle sus derechos contemplados en los artículos 119.6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Del análisis del acta policial y del resto de las actas que conforman el procedimiento policial, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que tal como fue observado por la instancia, ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión del ciudadano se encuentran vulneradas, como pretende hacer ver la defensa en su escrito recursivo al indicar que no hubo denuncia previa, correspondiéndose el contenido de todas las actas entre sí, en virtud que de lo expuesto por los funcionarios en su Acta Policial, se evidencia que la aprehensión se llevó a cabo por cuanto el ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ se encontraba presuntamente dentro de las instalaciones de la Sede de CORPOELEC, centro de operaciones Teolindo Álvarez, en el sector Amparo, sustrayendo dos (02) rollos de cable conductor de cobre 750 MCM, recubierto con material sintético de color negro, de siete (07) metros y ocho (08) metros, respectivamente; lo que hace presumir la autoría del imputado de autos en los delitos objetos del proceso.

De igual manera, se observa que no se violentó el proceso por cuanto el artículo 234 de la norma adjetiva penal señala que el delito es flagrante cuando el sospechoso sea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o cuando se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, cerca del lugar donde se cometió y con objetos que lo vinculen con la comisión del delito; evidenciándose que la aprehensión del hoy imputado cumple con tales requisitos, ya que del Acta Policial antes descrita, se desprende que el imputado de autos fue retenido por los funcionarios de seguridad de la empresa CORPOELEC, quienes se comunicaron con los efectivos policiales del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, quienes realizaron la aprehensión del mismo; por lo que la detención del encausado de actas se encuentra legitima en atención a los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el mencionado artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, con respecto a la denuncia que realiza la defensa referida a atacar la experticia realizada al material incautado, señalando que fue hecha por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; considera esta Sala que yerra la apelante en este punto de impugnación por cuanto se evidencia en el folio siete (07) de la causa principal, el Informe realizado por el Inspector de Prevención y Protección de la Empresa Corpoelec, JOSÉ COLINA, titular de la cédula de identidad N° V-9.757.494, quien determinó que el material pertenece a la mencionada empresa y es utilizado por ésta para la distribución de la energía en sub estaciones eléctricas.

Asimismo, no le asiste la razón a la defensa cuando afirma que no hubo testigos de la aprehensión del ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por cuanto del Acta Policial se constata que durante el procedimiento de aprehensión, estuvieron presentes los funcionarios de seguridad de la empresa CORPOELEC, quienes dieron parte a las autoridades pertinentes; por lo que esta Alzada considera pertinente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el artículo in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.” (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal; por lo tanto, se desprende que la estudiada acta de investigación penal no violentó formalidades esenciales establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, aunado al hecho que la impostergabilidad de la actuación policial ante la inminencia de la necesidad del desempeño de sus funciones, no puede ser socavado con el cumplimiento de esta formalidad como ya se ha declarado en criterio pacifico y reiterado del máximo tribunal de la República, amen que el procedimiento fue efectuado en avanzadas horas de la madrugada. En consecuencia, en cuanto a este punto por no le asiste la razón a la apelante.

Ahora bien, con respecto a la denuncia que ataca la inexistencia de las fijaciones fotográficas del cable incautado, este ad quem estima oportuno indicarle a la defensa que las fotografías no son requisitos sine qua non para efectuar la aprehensión del imputado, el registro fotográfico se ha considerado un abundamiento para coadyuvar con los elementos de convicción para ilustrar las evidencias incautadas en algunos procedimientos pero en modo alguno resulta viciado el procedimiento por la inexistencia de las mismas, por lo que en atención a esto y a lo señalado ut supra, este Tribunal Colegiado considera que, contrario a lo que señala la defensa pública, el procedimiento se encuentra ajustado a derecho por cuanto el mismo se llevó a cabo por encontrarse el imputado de autos presuntamente incursos en la comisión de un delito flagrante; en este sentido, no le asiste la razón a la apelante por cuanto de las actas se desprende que a los imputados de autos se le garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que lo amparan, encontrándose ajustada a derecho la actuación de los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de Maracaibo Central, sección de Patrullaje Vehicular, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

En este sentido, estima necesario este Órgano Colegiado traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control en la recurrida, la cual, a tal efecto, estableció su fundamentación en los siguientes términos:

"FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano: CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ SIN MAS DATOS FILIATORIOS, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es\ necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por tcdo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ SIN MAS DATOS FILIATORIOS, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de los ciudadanos CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ SIN MAS DATOS FILIATORIOS, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir de los ciudadanos CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ SIN MAS DATOS FILIATORIOS es participe de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal: no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, ia imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente cebe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustacjo a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen ¡a presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión del delito por el cual ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR' LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación c preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son responsables de los hechos que dieron origen al presente proceso que hoy se inicia como son: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07 DE SEPTIEMBRE DEL 2018, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, MARACAIBO CENTRAL, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 07 DE SEPTIEMBRE DEL 2018, suscrito por funcionarios adscritos la CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, MARACAIBO CENTRAL, donde se deja constancia de la inspección realizada al lugar de los hechos. 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 07 DE SEPTIEMBRE DEL 2018, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, MARACAIBO CENTRAL, donde se deja constancia que fueron impuestos de los derechos y garantías constitucionales, ¡os cuales conforme firma el ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ SIN MAS DATOS FILIATORIOS. 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 07 DE SEPTIEMBRE DEL 2018. inserta en el folio cinco (05). 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 07 DE SEPTIEMBRE DEL 2018, suscrito por funcionarios adscritos la CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, MARACAIBO CENTRAL, la cual es: 1.- DOS (02) ROLLOS DE APROXIMADAMENTE SIETE (07) Y OCHO (08) METROS DE CABLES CONDUCTOR DE COBRE, 2- UNA (01) SEGUETA CON SU MARCO DE COLOR NEGRO Y AMARILLO. 6.- SOLICITUD DE INSPECCIÓN, de fecha 07 DE SEPTIEMBRE DEL 2018, suscrita por personal de la empresa CORPOELEC. Donde se deja constancia del resguardo de la evidencia incautada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zuda, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencio de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, eh fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Y en cuanto a la Solicitud de la Medida menos gravosa esta juzgadora LA DECLARA SIN LUGAR, ya que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso., por lo que el Ministerio Publico de conformidad al articulo 111 del Código Orgánico Procesal penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y participes , todo esto concatenado con el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a /a imputada como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del ciudadano imputado por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento de nulidad invocado por la defensa ; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firmo, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDÓN HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral..." esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. En consecuencia Ahora bien con respecto a la-medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia-Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadano Fiscal del Ministerio Público. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ SIN MAS DATOS FILIATORIOS por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a'la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el. Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA-SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y luga1" en la que fue detenido el hoy imputado, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión del delito antes señalados ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser e¡ curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo n que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL. MARACAIBO CENTRAL, a los fines de participarle que el imputado CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ SIN MAS DATOS FILIATORIOS, quedarán recluidos en ese órgano policial hasta tanto se realicen todos los tramites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. ASÍ SE DECIDE.-"

Observa esta Alzada que la Instancia determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas, considera menester este ad quem indicar que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, continuando con el análisis del fallo impugnado, observa lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, considera esta Alzada, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, que dadas las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien fue sorprendido por funcionarios de seguridad de la empresa CORPOELEC comunicaran que habían detenido a un ciudadano dentro de las instalaciones en posesión de los objetos incautados: una (01) segueta con su marco de color negro y amarillo; y dos (02) rollos de cable conductor de cobre 750 MCM, recubierto con material sintético de color negro, de siete (07) metros y ocho (08) metros, respectivamente; lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido al encontrarse en el sitio donde ocurrieron los hechos con materiales que hacen presumir su autoría en el delito objeto del proceso, existiendo igualmente una presunción de la comercialización ilícita del material incautado al encartado de autos

De esta manera, esta Sala por todo lo anteriormente explicado puede observar que el hoy imputado de autos ve comprometida su responsabilidad penal, pues los tipos de objetos incautados como se indicó ut supra constituyen excelentes conductores de energía eléctrica -en este caso-, puesto que es un cable que pertenece a la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), quien es la primera empresa de energía eléctrica de nuestro país, que busca como objetivo garantizar un servicio eléctrico en todo el territorio nacional, eficiente, con calidad, sentido social, sostenible y en equilibrio ecológico, que promueva el desarrollo del país, facilitando así el alcance de todo el pueblo a los servicios de energía eléctrica, y además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más ilícitamente comercializado en nuestro país; siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto, es propicio traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo; convirtiéndose el comercio ilegal de estos materiales en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado.

Por lo que es oportuno aclarar, que el tipo penal del TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el bien jurídico perjudicado es aquello que afecte el proceso productivo del país, lo cual en el caso que hoy nos ocupa se evidencia que está afectando el acceso de la población venezolana al servicio de energía eléctrica que la empresa CORPOELEC ofrece, toda vez que la misma ha centrado su visión en garantizar un servicio eléctrico en todo el territorio nacional, eficiente, con calidad, sentido social, sostenible y en equilibrio ecológico.

Por consiguiente, esta Sala observa que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ se subsume en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues el tipo de objetos incautados son materiales estratégicos para las industrias básicas considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, por lo que se encuentra acreditado el ordinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estableció la Instancia en la recurrida, en tal sentido no le asiste la razón a la apelante al indicar que no se encuentra acreditado el tipo penal imputado a su defendido, por lo cual se declara SIN LUGAR dicha denuncia.

Es oportuno para este Tribunal ad quem indicarle a la defensa pública que la precalificación jurídica dada a su patrocinado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el imputado de autos, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá, orientada desde el inicio, a la búsqueda de la verdad que es el fin último del proceso penal.

Continuando con el análisis de los requisitos contenidos en la disposición 236 del texto adjetivo penal, se observa de la recurrida que el Tribunal a quo en cuanto al numeral 2, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; dejó por sentado los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público, a saber:

• ACTA POLICIAL, de fecha 07 de septiembre de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de Maracaibo Central, sección de Patrullaje Vehicular, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 07 de septiembre de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de Maracaibo Central, sección de Patrullaje Vehicular.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 07 de septiembre de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de Maracaibo Central, sección de Patrullaje Vehicular.

• ACTA DE ENTREVISTA AL CIUDADANO RÓMULO MAVAREZ, de fecha 07 de septiembre de 2018, suscrita por el ciudadano entrevistado y por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de Maracaibo Central, sección de Patrullaje Vehicular.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 07 de septiembre de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial de Maracaibo Central, sección de Patrullaje Vehicular.

• INSPECCIÓN, de fecha 07 de septiembre de 2018, suscrita por el Inspector de Prevención y Protección JOSÉ COLINA.

Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS a los imputado de autos, de fecha 07 de septiembre de 2018, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole al ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que considera esta Sala que la Jueza de control en el fallo impugnado determinó que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, eran suficientes para estimar la presunción de la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, como es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad.
Así las cosas, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no del investigado, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; con lo cual se da por acreditado en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 de la norma antes mencionada, sino también el numeral 3, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, estima esta Alzada, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la presunta conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los imputados de actas, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en su denuncia sobre la violación de los derechos y garantías del imputado de marras al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa, tomando en cuenta la fase actual del proceso, por lo que se declara SIN LUGAR esta denuncia y todos los argumentos contenidos en el presente recurso, en consecuencia, se mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YELITZA COROMOTO HUNG ANDRADE, Defensora Pública Duodécima (12°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, antes identificado, y en consecuencia, decisión N° 429-18 de fecha 18 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Se Impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JAIRO ALFONSO ZAVALA HIDALGO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YELITZA COROMOTO HUNG ANDRADE, Defensora Pública Duodécima (12°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Indocumentado.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 429-18 de fecha 18 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de noviembre del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala -Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO

LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 671-18 de la causa No. VP03-R-2018-000913.-
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO