TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de noviembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 2CIE- 787-18
ASUNTO: VP03-R-2018-000800
Decisión No.683-18

I
PONENCIA: JUEZA SUPERIOR MARIA JOSE ABREU BRACHO

Recibidas como han sido en fecha 13 de noviembre de 2018 por esta Sala Tercera de Apelaciones las actuaciones contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SÁNCHEZ, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública Decima Octava (18°) Penal Ordinario del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensor público de los ciudadanos ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO, titular de la cédula de identidad nro. V- 26.276.373 y OSMAN JOSE ATENCIO, titular de la cédula de identidad nro. V- 19.408.579, en contra de la decisión nro. 227-18 de fecha 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

En la fecha antes mencionada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional MARIA JOSE ABREU BRACHO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, la admisión del recurso se produjo el día 14 de noviembre de 2018, y siendo la oportunidad legal correspondiente prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas en la incidencia recursiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

El profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SÁNCHEZ, quien actúa con el carácter de defensor público de los ciudadanos ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO y OSMAN JOSE ATENCIO, plenamente identificados en actas, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión impugnada, bajo los siguientes argumentos:

Inició el accionante afirmando que la Jueza de Control violó los derechos y garantías constitucionales que se encuentran contemplados en los artículos 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como además el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no se pronunció ni si quiera de manera simple a lo alegado y peticionado por la defensa pública en el acto de audiencia de presentación, causando de esta manera un gravamen irreparable a sus defendidos.

Continuó señalando sobre este mismo aspecto que la Instancia hace una serie de argumentaciones para fundamentar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sin mencionar la razón por la cual no le asistía la razón a la defensa, desconociendo ésta la exigencia que contiene el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que incurre claramente en el vicio de la inmotivación de su decisión.

Asimismo, denuncia que bajo ningún concepto podía el Juzgado de Control admitir la calificación fiscal, en virtud de que se evidencia de las actas policiales que la misma no se encuentra ajustada a derecho, dado que sus representados no se encontraban ''…Transportando, Comercializando o Depositando ningún tipo de Combustible, Lubricante o cualquier otro mineral…'' por cuanto los mismos no ejercen ningún tipo de actividad comercial ni dentro ni fuera del país que puedan hacerlos poseedores o tenedores de los envases en cuestión, por lo que se verifica que no incumplieron con ninguna formalidad establecida en la ley o disposición alguna.

Igualmente, reseñó quien apela que considera ilógico, que una persona que es detenida en un lugar donde se esté practicando un procedimiento policial, vaya a indicarle a una comisión de funcionarios policiales que es el propietario de objetos que puedan ser considerados como de interés criminalístico para los funcionarios, o que los mismos puedan comprometer su responsabilidad penal. En este sentido, la a quo admitió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público tomando en consideración un acta policial contentiva del procedimiento instaurado por los funcionarios actuantes sin la presencia de testigos que dieran fe del mismo.

Para respaldar sus alegatos estableció que para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no solo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al Juez luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

A este respecto promovió como ''pruebas'' las actas que componen la presente causa signada con el nro. 2CIE-787-18.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que sea declarado con lugar la definitiva del presente recurso de apelación, se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Instancia en su oportunidad legal correspondiente y en consecuencia que se decrete cualquiera de las medida cautelares sustitutivas de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a sus defendidos.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa este Cuerpo Colegiado que el escrito recursivo incoado por el profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SÁNCHEZ, quien actúa con el carácter de defensor público de los ciudadanos ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO y OSMAN JOSE ATENCIO, plenamente identificados en actas, va dirigido a cuestionar la decisión nro. 227-18 de fecha 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Esta Sala de Apelaciones, a los fines de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, considera pertinente, plasmar la motivación del fallo impugnado, para determinar si este se encuentra o no ajustada a derecho:

''…Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: (…) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitará conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. (…) En primer término nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es (…) Cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal venezolano, previó las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente: (…)

Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.

Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza: (…)

Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que EL ESTADO VENEZOLANO, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna. Por su parte el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea: (…)

Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohíbe inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.

En perfecta sintonía, con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacífico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en los términos siguientes: Sentencia Nº 72 de la Sala Constitucional, Expediente Nº 00-2806 de fecha 26/01/2001, estableció: (…Omissis…) Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 247 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0210 de fecha 30/05/2006, estableció: (…Omissis…)

De la trascripción anteriormente realizada, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traería como condición sine qua non, el que tenga asidero dentro de ese orden lógico procesal, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y Legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.

En tal sentido en la Sentencia N° 221, Nº Expediente: 11-0098, de Fecha: 04/03/2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que: (…Omissis…) (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”).

En relación a los juicios de nulidad anunciados en la presente causa, se evidencia de las actuaciones que dieron origen a las actuaciones del proceso penal que en relación al acta de notificación de derecho de los ciudadanos 1.-ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.276.373 y 2.-OSMAN JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.408.579, se evidencia que se encuentra inserta la notificación de derecho la cual no fue suscrita por los mismo, en relación a ello observa este Tribunal que se así como los funcionarios actuantes dejan constancia en el acta policial que una vez trasladados al COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA procedieron a darle lectura de los derecho que los asignen como presuntos imputados de un hecho punible establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace presumir a este Tribunal que la omisión del acta de notificación de derecho de los ciudadanos 1.-ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.276.373 y 2.-OSMAN JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.408.579 corresponde a un error material, y a todo evento trae a colación este Tribunal la jurisprudencia de la Sentencia de La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03-08-2007 de Expediente No. 0217-07, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en el cual se estableció que (…Omissis…), toda vez que al ser presentado ante el Tribunal de control se encuentra asistidos por una defensa técnica fueron impuestos de los derechos y garantías institucionales eximiéndose en esta caso particular a no declarar, por lo que no se encuentra en este momento trasgredido el derecho a la asistencia representación e intervención de los imputados de actas, por lo que este Tribunal de conformidad con el artículo 174, 175 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad planteada por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

Una vez analizadas minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia, prevista en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los ciudadanos 1.-ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.276.373 y 2.-OSMAN JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.408.579, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del 1.-ACTA POLICIAL NRO.CZGNB11-D114-3RA.CIA.SIP 3452: de fecha 25-07-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA, la cual riela en el folio dos (02), su vuelto. Asimismo como se observa en la 2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 25-07-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA, la cual riela en los folios tres (03), cuatro (04) y sus vueltos respectivamente, donde se deja constancia que los ciudadanos: 1.-ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.276.373 y 2.-OSMAN JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.408.579, fueron impuestos de los derechos y garantías constitucionales de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en virtud a que los referidos ciudadanos se encontraba incurso en un delito tipificado en la legislación venezolana; procedieron a la detención preventiva del mismo, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público, por lo que igualmente se hace constar que el imputado de auto está siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dicho imputado, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento policial, siendo la detención a ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA. Por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de LIBERTAD PLENA de la defensa técnica ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este Tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio que merecen pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificados por el Ministerio Público en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que surgen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado de autos es presuntamente responsables de la comisión de tal tipo penal antes mencionado, convicción que surge de los siguientes elementos: 1) ACTA POLICIAL NRO.CZGNB11-D114-3RA.CIA.SIP 3452/: de fecha 25-07-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA, la cual riela en el folio dos (02), su vuelto donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos; 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 25-07-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA, la cual riela en los folios tres (03),y cuatro (04) y sus vueltos respectivamente, donde se deja constancia que los ciudadanos1.-ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.276.373 y 2.-OSMAN JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.408.579, fueron impuestos de los derechos y garantías Constitucionales de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la cual riela en los folio cinco (05) 3) ACTA DE LA INSPECCIÓN OCULAR Nº SIP: 34521 de fecha 25/07-18: suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA la cual riela en el folio cinco (05) su vuelto donde se deja constancia la descripción del lugar donde se realizo el procedimiento ; 4) ACTA DE FIJACIÓN FOTOGRÁFICA DE LA INSPECCIÓN OCULAR Nº GNB-CONAS-GAES-11-ZUL: 0369: de fecha 25-07-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA, la cual riela en el folio seis (06), y el folio siete (07) donde se deja constancia de las fotografías tomadas por los funcionarios actuantes 5) ACTA DE RETENCIÓN: de fecha 25-07-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA la cual riela en el folio ocho (08), donde se deja constancia de la retención al ciudadano 1.-ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.276.373 y 2.-OSMAN JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.408.579 de: DOS (02) ENVASES PLASTICO DE COLOR AMARILLO, CON CAPACIDAD DE VEINTE (20) LITROS CADA UNO; LOS MISMOS CONTENIAN EN SU INTERIOR UN LIQUIDO TIPO ACEITE (VALVULINA), PARA UN TOTAL APROXIMADO DE CUARENTA (40) LITROS. Y VEHICULO TIPO MOTO MARCA EMPIRE, MODELO KEEWAY, CLASE MOTOCICLETA, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERIA 812K3CC13CM044569, COLOR NEGRO, PLACAS : AAEH09P.la cual riela en el folio ocho (08) 6) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (PRCC) NRO.SIP3458: de fecha 25-07-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA, la cual describe la evidencia recolectada: DOS (02) ENVASES PLASTICO DE COLOR AMARILLO, CON CAPACIDAD DE VEINTE (20) LITROS CADA UNO; LOS MISMOS CONTENIAN EN SU INTERIOR UN LIQUIDO TIPO ACEITE (VALVULINA), PARA UN TOTAL APROXIMADO DE CUARENTA (40) LITROS, la cual riela en el folio diez (10) y su vuelto, 7) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA, la cual describe la evidencia recolectada: VEHICULO TIPO MOTO MARCA EMPIRE, MODELO KEEWAY, CLASE MOTOCICLETA, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERIA 812K3CC13CM044569, COLOR NEGRO, PLACAS : AAEH09P. la cual riela en el folio once (11), 8) DICTAMEN DE RECONOCIMIENTO LEGAL: de fecha 25-07-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO Nº 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA la cual indica la DESCRIPCIÓN DE LA EVIDENCIA: DOS (02) ENVASES PLASTICO TIPO PIMPINAS SON DE CAPACIDAD DE VEINTE LITROS APROXIMADAMENTE COLOR AMARILLO LOS MISMOS CONTIENEN EN SU INTERIOR SUSTANCIA LIQUIDO QUE POR SU VISCOSIDAD Y OLOR SE PRUSUME QUE SEA DEL TIPO ACEITE. CONCLUSIONES: en base a los estudios realizados al material recibido y los articulares obtenidos, puedo concluir a.- que la sustancia liquida tipo aceite recibido para el estudio y descrito anteriormente del presente dictamen de reconocimiento es utilizado en su estado original como lubricante de piezas equipos de motor, la cual riela en el folio doce (12) y trece (13); 9) reconocimiento material de lubricación: fecha 25-07-2018, suscrita por funcionarios adscritos a PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., la cual indica la DESCRIPCIÓN DE LA EVIDENCIA: 02 recipientes plásticos de 20 lts de capacidad, contentivos en su interior de aceite, una con 20 lts y otra con 10 litros aproximadamente, para un total de 30 lts el cual se logró identificar como lo siguiente: A) HIDRALUB 68: ESTE ACEITE SE UTILIZA PARA LAS CAJAS DE ENGRANAJES DE LOS EQUIPOS DE SUPERFICIE, BOMBAS DE CAVIDAD PROGRESIVA (BCP) DE CAMPO BOSCAN, SUS PRESENTACIÓN ES EN TAMBORES DE 208 LTS. AFECTACIÓN EN LA PRODUCCIÓN DE CRUDO: Este tipo de aceite es utilizado para métodos de extracción de crudo tipo Bomba de cavidad progresiva (BCP) en el mes de Julio de 2018, han sido hurtados los siguientes pozos en producción: BN-816,BN-813,BN-781,BN-549,BN-991,BN-07,BN-1000,BN-021,BN-356 los cuales tienen un potencial de producción grupal de 1600bls/día, este delito atenta contra los intereses y patrimonio de la nación, con perjuicio del estado venezolano. AFECTACIÓN EN EQUIPO; El agravante del hurto del lubricante, tiene como consecuencia el daño permanente de las cajas de engranaje del equipo de bombeo, con un costo asociado de 27.00 dólares americanos por equipo. En conclusión, puedo evidenciar que el lubricante detallado anteriormente es de material de uso petrolero, propiedad de PDVSA PETROBOSCAN, la cual riela en el folio quince (15). Evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipes del delito que se les imputa, toda vez que el referido delito se comprueba, cuando no sea presentada la pemisología correspondiente a los fines de transportar, depositar, comercializar o tener como en este caso en particular presunto combustible, siendo esta una actividad que se ha reservado celosamente el Estado y eventualmente autoriza a terceros mediante permisos, los cuales no fueron presentados al momento de la aprehensión ni en esta audiencia. ASÍ SE DECIDE.

Así mismo, considera este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de delitos cuya pena en el caso del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, excede en su límite superior a los diez años de prisión, el cual además afecta el desarrollo sustentable de la nación, rubro que se sustrae de manera inescrupulosa de nuestro territorio causando un grave daño a la producción y economía nacional, por lo que se hace necesario tomar medidas adecuadas a los fines de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada el caso que hoy nos ocupa el ciudadano 1.-ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.276.373 y 2.-OSMAN JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.408.579, quien fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, todo por lo cual, se evidencia que el mismo no cumple con las exigencias establecidas para movilización, tenencia y comercialización del referido producto, por lo cual se subsume provisionalmente la conducta desplegada por los imputados de actas en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de El ESTADO VENEZOLANO. Los cuales son un flagelo que atenta en contra de la estabilidad y el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano, considera asimismo en relación al daño cauda observa este Tribunal que no solo se ve afecto con este tipo de circunstancia sino también la colectividad a quien se apuesto en riesgo eminente. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma es igual a 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, y si bien es cierto la defensa alega unos hechos distintos a los plasmados en actas, también es cierto que no existen elementos de convicción en este momento diferentes a los planteados en las actas procesales, así mismo cabe destacar que nos encontramos en una fase incipiente de investigación y que dicho supuestos deben ser verificado en la fase correspondiente; aunado a esto existe la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada (sic), es menester de quien aquí decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberán ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PÚBLICA; es por todo lo anteriormente expuesto el cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la Defensa Privada (sic), toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(…)siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(…) las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)”. Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sic stantibus. Todo esto conllevando a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual está consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación hasta su final en la búsqueda de la verdad; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: “(…) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); Asimismo, se evidencia además, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionales imputados en el día de hoy, circunstancia ésta a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo Acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Ahora bien, considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa técnica en relación a una medida menos gravosa y en consecuencia se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL contra del ciudadano 1.-ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.276.373 y 2.-OSMAN JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.408.579. Por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. En consecuencia y visto todos los argumentos ya explanados en esta acta, se Ordena oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA por cuanto se mantendrá detenido en dicho comando hasta que se giren nuevas instrucciones quedando a la orden de este Juzgado; ordenándose su reingreso y permanencia en el referido cuerpo, ordenando su traslado de manera URGENTE para hasta la MEDICATURA FORENSE, al imputado: 1.-ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nº V-26.276.373 y 2.-OSMAN JOSE QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.408.579 a los fines le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FISICO, del mismo modo se le informa a los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA NRO.11 DESTACAMENTO N° 114 TERCERA COMPAÑÍA COMANDO LA CAÑADA, que una vez que a la mencionada imputada le sea practicado el examen médico físico legal deberá serle entregado el resultado al funcionario del cuerpo aprehensor. De seguidas, este Tribunal Ordena mediante oficio librado al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS, a objeto de efectuar las reseñas necesarias al imputado de actas en la misma fecha el cual es trasladado a la Medicatura Forense, debiendo recabar los requisitos estos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: (…Omissis…); Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte la mercancía DOS (02) ENVASES PLASTICO DE COLOR AMARILLO, CON CAPACIDAD DE VEINTE (20) LITROS CADA UNO; LOS MISMOS CONTENIAN EN SU INTERIOR UN LIQUIDO TIPO ACEITE (VALVULINA), PARA UN TOTAL APROXIMADO DE CUARENTA (40) LITROS incautada se ordena sea puesta previa experticia a la orden de PETROLEOS DE VENEZUELA S.A. Se declara CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…''.

Una vez trascritos y analizados minuciosamente los basamentos esbozados por la Juzgadora a quo en la decisión impugnada, este Órgano Colegiado, considera menester puntualizar lo siguiente:

En palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”, establece el gravamen irreparable como: “…el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas…”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, se verifica de la decisión recurrida que la a quo dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, enfocándose primeramente en la detención de los ciudadanos ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO y OSMAN JOSE ATENCIO, practicada por parte de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona nro. 11, Destacamento nro. 114 Tercera Compañía, Comando la Cañada de Urdaneta en fecha 25 de julio de 2018, la cual se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Dicha captura, se efectuó por motivo de que los encausados de autos se encontraban cometiendo un delito flagrante, por lo que la misma se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que corre inserto en actas que estos fueron debidamente puestos a disposición en fecha 27 de julio de 2018 por ante ese Juzgado de Control dentro de las cuarenta y ocho (48) horas desde el momento de la captura, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos que se encuentra firmada por estos, inserta en los folios tres (03 inclusive su vuelto) y cuatro (04 inclusive su vuelto).

Igualmente, se verifica que la Instancia impuso en esa misma fecha a los imputado de marras de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos la designación de una defensa pública dado que no contaba con un representante legal que los asistiera en dicho acto así como además del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 126, 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente observa este Tribunal de Alzada que se le concedió la palabra a la defensa pública, quién realizó su exposición, evidenciándose que la Jueza de Control dio una fundamentación completa y adecuada a cada una de las solicitudes realizadas por la defensa pública en el acto de presentación de imputados referentes a la calificación jurídica, la nulidad de las actas procesales así como además la libertad inmediata, dado que a juicio de este, el procedimiento se encontraba viciado de nulidad, por cuanto fue practicado sin testigos civiles que lo avalaran y además que la conducta desplegada no se adecuaba a la imputación fiscal, lo que lleva a esta Sala a citar un extracto del acta de investigación penal de fecha 25 de julio de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona nro. 11, Destacamento nro. 114 Tercera Compañía, Comando la Cañada de Urdaneta, que señala lo siguiente:

''…encontrándonos de patrullaje rural por los diferentes sectores de las instalaciones de pdvsa, cuando nos trasladábamos específicamente por las adyacencias de la estación nro. 2, ubicada en el sector Campo Boscan Parroquia Andrés Bello del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, avistamos a dos ciudadanos a bordo de un vehículo tipo moto, donde los mismos al notar nuestra presencia intentaron acelerar el vehículo, así mismo se lograron despojar de dos envases plásticos (pimpinas) arrojándolas hacia la maleza, rápidamente en vista de tal anomalía procedimos de inmediato a detenerlos y una vez que se detuvo, le informamos que se bajaran del mismo, solicitándole la documentación personal, manifestando no tenerla pero dijeron ser y llamarse como queda escrito: ANDRI JOSÉ QUINTERO ATENCIO (…omissis…) y OSMAN JOSÉ ATENCIO, (…omissis…), una vez identificados plenamente amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente se procedió a realizar una inspección corporal…''.

De tal manera, este Cuerpo Colegiado determina de la revisión de la referida acta que los ciudadanos ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO y OSMAN JOSE ATENCIO, se encontraban a bordo de un vehículo tipo moto en la Estación nro. 2 que se encuentra ubicada en el Sector Campo Boscan, Parroquia Andrés Bello del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, quienes al notar la presencia de los efectivos militares arrojaron rápidamente hacia la maleza dos (02) envases plásticos de color amarillo con capacidad de veinte litros (20Lts) cada uno contentivos en su interior un liquido tipo aceite (Varvulina) arrojando un total aproximado de cuarenta litros (40Lts), procediendo inmediatamente a ejecutar la detención de estos, a los fines de realizar la inspección corporal que ha consagrado el legislador patrio el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé expresamente lo siguiente:

''…La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..." (Destacado de esta Alzada)

Se verifica de la norma procesal antes transcrita, la obligación que tiene el funcionario policial de: 1) advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición y, 2) que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos, por lo que el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento.

En consecuencia, para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no existe vicio alguno en la referida acta, dado que se constata que la detención e inspección corporal de los ciudadanos ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO y OSMAN JOSE ATENCIO, se realizó en armonía con el ordenamiento jurídico, en virtud de que todo el procedimiento se realizo en flagrancia así como hubo suficientes motivos para presumir que ocultaban algún objeto relacionado con un hecho punible, siendo la referida situación legítima, por cuanto los funcionarios policiales efectuaron dentro de sus facultados las diligencias pertinentes.

De tal manera, del fallo dictado se observa que la Jueza de Control en cuanto a la valoración de este punto indicó que la detención de los encausados de marras fue ajustado a derecho, dado que se cumplió con las formalidades pautadas por el legislador en la norma procesal.

Continuando con el análisis de la recurrida, se verifica que la Instancia analizó cada uno de los requisitos que la norma procesal exige para que proceda el decreto de alguna medida de coerción personal, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica lo siguiente:

''…El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Resaltado de la Sala)

Por lo que, con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó por sentado en el fallo impugnado, que nos encontramos en presencia de un delito, enjuiciable de oficio que merece pena corporal, de acción pública, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita la acción penal para su persecución, es decir, que existe la comisión de un hecho punible con la presunta participación de los imputados, porque a criterio de esta, se evidencia que existe una relación entre el hecho delictual acaecido y las personas que fueron individualizadas en este acto oral por parte del Ministerio Publico, siendo que de las actuaciones que les fueron presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, considerando esta Sala que atendiendo a las circunstancias del caso en particular, y de acuerdo con lo expresado en la recurrida, la calificación jurídica inicial dada al hecho imputado penalmente es ajustada en derecho.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece lo siguiente:

''…Omissis…
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.
…Omissis…’’. (Resaltado de esta Sala)

En consecuencia, se comprueba que se tendrá como acreditado este tipo penal cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, donde no sólo incumpla con los requisitos o controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer mercancías o bienes públicos o privados o circule con ellos por rutas o lugares sin la debida autorización del Estado, sino que debe incurrir en alguna de las causales establecidas en el articulo 20 la ley especial comentada, como en el caso que nos ocupa que se versa en el numeral 14 el cual agrava al tipo penal, por cuanto no se trata solo de que se dé la importación o exportación -llámese traslado o comercialización- sino que sea sobre petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados.

Por lo tanto, de la norma ut supra citada se puede verificar que el referido tipo penal guarda relación entre los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos, puesto que se encontraban presuntamente transportando y/o teniendo aceite dentro del Territorio Venezolano, sin ninguna pemisología al momento de la aprehensión ni en la audiencia de presentación, así como tampoco se encuentra consignada en las actas hasta este estado procesal,

A este tenor, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al punto de impugnación referido a que sus defendidos no se encontraban ejerciendo ningún tipo de actividad comercial con combustible ni dentro ni fuera del país para acreditar las precalificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, ambos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que quienes aquí deciden a lo largo del estudio minucioso de las actas se ha evidenciado que existen plurales elementos, los cuales fueron previamente mencionados y discriminados por el Órgano Jurisdiccional en su parte motiva, que comprometen la responsabilidad de los imputados de actas en dicho delito imputado por el Ministerio Público, toda vez que los objetos incautados no poseen permisos y/o autorizaciones que hayan sido concedido como ''expendedores y distribuidores de hidrocarburos inflamables y combustibles'' dentro del Territorio Nacional, atentando así en contra de los procesos productivos del país, ya que es un recurso RESERVADO POR EL ESTADO VENEZOLANO, como bien sabe la defensa pública y así lo indica en escrito recursivo, la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el imputado de autos, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De manera que, esta fase no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá, orientada desde el inicio, a la búsqueda de la verdad que es el fin último del proceso penal, por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible, en este caso la Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes: Acta Policial nro. CZGNB11-D114-3RA.CIA.SIP 3452, Acta de Notificación de Derechos, Acta de Inspección Ocular Nro. SIP: 3452, Acta de Fijación Fotográfica de la Inspección Ocular nro. GNB-CONAS-GAES-11-ZUL, 0369, Acta de Retención, Planillas de Registro de Cadena de Custodia nro. SIP3458, Dictamen de Reconocimiento Legal, todas suscritas en fecha 25 de julio de 2018 y suscritas por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro.11 Destacamento N° 114 Tercera Compañía Comando La Cañada de Urdaneta.

Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole a los ciudadanos ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO y OSMAN JOSE ATENCIO, plenamente identificado en actas, del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este tenor, se observa que la Jueza de Control sustentó la decisión judicial, con suficientes elementos de convicción para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones iníciales, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión, las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito y corresponden a la etapa de investigación.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado esta Sala puede observar que se presume la responsabilidad penal de los encausados de autos en el tipo penal imputado por el Ministerio Público, y más aun si existe un Acta de Reconocimiento de Material de Lubricación, de fecha 25 de julio de 2018, suscrita por el Supervisor Mayor de Balancines ''PETROBOSCAN'', en la cual indica que el tipo de combustible encontrado se utiliza para las cajas de engranajes de los equipos de superficie así como en las bombas de cavidad progresiva (BCP) de campo Boscan, lo cual afecta las cajas de engranaje del equipo de bombeo, así como también los intereses y patrimonio de la nación, con perjuicio del Estado Venezolano, por lo que a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, resultando ajustada a derecho y proporcional, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; dándose por acreditado el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de este Órgano Colegiado se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal en cuestión atenta contra el Estado Venezolano, por cuanto afecta el desarrollo sustentable de la nación al proceder a la extracción de combustible, el cual se realiza de nuestro territorio, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población la cual está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual está siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que afectan la economía del país.

Todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, estima esta Alzada, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, sino también se debe analizar (en cada caso) todo aquello que lo rodee, la presunta conducta desplegada por el imputado o imputada, las relaciones previas existentes entre ellos, los trabajos que puedan desempeñar dentro de la sociedad, las circunstancias de modo y tiempo en las que ocurrieron los hechos, y todos los elementos objetivos que puedan informar al caso y que puedan constituir una situación que agraven o atenúen la pena o la responsabilidad, por lo que se evidencia que la jueza de la recurrida, determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra de los ciudadanos ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO y OSMAN JOSE ATENCIO, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Entre tanto, se observa, de los análisis realizados por quienes aquí deciden, cómo la juzgadora dejó establecido su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en las actas policiales, de tal manera que con respecto a la denuncia dirigida a atacar el gravamen irreparable que la supuesta inmotivación de la recurrida causo a los derechos y garantías constitucionales de los encausados de autos por cuanto no se determina una respuesta detallada a lo expuesto por la defensa pública en el acto de presentación de imputado; este Tribunal Colegiado considera, que contrario a lo expuesto por el apelante, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, como se ha indicado a lo largo de los análisis realizados con anterioridad.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, dada la fase en la cual se encuentra la causa, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a cada una de las peticiones realizadas por la defensa.

A tal aspecto, la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

"…Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007). (Subrayado de la Sala).

De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente: “En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto a la transgresión de los derechos y garantías constitucionales por parte de la Jueza de Control al no dar contestación a los pedimentos del apelante de manera motivada, pues la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, lo cual ocurrió en este caso que la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que esta Alzada declara sin lugar lo denunciado por la defensa público en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales que se encuentran contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la falta de fundamentación y análisis de la Jueza de Instancia en cada una de sus peticiones en la audiencia de presentación así como además de las actas para decretar la medida de coerción. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos incoado por el profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SÁNCHEZ, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública Decima Octava (18°) Penal Ordinario del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensor público de los ciudadanos ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO y OSMAN JOSE ATENCIO, plenamente identificados en actas, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión nro. 227-18 de fecha 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al evidenciar que el referido fallo recurrido no viola ni vulnera alguna garantía constitucional y procesal. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos incoado por el profesional del derecho EDUARDO RAFAEL PARRA SÁNCHEZ, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública Decima Octava (18°) Penal Ordinario del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensor público de los ciudadanos ANDRI JOSE QUINTERO ATENCIO y OSMAN JOSE ATENCIO, plenamente identificados en actas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión nro. 227-18 de fecha 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) del mes de noviembre del dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

LAS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARIA JOSE ABREU BRACHO
Ponente

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 683-18 de la causa No.VP03-R-2018-000800.-
LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO