TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 15 de Noviembre de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000866 Decisión No. 681-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Recibidas como han sido las presentes actuaciones por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, contentiva del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho BARBARA MAVAREZ HERNANDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 252.861, actuando con el carácter de defensora del ciudadano REYNER JOSE PORTILLO PORTILLO, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 23.747.804, en contra de la decisión Nro. 235-18 de fecha 07 de Agosto de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia en delitos económicos y fronterizos mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: Se INADMITE el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa en relación a este punto. Ahora bien, este Tribunal considera ajustado a derecho de conformidad con el articulo 34 numeral 5, articulo 20 numeral 2 segundo supuesto y articulo 3 numeral 13 DECRETA SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la presente causa y retrotraer a la fase de investigación a los fines que subsane los vicios enunciados en un LAPSO DE 30 DIAS A PARTIR DE RECIBIDO en la fiscaliza de fase de investigación, SEGUNDO: Por no haber variado las circunstancias en la presente causa este Tribunal MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVNTIVA DE LIBERTAD de conformidad en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado de autos, TERCERO: Se DECLARA INOFICIOSO el resto de los pronunciamientos en relación a los demás solicitudes de la defensa técnica, CUARTO: se acuerda oficiar a la Fiscalía 48 del Ministerio Publico a los fines de remitirles las actuaciones que conforman la presente causa…''.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 15 de Agosto de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Consecutivamente, en fecha 30 de Octubre de 2018, se produce la admisión del recurso de apelación de autos, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho BARBARA MAVAREZ HERNANDEZ, actuando con el carácter de defensora del ciudadano REYNER JOSE PORTILLO PORTILLO, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 23.747.804, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… El control formal de la acusación, implica que la jueza debe verificar si la misma cuenta con los requisitos explanados en el artículo 308 del código orgánico procesal penal. Este control deberá realizarlo el juez cuando la parte haya opuesto excepción, prevista en el artículo 28, numeral 4, literal T, del COPP (Talla de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal"). En este caso si la acusación adolece de un defecto de forma, el fiscal o el acusador particular o propio podrán subsanarlo en la misma v audiencia o solicitar que esta se suspenda. Ahora bien, en cuanto al control material de la acusación, la misma supone que el escrito acusatorio este sustentado en suficientes elementos de convicción que estimen que ha perpetrado un hecho punible, y que el imputado ha participado en la comisión, del mismo. El control material pretende evitar que los efectos estigmatizantes del sometimiento a un proceso del cual quedaran secuelas independientemente de su resultado, efecto que la doctrina española denomina "pena banquillo (Omissis)…"
Continuó manifestando quien alega que: ''... El representante del Ministerio Publico, temerariamente presenta escrito de acusación fiscal en contra del ciudadano REYNEL JOSÉ PORTILLO PORTILLO, por la presunta comisión de delitos graves como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, sin contar con elementos de convicción serios que permitan presumir la responsabilidad penal del imputado. El ciudadano representante del Ministerio Publico en la correspondiente fase de investigación no recabo los elementos de pruebas útiles y pertinentes para llevar a la convicción que ciertamente nos encontramos en presencia de alimentos regulados por el Estado Venezolano como productos de primera necesidad y aptos para el consumo humano, o que el material ferroso presuntamente incautado puede catalogarse como material estratégico conforme lo dicta el tipo penal imputado. Ciudadano Juez la presentación de una acusación carente de fundamentos serios que permitan considerar la posible responsabilidad penal del encausado, de paso para que el juzgador Penal aplique el control material de la acusación fiscal infundada, y evitar la prosecución del proceso a instancias subsiguientes donde evidentemente no existe la posibilidad de una sentencia condenatoria…”.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''… La juzgadora en su dispositivo fundamenta, la inadmisibilidad del escrito acusatorio por los requisitos de procedibilidad para interponer la acción en el articulo 308 antes expuesto, la juzgadora en la misma dispositiva, posteriormente, establece que la experticias de reconocimiento del material incautado se encuentra extemporáneas. Siendo la oportunidad pertinente para proveer las misma hasta el día 27 de abril de 2018. En tal sentido la acusación fiscal se realizo sin los basamentos de las experticias
pertinentes, debido que al momento de interponer la misma el día 02 de mayo de 2018
no se encontraban aun realizadas las mencionadas experticias las cuales presentan
fecha de emisión el día 08 de junio de 2018, el Dictamen Pericial Físico del Material
Ferroso, aunado a que en la peritación el experto determina que las piezas se
encuentran en evidente mal estado de conservación. Es por ello que el Ministerio
Publico tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que
ése es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del
juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir las formalidades
establecidas en la ley, ya que vulnera el debido proceso...”.
En este mismo sentido argumentó que: ''... En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia N° 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz: "...Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables. De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad ...".Ahora bien el artículo 308 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal establece "El ofrecimiento de medios de prueba que se presentaran en el juicio con indicación de su pertenecía o necesidad (Omissis)…''.
Asimismo, esgrimió la defensa pública que: “…De la acusación fiscal en su capítulo 3 evidencia sobre los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que los motiva, se puede visualizar que la misma es una COPIA TEXTUAL DE ACTA POLICIAL realizada el día 16 de febrero del 2018 donde se efectuó la aprehensión de mi defendido. Ahora bien se pregunta esta defensa, el ofrecimiento de los medios de prueba como elementos de convicción presentados por el Ministerio público, sin las experticias de reconocimiento, cumplen con las exigencias legales del artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal o por el contrario constituyen una violación flagrante a la mencionada norma generando una DENEGACIÓN DE JUSTICIA POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO. Esta defensa técnica en aras de garantizar los derechos de mi defendido, y demostrar su inocencia de los hechos que irresponsablemente se les acusa, establece, "ello con el objeto de contar con las resultas de dicha práctica de diligencia, todo de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando esta alzada el requerimiento de las experticias como fundamento o elemento de convicción para interponer la acusación por parte del Ministerio Publico, elemento probatorio, este necesario para la investigación, por lo cual dicha omisión afecta el sagrado derecho constitucional a la defensa y por ende del debido proceso, tal como lo consagra el artículo 49, encabezamiento y numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece expresamente lo siguiente: "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. SERÁN NULAS LAS PRUEBAS OBTENIDAS MEDIANTE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO...", siendo que el derecho a la defensa, también se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa lo siguiente: "La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades...". Sala Tercera Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en Decisión N° 114-15…”
De igual forma, destaca la parte apelante que: “…Con referencia a lo anterior expuesto por la defensa privada se establece lo argumentado por Sala Tercera Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en Decisión N° 114-15.-,donde se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador." Es por ello, que esta defensa no solo se opuso la falta irresponsable por parte del Fiscal de no realizar la práctica de experticias de investigación para verificar el material incautado y su condición de deterioró (chatarra) si no que por el contrario. Se estableció la vulneración a los derechos constitucionales y legales de mi defendido…”

Asimismo alega la parte apelante que: “…En consecuencia a lo expresado en el escrito de acusación de la fiscalía enunciado como capítulo II de dicho documento; evidente que desde la investigación del presente proceso en contra de mi defendido REYNEL JOSÉ PORTILLO PORTILLO, se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que todas las pruebas que sirvieron en primer lugar para presentar acusación provienen de actos propugnados por los funcionarios actuantes sin las experticias que lo soporten, dando como resultado la declaratoria en la DECISIÓN N° 235-18 (SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL) emanado del JUZGADO SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA, de fecha 07 de agosto del año 2018, y en segundo término JAMAS deberá admitir una ACUSACIÓN FISCAL basada en estas ilicitudes y arbitrariedad, no se justifica por cuanto de la grotesca vulneración del derecho al debido proceso y defensa, son ilícitas y no se les puede dar a las mismas licitud, la investigación fiscal realizada por la representación del ministerio público atentó contra los derechos de mi defendido, siendo la misma un acto violatorio, y si perseguimos la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas porque no hacemos un procedimiento correcto, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.…”

Continua esgrimiendo la defensa privada que : “…En este caso, es menester destacar que tal como está expresado el ofrecimiento de las pruebas documentales y testimoniales, las mismas son para demostrar la materialidad del hecho punible, pero EN LA INVESTIGACIÓN ADELANTADA POR LA VENDITA PUBLICA , para nada establece la comprobación de la responsabilidad de REYNEL JOSÉ PORTILLO PORTILLO, este acto constituye un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido siendo grotesco y escandalosa la evidente violación del debido proceso en detrimento del acusado llevado en un procedimiento policial ¡legal, y el ministerio publico solo basa su acusación, en la constatación de los dichos por el cuerpo policial , que se ha demostrado es una flagrante violación a los derechos de mi defendido, por cuanto, sin ánimo de convalidar esa situación, pero si de ejercer el legitimo derecho que tiene mi defendido, y que en la acusación por parte del fiscal con competencia en la fase intermedia y de investigación, las resulta como fundamento de su acción sin percatarse que SE CONSTATA Y EVIDENCIA LO DENUNCIADO POR ESTA DEFENSA. Ahora en este particular se desprende del escrito de acusación lo pretendido por el fiscal el ministerio público al tratar de dar vicios de legalidad a aquellos que carecen de los mismos, Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho al debido proceso, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes". (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547)…”
En este mismo orden de ideas señala la recurrente que: “…En tal sentido, es preciso traer a colación QUE LA DECISIÓN N° 235-18 emanada del JUZGADO SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA, de fecha 07 de agosto del año. 2018 , no satisface los extremos legales por cuando queda corta la apreciación judicial, y debió decretar la nulidad absoluta por todos los señalamientos y alegatos esgrimidos por la defensa explanados en el escrito de excepciones y contestación a la acusación fiscal, y ratificados en la audiencia preliminar donde el pronunciamiento de NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN Fiscal y por ende los efectos jurídicos invocados, era la decisión que más se ajustaba a derecho, donde la misma las declara CON LUGAR decretando el Sobreseimiento Provisional, aun cuando la acusación fiscal, se dio sin los fundamentos requeridos presentes en la experticias. En efecto, la fase intermedia parte de un pronóstico sobre el desenlace probatorio, es decir, que el tribunal de Instancia debe llegar a la conclusión de que los medios probatorios reunidos y presentados por el fiscal durante la investigación preliminar son idóneos y previsiblemente suficientes para fundar una condena. El pronóstico probatorio al que se ha aludido debe recaer, pues, sobre los aspectos de valorabilidád o licitud y virtualidad probatoria intrínseca de dicho medio de prueba. Sala Tercera Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en Decisión N° 114-15..”
Manifiesta la defensa que: “…Ahora bien de dicha decisión la juzgadora a la excepción opuesta por esta defensa privada en relación en el artículo 28 numeral 4 literal "i" Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan ^ sido corregidos en la oportunidad a los que se contraen los artículos 313 y 403 de este código... "donde se establece la falta de los requisitos de procedibilidad del escrito acusatorio contentico en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal siendo ellos los siguientes "5 del Código Orgánico Procesal Penal establece "El ofrecimiento de medios de prueba que se presentaran en el juicio con indicación de su pertenecía o necesidad". Decretando con lugar la excepción opuesta, estableciendo inoficiosa el resto de las demás solicitudes de la defensa técnica. En tal sentido, lo verdaderamente notable en el trámite de la audiencia preliminar es su celeridad y confiabilidad, pues, es en esta fase donde las partes pueden discutir sobre la solvencia de la acusación, la legalidad de la prueba y la posible violación de los derechos humanos constitucionales y procesales de los acusados y, sobre todo obtener una decisión inmediata. Así pues, si el Juez de Control comprueba que el fiscal del Ministerio Público ha acusado pasando por alto los elementos exculpatorios o que haya una notoria falta de elementos incriminatohos, deberá sobreseer, pero en caso contrario deberá darle curso a la acusación a través del auto de apertura a juicio. . Sala Tercera Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en Decisión No. 114-15…”
A modo de ''petitum'' consideró la parte que: “…Por todo lo antes expuesto esta defensa, pero además lo establecido en el Texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la República de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una Justicia imparcial, expedita, sin dilaciones indebidas, ni formalidades no esenciales. Solicita, sea DECLARADA:PRIMERO: Admita el presente escrito con y todos los pronunciamientos solicitados en mismo;SEGUNDO: La valoración de todos y cada uno de los fundamentos esgrimidos en el escrito de contestación a la acusación fiscal presentada por esta defensa, para que se determine los vicios en el proceso penal adelantado y se restablezca los derechos lesionados. TERCERO: Revisión de la Medida de Coerción Personal y Privativa de Libertad, se permita decretar una menos gravosa, de las contenidas en el articulo 242 ordinales 3 y 4 siendo que mi defendido enfrenta por primera vez una acción penal. CUARTA: Se realice un llamado de reflexión para que cese las practicas dilatoria s y cercena los derechos de los ciudadanos que ese encuentran siendo investigados. Es imposible suponer que si en nombre del Estado Venezolano se pretenda minimizar los hechos contrarios a la ley se realicen con actos en inobservancia de ella. Las decisiones de las cortes que examinan los procesos de instancias inferiores están llamadas a ser cátedras de excelencia en la aplicación correcta del derecho…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho BARBARA MAVAREZ HERNANDEZ, actuando con el carácter de defensora del ciudadano REYNER JOSE PORTILLO PORTILLO, se centra en impugnar la decisión Nro. 235-18 de fecha 07 de Agosto de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia en delitos económicos y fronterizos.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre pronunciar del fondo de la incidencia del recurso de apelación incoado, con respecto al punto de impugnación referente al decreto del sobreseimiento provisional de la causa en virtud de la declaratoria con lugar de la excepción del articulo 28 numeral 4 literal “i” de la norma adjetiva penal, opuesta por la defensa privada, constituyendo a su entender del accionante una flagrante violación al debido proceso dispuesto en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En torno a lo planteado, se hace necesario revisar el contenido de la decisión emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de determinar la procedencia o no de la denuncia anteriormente incoada. Así las cosas, de la recurrida se observa lo siguiente:

“…Ahora .bien. Una vez escuchadas, todas y cada una de las exposiciones dé las partes esta Juzgadora considera que no cumple con. suficientes fundamentos en cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía 'del Ministerio* Público, en el artículo 308 del Código Orgánico-Procesal Penal, por lo que se" considera qué.la de .falta dé' requisitos .evidenciada pueden ser subsanadas por el representante fiscal sin la necesidad desmurar lo.de la investigación realizada por el mismo, y al admitir la acusación presentada, se ordena.retrotraer el proceso hasta la fase de investigación; a los fines de que sea subsanado el 'escrita acusatorio, de conformidad con el articulo 20,-numeral 2° de la norma adjetiva penal.

Por lo que se insta a la Fiscalía del' Ministerio. Público que una vez subsanada la acusación sea presentado nuevamente el acto conclusivo correspondiente en un lapso de (30) días los cuales comienzan a computarse a partir del día de su recibido ante la fiscalía de investigación, prescindiendo de los defectos aquí evidenciados; por lo que lo procedente en derecho e*s acordar en el presente proceso el "SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL.con fundamento en el numeral 3 del artículo 313 en concordancia con el-articulo 34 ordinal 5o y. 2.0 del Código Orgánico Procesal Penal,,al no cumplir con los requisitos de admisibilidad el escrito acusatorio, establecidos en el artículo 303 humeral 5, en concordancia con lo establecido en el articulo" 28 del Código' Orgánico Procesal Penal. Literal "i" del capitulo II, denominado "ele los obstáculos al ejerció de la acción de conformidad con la excepción establecida en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, Por lo que siendo así las cosas observa este tribunal que le defecto advertido en la presente audiencia no puede ser subsanado de conformidad con el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden de ideas, decretándose en efecto el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL. ES TODO.
DISPOSITIVA

PRIMERO: SE INADMITE el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico por las razones expuestas en la parte motivas, por lo que declara CON LUGAR la solicitud de la defensa en relación a este punto. Ahora bien, en cuanto este Tribunal considerada ajustado a derecho de conformidad con el articulo 34, articulo 20 numeral 2, segundo supuesto y articulo 13 DECRETA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la presente causa y retrotraer a la fase de investigación a los fines de que se subsane los vicios enunciados en UN LAPSO DE 30 DIAS A PARTIR DEL RECIBO en la fiscalia de fase de investigación.

Una vez citada la decisión recurrida, observa este Tribunal Colegiado que la Jueza de Control, entre sus fundamentos de hecho y de derecho, dejó plasmado en su decisión de fecha 07 de Agosto de 2018 el decreto del sobreseimiento con fundamento en el numeral 3 del articulo 313 en concordancia con el articulo 34 numeral 4 establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no se cumplió con los requisitos de admisibilidad del escrito acusatorio contenido en el articulo 308 de la norma ejusdem, en virtud de esto ordenó retrotraer la presente causa a la fase de investigación a los fines de ser subsanado los vicios enunciados en un lapso de treinta (30) días, en consecuencia mantiene la medida de coerción de privación judicial preventiva de libertad siendo que a su criterio no han variado las circunstancias en el caso de marras.

Luego de citar el contenido de la decisión recurrida, debe recordarse en primer término, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento; b) Comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra; y c) Permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que éste comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Siguiendo el mismo orden de ideas, el legislador penal ha preceptuado en el dispositivo legal contenido en el artículo 313 de la Norma Penal Adjetiva, contempla una serie de requisitos que deberá contener la decisión dictada por el o la jurisdicente de control, al término de la audiencia preliminar, estableciendo que:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”.

De la norma ut supra mencionada, se observa que el texto adjetivo penal estipula que el juez o jueza de control al término de la audiencia preliminar, deberá resolver en presencia de las partes, la admisión total o parcial de la acusación interpuesta por parte del Ministerio Público, o de el o la querellante, dictar el sobreseimiento, si concurren algunas de las causales de ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la (s) prueba (s) ofrecida (s) para ser promovidas en el eventual juicio oral y público, entre otras.

En este sentido con respecto a las excepciones, Magaly Vàsquez Gonzàlez ha expresado:

“…Las excepciones previstas en los numerales 4… del art 28, es decir, que se trate de una acción promovida ilegalmente (por cualquiera de las razones indicadas en los nueve literales de la norma)…declaradas con lugar, generan el sobreseimiento del proceso, respecto de tal efecto debe indicarse que según han establecido las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia cuando se trata de la declaratoria con lugar fundada en el incumplimiento de requisitos formales de la acusación fiscal y estos no fueron oportunamente subsanados, el sobreseimiento que debe dictar el tribunal es un sobreseimiento provisional y no definitivo…(Derecho Procesal Penal Venezolano. Universidad Catòlica Andrès Bello, Caracas 2011, pagina 50)” (Resaltado de esta Alzada)

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en numerosas decisiones, tal como en sentencia Nº 823, de fecha 21/04/2003, donde señalo lo siguiente:

“…Estos sobreseimientos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal pueden ocurrir en la fase preparatoria e intermedia, e igualmente, ante el juez de control o ante el tribunal de juicio (artículo 322), y cuando ocurren ante el juez de control o el de juicio, la vía para interponer algunas causales, es la de las excepciones de previo pronunciamiento. Las excepciones de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declaradas con lugar producen el sobreseimiento de la causa.
Estas causas en su mayoría se refieren a la pérdida o exclusión de la acción, y por ello el numeral 4 contempla: la cosa juzgada; la acusación fundada en hechos que no revisten carácter penal; la prohibición legal de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; y la caducidad de la acción penal; mientras los numerales 5 y 6 se refieren a la extinción de la acción penal y el indulto.
Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivo de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal).
A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción....” (Resaltado de esta Sala)

En igual sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 29, de fecha 14/02/2014, ha analizado el tramite de las excepciones referidas al artículo 28, del Código Orgánico Procesal Penal, y que dependiendo la naturaleza de la excepción, el sobreseimiento puede ser definitivo o provisional, según sea el caso; y al respecto señalo lo siguiente:

“…Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.
Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal
(…Omissis…)
Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará.
(…Omissis…)
Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente…
(…Omissis…)
A su vez, la excepción contenida en el literal i), numeral 4 del citado artículo 28, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.
(…Omissis…)
Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.

El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.
Siendo que los literales) d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.
Por tanto, el Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública, una vez corregida la acusación, se encuentra en la obligación de presentar nuevamente la acción si están dadas las circunstancias, pero esto no puede realizarse en un tiempo superior al indicado en el primer aparte del artículo 295 del citado texto adjetivo penal.
Particularizándose que existen casos en los cuales el fundamento de las excepciones no se vincula a los requisitos de procedibilidad, específicamente del acto de imputación, sino a los requisitos formales de la acusación propiamente dicha (artículo 28 -numeral 4, literal i-del Código Orgánico Procesal Penal). E igualmente distinguiéndose que en algunos casos donde es pertinente declarar con lugar las excepciones, el imputado se encuentra privado de libertad, por la presunta comisión de delitos considerados como graves por el legislador, los cuales se encuentran individualizados en los artículos 374 y 488 (parágrafo primero) eiusdem…(Resaltado de esta Sala)
Atendiendo a lo anterior, observan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el juzgador o la juzgadora de Control debe pronunciarse coherentemente de todos los pedimentos planteados por las partes intervinientes en el proceso, a los fines de garantizar al acusado o acusada, Defensa, Ministerio Público y víctima, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecido en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso de marras se observa que el Ministerio Público presentó escrito acusatorio en contra del ciudadano REYNER JOSE PORTILLO PORTILLO, por el delito de TRAFICO ILIICTO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo posteriormente celebrada la audiencia preliminar por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se decretó el Sobreseimiento de la causa, con fundamento en el numeral 3 del articulo 313 en concordancia con el articulo 34 numeral 4 establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no se cumplió con los requisitos de admisibilidad del escrito acusatorio contenido en el articulo 308 de la norma .

Siendo ello así, estas Jurisdicentes observan que el decreto del sobreseimiento de la causa se encuentra suficientemente fundamentado, pues, al presentar el Ministerio Público un acto conclusivo siendo en el caso de marras el escrito acusatorio carente de requisitos esenciales establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que es necesario al momento de admitir tal acusación. Por lo tanto, la Jueza de Control actuó conforme a derecho pues cuando se presenta una acusación, tendrá que ser una acusación fundada y con los requisitos concurrentes determinados en la norma antes descrita; esto no significa que ya debe hallarse probado el hecho, porque ello significaría una distorsión de todo el sistema procesal. La acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio y que debe contener los requisitos de forma como condiciones necesarias para que esa acusación sea admisible. Cabe agregar, que en la fase intermedia la audiencia preliminar es el acto fundamental, y al termino el tribunal de Control deberá admitir, total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o de la víctima y ordenar el enjuiciamiento, en cuyo caso debe remitir las actuaciones al tribunal de juicio, y si la rechaza totalmente deberá o procederá sobreseer, cuando tenga lugar alguna excepción previamente interpuesta por la defensa privada, como sucedió en el caso de autos.

Ante ello, este Tribunal ad quem evidencia que no le asiste la razón a la recurrente al estar en desacuerdo con el sobreseimiento decretado por el Tribunal de Control en virtud que ello fue como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción interpuesta por la parte accionante, establecida en el articulo 28 literal “i” de la norma adjetiva penal siendo lo procedente en derecho ya que el Juzgado a quo ejerció el control formal y material de la acusación y evidencio que la misma carecía de requisitos de forma esenciales y vinculantes establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo indico la defensa de autos que hoy recurre razón por la cual, estas juzgadoras comparten el criterio esbozado por la Instancia en relación al decreto del sobreseimiento de la causa, donde el mismo indica un proceso justo donde se realza el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Siendo ello así, ha quedado evidenciado por parte de las Juezas que aquí deciden, que la decisión impugnada resulta ajustada a derecho, por lo que lo procedente, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho BARBARA MAVAREZ HERNANDEZ, actuando con el carácter de defensora del ciudadano REYNER JOSE PORTILLO PORTILLO, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 235-18 de fecha 07 de Agosto de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia en delitos económicos y fronterizos mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: Se INADMITE el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa en relación a este punto. Ahora bien, este Tribunal considera ajustado a derecho de conformidad con el articulo 34 numeral 5, articulo 20 numeral 2 segundo supuesto y articulo 3 numeral 13 DECRETA SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la presente causa y retrotraer a la fase de investigación a los fines que subsane los vicios enunciados en un LAPSO DE 30 DIAS A PARTIR DE RECIBIDO en la fiscaliza de fase de investigación, SEGUNDO: Por no haber variado las circunstancias en la presente causa este Tribunal MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVNTIVA DE LIBERTAD de conformidad en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado de autos, TERCERO: Se DECLARA INOFICIOSO el resto de los pronunciamientos en relación a los demás solicitudes de la defensa técnica, CUARTO: se acuerda oficiar a la Fiscalía 48 del Ministerio Publico a los fines de remitirles las actuaciones que conforman la presente causa…''; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho BARBARA MAVAREZ HERNANDEZ inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 252.861, actuando con el carácter de defensora del ciudadano REYNER JOSE PORTILLO PORTILLO, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 23.747.804.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 235-18 de fecha 07 de Agosto de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia en delitos económicos y fronterizos. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de Noviembre del año 2018. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidente de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARIA JOSE ABREU BRACHO

LA SECRETARIA

KARITZA ESTRADA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 681-18, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

KARITZA ESTRADA