TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 19 de Noviembre de 2018
208º y 159º

VP03-R-2018-001034 Decisión No. 682-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARIA JOSE ABREU BRACHO

Recibidas las actuaciones por esta Sala Tercera de Apelaciones contentiva del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JUAN JOSE MORA MORA, Inpreabogado nro. 53.620, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES, titular de la cedula de identidad nro. V- 20.623.319, en contra de la decisión nro. 848-2018 de fecha 06 de octubre de 2018 dictado por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia- Extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 58 del Código Penal, cometido en perjuicio del ARIESNEL HERNANDEZ, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: En cuanto a la solicitud a la petición de la defensa privada en cuanto a la medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad la misma se desestima ya que el hecho incriminado corresponde aun tipo penal de alta entidad y es susceptible a la excepción que dicta la norma en su articulo 44 del texto constitucional.

En tal sentido, en fecha 01 de Noviembre de 2018 fueron recibidas las actuaciones contentivas del presente recurso de apelación de autos por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional MARIA JOSE ABREU BRACHO , quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, la admisión del recurso se produjo el día 02 de Noviembre de 2018, y siendo la oportunidad legal correspondiente prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas en la incidencia recursiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

El profesional del derecho JUAN JOSE MORA MORA, Inpreabogado nro. 53.620, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES, titular de la cedula de identidad nro. V- 20.623.319, ejerce el recurso de apelación en contra de la decisión nro. 848-2018 de fecha 06 de octubre de 2018 dictado por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia- Extensión Cabimas, bajo los siguientes argumentos:

Inició el apelante en su recurso de apelación señalando como “fundamentos y alegatos del recurso interpuesto, denominando primera denuncia y su fundamentacion” que el Ministerio Publico al narrar los hechos acaecidos que dieron origen al presente asunto, destaca el recurrente que lo realiza de forma superficial por no establecer la forma en la cual fue detenido el ciudadano ut supra mencionado ya que los funcionarios actuantes según manifiestaron, realizaron una visita domiciliaria en su casa de habitación sin orden de allanamiento ni orden de aprehensión, siendo a su entender “TOTALMENTE FALSA” la narración de los hechos por cuanto el hoy imputado no se encontraba en su casa y los funcionarios se trasladaron al sitio de trabajo y lo detuvieron sin mediar palabras.

Continúa esgrimiendo el recurrente que ratifica lo que alego al momento de hacer su exposición que no había elementos suficientes para decretar la privación de libertad, asimismo quedo demostrado según señala el recurrente que queda demostrado por la misma acta policial que tiene residencia fija y trabajo fijo por lo cual no hay peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación, ya que el delito imputado , devino de una denuncia que fue efectuada en fecha 26 de diciembre de 2018, habiendo transcurrido mas de ocho (8) días de la denuncia formulada por la victima siendo la misma presuntamente su pareja, por lo que alude la defensa privada que se estaría en presencia del delito de simulación de hecho punible, por lo que no existe delito ni flagrancia por lo que en ningún tipo de narración expresada por el Ministerio Publico se pudo demostrar la flagrancia, y considerando lo que establece el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis) seria violatorio este precepto normativo.

De igual modo, indico en segundo lugar la solicitud de desistimiento del delito de robo agravado manifestando la solicitud que sea desestimado el delito imputado por el Ministerio Publico en este caso con respecto a la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del código penal , por cuanto NO expresa de que manera su defendido realizo el supuesto ROBO, siendo que a su entender estamos en presencia de un delito donde la victima dice el nombre y apellido del atacante, sus datos fisonómicos y de habitación y no se practico la detención en flagrancia cuando la victima en cuestión aporto dichos datos considerando al imputado como supuesto atacante. Destacando además, que quien esta cometiendo el delito es la ciudadana ARIESNEL HERNANDEZ por testar falsamente antes los funcionarios actuantes en este caso el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas y simular un hecho punible que nunca ocurrió, siendo que manifiesta el apelante que su defendido no posee arma de fuego y nunca ha cometido delito de este índole y menos aun sustraer bienes pertenecientes a su pareja.

A modo de ''petitum'' solicito el decreto el desistimiento del delito de ROBO AGRAVADO, pidió al Tribunal a quem se sirva admitir el recurso de apelación incoado y declare el sobreseimiento de la causa otorgándole la libertad plena a su defendido.

Se deja constancia que la Fiscalía Quinta (05°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, a pesar de haber quedado debidamente emplazado, conforme al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, no dio contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Pública.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, evidencian quienes aquí deciden que el escrito recursivo incoado por el profesional del derecho JUAN JOSE MORA MORA, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES, se centra en impugnar la decisión nro. 848-2018 de fecha 06 de octubre de 2018 dictado por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia- Extensión Cabimas.

En este sentido, precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente en su escrito recursivo, considera oportuno esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones comenzar a resolver la presente incidencia dando respuesta de manera progresiva a las mismas, de la siguiente manera:

De esta manera, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la jueza de instancia le causó a su defendido al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra habiendo transcurrido mas de ocho (8) días de la denuncia formulada por la victima siendo la misma presuntamente su pareja por lo que alude la defensa privada que no existe delito flagrante ya que en ningún tipo de narración expresada por el Ministerio Publico se pudo demostrar que se configure la aprehensión en flagrancia ni la comisión del delito de ROBO AGRAVADO indicando que si se cometió algún delito fue por parte de la victima ARIESNEL HERNANDEZ al configurarse a su entender el delito de SIMULACION DE HECHO PUNIBLE.

En este sentido, estima necesario este Órgano Colegiado traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control en la recurrida a los fines de verificar los fundamentos de hecho y de derecho en el caso sub judice; a tal efecto, la a quo estableció su fundamentación en los siguientes términos:

“…Encuentra este Juzgador que del resultado de las preliminares de investigación, a los autos emergen elementos de imputación objetiva que comprometen la presunta responsabilidad penal del incriminado ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana ARIESNEL HERNANDEZ convicción que surge de los siguientes elementos: 1.- Acta de investigación de fecha 04-10-2018 y suscrita por los funcionarios actuantes en el cual dejan constancia del modo tiempo, y lugar de cómo ocurrieron los hechos. 2.-Acta de inspección Técnica: de fecha 04-10-2018, suscrita por funcionarios actuantes, 3.- Acta de notificación de derechos del imputado, 4.-Informe médico del imputado de autos, 5.- Registro de cadena de custodia de fecha de fecha 04-10-2018. De las mismas actas analizadas surgen fundados elementos de imputación objetiva que comprometen la responsabilidad penal, en los hechos incriminados, para considerar al imputado HECTOR JOSE SANCHEZ REYES , como autores o participes de los hechos investigados que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surge de investigados que marcan el inicio del proceso penal, convicción que surge concatenar los referidos elementos de imputación, los cuales precisa la instancia siendo prudente en derecho la imposición en contra del referido imputado, la medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en el artículo en el artículo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem referido a las circunstancias de la entidad de los delitos y las penas a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga, por considerarlo presuntamente responsable de la comisión del delito ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana ARIESNEL HERNANDEZ. Se ordena tramitar el asunto por el procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis)

En cuanto a la petición de la distinguida defensa pública del ciudadano antes mencionado, en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad, la misma se desestima, por cuanto del hecho incriminado son unos tipos penales de alta entidad y son susceptibles de excepción como lo indica la norma del artículo 44 del texto programático constitucional , que uno de los delitos de esta naturaleza no procede la medida de libertad asegurada. En cuanto a la solicitud de control judicial solicitado por la distinguida defensora publica el mismo se desestima por cuanto de actas emergen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, en los hechos incriminados convicción que surge de concatenar los elementos de imputación. ASI SE DECIDE…”

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la Instancia en primer término consideró que la aprehensión del ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES; fue ajustada a derecho, sin embargo el mismo fue presentado ante el Tribunal de Control ocho (8) días después de haberse cometido los hechos acaecidos tal como se deja constancia por el órgano aprehensor en denuncia común de fecha 26 de Septiembre de 2018, la cual riela en el folio quince (15) de la pieza principal efectuada por la victima en cuestión ciudadana ARIESNEL HERNANDEZ. Así pues, considera esta Alzada necesario traer a colación la sentencia N° 457 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Agosto de 2008, donde ratifica el criterio pacífico de la Sala Constitucional con respecto a otorgar una medida de privación preventiva de libertad sin que se configure la aprehensión en flagrancia, señala el Máximo Tribunal en Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS lo siguiente:

“…En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002)…

En este mismo orden de ideas, aparece demostrado en las actas que integran el presente expediente, que los Representantes del Ministerio Público, venían investigado el hecho punible con posterioridad al allanamiento practicado en la residencia del imputado, aunado a ello, tal y como se mencionó precedentemente, tal solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad, se hizo en virtud del cúmulo de elementos de convicción que permitieron ejercer la acción al órgano fiscal (Destacado por la Sala)”

De tal manera que debe indicarle esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones a la defensa recurrente que, tal como lo ha señalado la Sala Penal en la sentencia ut supra citada, que al haber sido puesto a disposición del órgano judicial el mismo procedió a dictar la medida precautelar que correspondía, y verifico los elementos de convicción iniciales que pudieron obrar en su contra, lo cual desdibujó la eventual lesión en contra de sus derechos al configurarse el fin que persigue el legislador constitucional con el articulo 44.1 replicado en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que sea el órgano judicial quien de manera expedita controle todo lo actuado en relación a la restricción de libertad de un individuo con ocasión a la presunta comisión de un ilícito penal, por lo que no le asiste la razón al apelante en la denuncia antes mencionada referente a la supuesta afectabilidad de la prosecución del proceso o de la imposición de una medida precautelativa con ocasión a la ausencia de flagrancia. Así se declara.-

Así las cosas observa esta alzada que al validarse la actuación de los funcionarios aprehensores frente al órgano judicial, lo lógico era que la juez de la recurrida considerara la medida precautelativa mas acorde al caso presentado, determinando la instancia que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que era procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES, no habiendo impedimento legal alguno para tal fin .

En este orden de ideas, considera menester este ad quem indicar que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrar satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado HECTOR JOSE SANCHEZ REYES, por la presunta comisión del delito de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del codito penal ;y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Es importante para este Tribunal ad quem indicarle a la defensa privada que la precalificación jurídica dada a su patrocinado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá, orientada desde el inicio, a la búsqueda de la verdad que es el fin último del proceso penal.

Una vez que la representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, colocó a disposición del Tribual de Control, al ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES, procedió la vindicta pública, a realizar la imputación formal en contra del imputado, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y la medida de coerción personal solicitada, que en este caso atañe a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; observa esta Alzada que la recurrida verificó, conforme lo exige el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, del delito de de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del codigo penal; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la precalificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió la a quo con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuando con el análisis de los requisitos contenidos en la disposición 236 del texto adjetivo penal, se observa de la recurrida que el Tribunal a quo en cuanto al numeral 2; dejó por sentado los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público, a saber:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN: de fecha 04-10-2018 y suscrita por los funcionarios del Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación Cabimas en el cual dejan constancia del modo tiempo, y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 04-10-2018, suscrita por funcionarios del Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación Cabimas.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO: de fecha 04-10-2018, suscrita por funcionarios del Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación Cabimas.

• INFORME MÉDICO DEL IMPUTADO DE AUTOS: de fecha 04-10-2018.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 04-10-2018 suscrita por funcionarios del Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación Cabimas.

• CONSTANCIA DE RETENCION: de fecha 04-10-2018 suscrita por funcionarios del Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación Cabimas.

Asimismo evidencia esta Sala Tercera los siguientes elementos de convicción:

• ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 04-10-2018 rendida por la ciudadana MARIA COLON y por la ciudadana ARIESNEL HERNANDEZ.

• DENUNCIA COMUN: de fecha 26-09-18 realizada por la ciudadana ARIESNEL HERNANDEZ.

Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS al imputado de autos, de fecha 04 de Octubre de 2018, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento al artículo 49 constitucional informándole al ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que considera esta Sala que la Jueza de control en el fallo impugnado determinó que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, eran suficientes para estimar la presunción de la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen, como es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del codigo penal, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control acogió en su totalidad.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no del investigado.

Asimismo, debe hacerse referencia a lo establecido en el numeral tercero y último requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hace referencia al punto del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en la cual la Instancia estimó que en razón de la pena a imponer y la gravedad del hecho acaecido, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es la más proporcional al caso, tomando así la a quo en consideración todas y cada una de las circunstancias, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de afirmación de libertad, el Estado de Libertad, el de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarando así con lugar lo solicitado por el Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa Publica que estaba designada para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas. Ahora bien, en el caso de marras evidencia este Órgano Colegiado se acredita el numera 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal. Así se declara.-

Dentro de esta perspectiva, esta Sala considera que el decreto de una medida de coerción personal, bien de la establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, o bien, de las establecidas en el artículo 242 del mismo Código Adjetivo Penal, es para asegurar las resultas del proceso, toda vez que las medidas de coerción personal citadas, poseen un carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el hecho que se decrete la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o una o dos medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no causan un gravamen irreparable ni con ello se violenta el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, este Órgano Colegiado considera que en el presente caso, por las circunstancias del caso en particular, procede el decreto de una medida de coerción personal, al estar cubiertos suficientemente los artículos 236,237 y 238 del Codigo Organico Procesal Penal, sólo que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en consecuencia, esta Alzada MODIFICA la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar, se decretan la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a favor del imputado HECTOR JOSE SANCHEZ REYES, concernientes a la obligación siguiente: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días, a través del Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, 2.- Prohibición de Salir del Pais, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordadas; por lo que el imputado deberá presentarse ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas, no existiendo vicios de nulidad en los términos denunciados por la defensa, se declara parcialmente con lugar las denuncias del recurso de apelación, ya especificadas. Así se declara.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JUAN JOSE MORA MORA, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 53.620, , actuando con el carácter de defensor del ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES, en contra de la decisión Nro. 0441-18 de fecha 20 de Abril de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia Estadal en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, y se MODIFICA únicamente en relación a la Medida de Coerción decretada por el Tribunal de Instancia, en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a favor del HECTOR JOSE SANCHEZ REYES, concernientes a la obligación siguiente: 1.- Presentaciones una vez cada quince (15) días, a través del Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, 2.- Prohibición de Salir del Pais, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras dure este proceso, con la advertencia del contenido en el artículo 237, parágrafo segundo y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ambos relativos a los motivos que originan también la revocatoria de las medidas menos gravosas, aquí acordadas; por lo que el imputado deberá presentarse ante el Tribunal de la causa, al día hábil siguiente de despacho para imponerse con su defensor del contenido de las obligaciones aquí impuestas, so pena de serle revocadas. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN JOSE MORA MORA, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 53.620, actuando con el carácter de defensor del ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 848-2018, de fecha 06 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

TERCERO: MODIFICA la decisión Únicamente en cuanto a la imposición de la medida de privación de judicial preventiva de libertad decretada al imputado y en consecuencia decreta medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano HECTOR JOSE SANCHEZ REYES, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salir del país, conforme al artículo 242 numeral 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: ORDENA, oficiar al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, para que ejecute de lo aquí decidido.

QUINTO: Se ordena notificar a las partes intervinientes en el presente proceso.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de Noviembre del año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARIA JOSE ABREU BRACHO
Ponente

LA SECRETARIA
KARITZA ESTRADA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 682-18 de la causa No. VP03-R-2018-000866.-

LA SECRETARIA

KARITZA ESTRADA