TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 14 de Noviembre de2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-18174-18
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2018-000987

DECISION NRO. 678-18
PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Han sido recibidas en este Tribunal de Alzada las presentes actuaciones, contentiva del recurso de apelación de autos, interpuesto por los Abogados YAMIRIS GONZALEZ AMAYA y RAUL ERNESTO PRIMERA ZUMZTEIN, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 51.610 y 124.159, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano SANDRO DAVID GONZALEZ SOCORRO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.834.838, de nacionalidad venezolano, natural de la Guajira, fecha de nacimiento 03-10-1380, de edad 37 años de edad, de profesión u oficio ganadero y comerciante, estado civil soltero, hijo de la ciudadana Cecilia Socorro y del ciudadano Ángel González, residenciado en la rotaria, calle 91, casa Nro. 83-40 del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 746-18, de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual: se admitió totalmente el escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público en contra del ciudadano SANDRO DAVID GONZALEZ SOCORRO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; de igual manera, se declaró Sin Lugar las solicitudes realizadas por la Defensa, relativas a la nulidad absoluta del libelo acusatorio, las excepciones opuestas y el sobreseimiento de la causa; admitiéndose en efecto, las pruebas promovidas por la Vindicta Pública en la acusación fiscal, así como las ofertadas por la Defensa Técnica y en consecuencia, se ordenó el auto de apertura al juicio oral y público del ciudadanos antes mencionado, conforme a lo previsto en el artículo 314 del Texto Adjetivo Pernal.
Recibidas las actuaciones el día 07 de Noviembre de 2018, se dio cuenta a las Integrantes de esta Sala, designándose como ponente, según el Sistema de Gestión Judicial Independencia a la Jueza Superior VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien suscribe la presente decisión con tal carácter.

I.
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Este Tribunal de Alzada para revolver el presente recurso de apelación de autos, debe revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no de la precitada apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 del Decreto Código Orgánico Procesal Penal, y para ello, trae a colación la norma procesal antes referida, la cual prevé:
“Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”.

Ahora bien, al realizar una subsunción del caso en análisis, en el contenido de la norma transcrita ut supra, las integrantes de esta Alzada, dan cuenta que de las actas se evidencia:
a) En cuanto a la impugnabilidad subjetiva, el presente medio recursivo fue interpuesto por los Abogados YAMIRIS GONZALEZ AMAYA y RAUL ERNESTO PRIMERA ZUMZTEIN, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano SANDRO DAVID GONZALEZ SOCORRO, lo cual se observa del acta de juramentación de Defensa recaído en su persona respectivamente, inserta al folio ciento treinta y seis (136), pieza I de la causa principal, por lo tanto, se determina que los apelantes, se encuentran legitimados, conforme lo establece el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se evidencia que el recurso de apelación, no se encuentra incurso en el supuesto del artículo 428, literal “a” ejusdem.
b) En relación al lapso de interposición del Recurso, se observa que la decisión recurrida, obedece a la dictada en fecha 28 de septiembre de 2018, por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la celebración del acto de audiencia preliminar, en el cual quedaron todas las partes notificadas a partir de la referida fecha, tal como se desprende desde el folio veintitrés (23) al folio treinta y uno (31) del cuaderno de apelación; procediendo en efecto, la Defensa Técnica a interponer el Recurso de Apelación de Autos, en fecha 05 de octubre de 2018, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según consta desde el folio uno (01) al folio dieciocho (18) del mismo cuaderno de incidencia, todo lo cual al ser confrontado con el cómputo de las audiencias transcurridas y efectuadas por la Secretaría del Juzgado a quo, inserto a los folios cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) de la incidencia recursiva, quienes aquí deciden, observan que el presente medio de impugnación, fue interpuesto dentro del término legal, esto es al cuarto (4°) día hábil siguiente de Despacho de haberse dado por notificada la Defensa de la decisión recurrida. En consecuencia, se determina que el recurso de apelación no se encuentra dentro del supuesto estatuido en el artículo 428 literal “b” de la Norma Procesal Penal.
c) En lo que respecta a la decisión impugnada, se aprecia que los accionantes fundamentaron su medio recursivo, en el artículo 439 numeral 5 del Texto Adjetivo Penal, que indica: “…Artículo 439… Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (Omisis…) 5.- Las que causen un gravamen irreparable…”, siendo el caso, que en el presente asunto, se admitió totalmente la acusación fiscal, interpuesta por la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público en contra del ciudadano SANDRO DAVID GONZALEZ SOCORRO, así como las pruebas promovidas por el Ente Fiscal en su escrito acusatorio, declarándose en consecuencia sin lugar las solicitudes realizadas por la Defensa, relativas a la nulidad absoluta del libelo acusatorio, las excepciones opuestas y el sobreseimiento de la causa, ordenándose en efecto, el auto de apertura al juicio oral y público de los ciudadanos antes mencionados, conforme a lo previsto en el artículo 314 del Texto Adjetivo Pernal.
Por lo que ante ello, se hace aplicable al caso en concreto, el principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez o Jueza conoce del Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, conforme lo establece la disposición de orden constitucional contenida en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, este Tribunal Colegiado, procede a emendar el error en la formulación del recurso interpuesto y analizado como han sido los puntos de apelación, se observa que los recurrentes en su escrito recursivo, plantearon tres denuncias a saber: la primera referida al gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada al imputado de marras, por cuanto la Jueza de Instancia declaró sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio, por cuanto a su criterio en el mismo se promovieron pruebas ilegales, las cuales fueron impugnadas por la Defensa en su escrito de contestación, y del acta de investigación penal de fecha 05.05.2018, realizada por funcionarios de Servicio Bolivariano De Inteligencia Nacional (SEBIN MACHIQUES)
Como segunda denuncia, arguyó la Defensa que la decisión accionada se encuentra inmotivada, por cuanto a su criterio la Jueza a quo admitió el escrito acusatorio, interpuesto por la Vindicta Fiscal, sin haber realizado un análisis exhaustivo del mismo y menos aun hizo una revisión e interpretación adecuada de las normas procesales para declarar sin lugar las excepciones opuestas, vulnerándose a juicio de los accionantes el derecho a la Defensa, el principio de igualdad de las partes y la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, causándosele con ello un gravamen irreparable a su defendido.
Precisado como ha sido lo anterior, observa esta Alzada que la Defensa en el segundo motivo de impugnación, refutó la falta de motivación de la decisión impugnada, por cuanto a su criterio la Jueza a quo admitió el escrito acusatorio, interpuesto por la Vindicta Fiscal, sin haber realizado un análisis exhaustivo del mismo; al respecto es pertinente para esta Alzada, traer a colación el contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece de manera expresa las decisiones recurribles, generadas en la Audiencia Preliminar y que conducen al auto de apertura a juicio, así tenemos que:
“Artículo 314. “La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
(Omisis…)
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida. (Destacado de la Sala).

De la citada norma observa esta Sala, que en principio el auto de apertura a juicio es inimpugnable por expresa disposición de la Ley, no obstante, existen por vía de excepción dos supuestos que permiten a las partes accionar a través del recurso ordinario de apelación los fundamentos que dieron origen al mismo, como lo son: cuando se inadmite alguna prueba ofertada, o bien cuando se admite una prueba ilegal, ello en virtud que la inadmisibilidad de un medio probatorio pudiera ser trascendental para la demostración de la tesis de la parte, o por el contrario, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, puede conllevar a una valoración viciada, situaciones que evidentemente causan un gravamen irreparable en contra de quien afecte tal decisión.
Sobre este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 617, de fecha 4 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció lo siguiente:

“…En el caso de autos, se observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (en Sala Accidental), actuando como primera instancia constitucional, admitió la acción de amparo únicamente respecto a la impugnación de las resoluciones del auto de apertura a juicio no sujetas a apelación, a saber, la admisión de la acusación(lo cual abarca necesariamente la calificación jurídica) y la orden de abrir el juicio oral, ello en vista de que estos pronunciamientos son inapelables (sentencias 1.303/2005, del 20 de junio; y 1.768, del 23 de noviembre de 2011), y en consecuencia, juzgó sobre tal impugnación y la declaró improcedente in liminelitis.
Como bien lo estimó el Tribunal a quo constitucional, los mencionados aspectos del auto de apertura a juicio eran los únicos que podían ser impugnados mediante la acción de amparo, y por ende, aquél estaba habilitado para analizarlos en cuanto a su mérito. Sobre este particular, se examinará si la decisión accionada en amparo cumplió o no con la exigencia de motivación.
(omisis)…
Con base en las anteriores afirmaciones, esta Sala considera que en este primer aspecto no le asiste la razón al recurrente, razón por la cual se desecha el presente alegato. Así se declara”. (Subrayados y Negrillas de la Alzada).

De las citas jurisprudenciales ut supra citadas, se colige que la máxima instancia judicial de la República, en Sede Constitucional dejó expresamente establecido, que será competente para conocer excepcionalmente de los asuntos que versen sobre la inmotivación de las decisiones que sean producto de la Audiencia Preliminar, no pudiendo ser analizado dicho punto por medio de recursos ordinarios, toda vez que el recurso de apelación de la Audiencia Preliminar solo será admisible cuando se trate de la inadmisibilidad o admisibilidad de los medios de pruebas que se hayan ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, útiles, necesarios, y pertinentes, ya que tal resolución podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, se debe dejar claro que los recurrentes cuestionan la decisión hoy impugnada, por considerar que la Juez de instancia al admitir el libelo acusatorio, presentado por la Representación Fiscal, sin haber realizado un análisis exhaustivo del mismo, vulneró a su juicio el Derecho a la Defensa, el principio de igualdad de las partes y la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva.
De allí, que es menester para esta Instancia Superior, enfatizar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo concerniente a lo decidido en el acto de la audiencia preliminar, que sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, por lo tanto la admisibilidad de la acusación, ya sea del Ente Fiscal o de la víctima no es recurrible en apelación, debido a que (en inicio) de acuerdo al criterio jurisprudencial previamente citado, ninguno de los pronunciamientos referidos a la admisibilidad del escrito acusatorio serán objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen irreparable alguno para las partes, ya que las argumentaciones que las sustentan serían debatidas durante el desarrollo del juicio oral, por lo que se hace evidente para este Tribunal de Alzada, que el objeto del segundo motivo de impugnación, se encuentra contentivo de fundamentos relacionados a la admisión de la acusación fiscal por parte del Tribunal a quo en el acto de Audiencia Preliminar, haciendo alusión a la violación de principios y garantías constitucionales, comprendidas en; la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes y el derecho a la Defensa, por lo que esta Alzada en acatamiento al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en armonía con lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda INADMITIR el segundo motivo de impugnación, por ser el mismo irrecurrible. Así se declara.
Dentro del mismo motivo de apelación, arguyó la Defensa su inconformidad, respecto a la declaratoria Sin Lugar de las Excepciones presentadas en el Escrito de Contestación a la Acusación Fiscal; de allí que considera este Tribunal Colegiado traer a colación el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nro. 546-16, expediente Nro.13-1191, de fecha 08 de Julio de 2016, con ponente: Lourdes Benicia Suárez Anderson, en la cual se dejó por sentado, lo siguiente:
‘’…No cabe duda que de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la corte de apelaciones las decisiones que declaren con lugar las excepciones opuestas, ya que con ellas, en líneas generales, se detiene el proceso en forma provisional o definitiva, por lo que su impugnabilidad es inmediata, dado que causan un gravamen irreparable y por otra parte también queda claro, que las excepciones declaradas sin lugar, no son apelables a tenor de lo previsto en el numeral 2° del referido artículo, pero de la norma no se evidencia expresamente que tratamiento debe darse a las excepciones declaradas inadmisible, por lo que, esta Sala Constitucional estima oportuno hacer un pronunciamiento con relación a la viabilidad de la impugnación mediante el recurso de apelación de las excepciones declaradas inadmisibles en la fase intermedia.
Con este fin, resulta relevante hacer un análisis de la norma, observándose que durante la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.208 Extraordinario del 23 de enero de 1998, las excepciones previstas en el Artículo 27 podían oponerse durante la fase preparatoria ante el juez de control, y en las demás fases del proceso ante el tribunal competente y conforme a lo previsto en el artículo 439 eran recurribles ante las Cortes de Apelaciones entre otras decisiones “…Las que resuelvan una excepción…”, sin hacer distinción en cuanto a la decisión que recayó sobre la excepción.
Posteriormente, con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001, el entonces artículo 27, que contemplaba las excepciones pasó a ser el actual artículo 28, y adicionalmente se crearon los artículos: 29, que regula el trámite de las excepciones durante la fase preparatoria; 30, que regula el trámite de las excepciones durante la fase intermedia; y 31, que regula el trámite de las excepciones durante la fase de juicio.
Ahora bien, en relación con la posibilidad de ejercer recurso de apelación contra la decisión que resuelva una excepción dentro del proceso penal venezolano, la norma adjetiva que rige la materia expresamente señala que en fase preparatoria, la resolución que se dicte en este sentido será apelable (artículo 30) y en fase de juicio que la apelación de la excepción declarada sin lugar deberá interponerse junto con la apelación de la sentencia definitiva (artículo 32 pate infine).
En cuanto a la recurribilidad de la excepción opuesta en fase intermedia, el Código Orgánico Procesal Penal señala, en el artículo 439, que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, entre otras, la decisión que resuelva una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
A juicio de la Sala, la fase intermedia fue concebida por el legislador como una etapa de muy corta duración que no debería generar incidencias, ya que en la misma se da o no paso al juicio oral y público, por ello debe agotarse –en principio- en un solo momento, siendo entonces que si se acuerda el pase a juicio, sólo de forma excepcional se tendría la posibilidad de apelar de los pronunciamientos contenidos en el auto de apertura, en los casos taxativamente contenidos en la norma adjetiva penal, ya que tal como lo ha dicho la jurisprudencia, se da paso a la fase más garantista del proceso como lo es el juicio oral y público, en el que deben ventilarse esos pedimentos no resueltos en la fase anterior.
En el caso que nos ocupa, se observa que el legislador no reguló expresamente la declaratoria de inadmisibilidad de la excepción opuesta en la fase intermedia, pero en una interpretación del proceso penal, tal como lo concibe el Código Orgánico Procesal Penal, admitir la apelación de una excepción por haber sido declarada inadmisible sería contrario al propósito de la fase intermedia, ya que implicaría una dilación procesal innecesaria, dado que esa defensa puede ser opuesta nuevamente al momento de la apertura del juicio oral y público, que es la fase en la que debe concentrarse la actividad jurisdiccional…’’

En el mismo orden y dirección, se reafirmó el criterio planteado en la Sentencia Nro. 861, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los 18 días del mes de octubre de 2016, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Calixto Ortega y en la cual se dejó establecido que:
“(…) respecto a la inmotivación del auto de apertura a juicio, dado que presuntamente se “omitió el análisis de las excepciones opuestas y la confrontación de lo alegado por la defensa con el contenido de la acusación fiscal. Se limitó a declararlas sin lugar sin explicar el por qué. Por lo cual su inmotivación configura una violación al debido proceso y a su obligación de controlar la acusación, ya que toda decisión, sea auto o sentencia, debe ser fundada. Y eso significa debe explicar las razones de hecho y derecho”, observa esta Sala Constitucional lo dispuesto en sentencia N° 1044 de 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola Lozada, en cuanto a la necesidad de la motivación de la sentencia.
“Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que entro de las garantías procesales ‘se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución’.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ‘(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido’ [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
[…]
En atención a lo expuesto, considera esta instancia, tal como se señaló, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores, como la intermedia, previo pase a juicio oral y público del imputado, sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio.
Ahora bien, como lo ha señalado esta Sala no será admisible el amparo cuando se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio; no obstante, excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada [Cfr. Sent. 327 del 7 de mayo de 2010, caso: Jesús InciarteAlmarza].” (Subrayado de esta Instancia Superior).

Es palmario para esta Sala indicar que la declaratoria Sin Lugar de las excepciones presentadas en Fase Intermedia y decididas en la Audiencia Preliminar, son irrecurribles por ante las cortes de apelaciones, en virtud que las mismas pueden ser opuestas nuevamente en la fase de Juicio, ello con fundamento a lo establecido en el artículo 439.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 423 y 428, literal “c” del Texto Adjetivo Penal. A tal efecto, la normativa establece:
“Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez o jueza de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…” (Resaltado de la Sala).
Artículo 423. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.
Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
…(Omisis)…
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…”. (Negritas de la Sala).

De las disposiciones legales y la jurisprudencia citadas ut-supra, se evidencia con meridiana claridad que las decisiones solo pueden ser recurribles por los medios previstos en la ley; en este sentido, las decisiones que resuelvan sin lugar las excepciones opuestas en la Audiencia Preliminar no son recurribles en apelación, por lo que se declara INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE la segunda denuncia, presentada en el segundo motivo de impugnación. Así se decide
Visto así, este Tribunal Colegiado acuerda ADMITIR únicamente la primera denuncia esgrimidas en el presente recurso de apelación, subsumiéndose el mismo en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Texto Adjetivo Penal, en concordancia con lo establecido en la parte in fine de los artículos 180 y 314 ejusdem.
Es de hacer notar que esta Alzada funda la aplicación de tal principio sobre la base de la Sentencia Nro. 003 de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Enero de 2002, en Ponencia del Magistrado Dr. JULIO ELÍAS MAYAUDÓN, la cual refiere las formalidades de los recursos, señalando lo siguiente:
“que el cumplimiento de las exigencias formales de éstos, tiene una importancia máxima, porque el formalismo es imprescindible y está relacionado íntimamente con su contenido, dado su ámbito especial y su carácter extraordinario, lo que hace necesaria cierta precisión procesal en la interposición del recurso, cuya omisión no pudiera ser suplida por la Sala; aunque, en algunos casos, resulte incomprensible que el exceso de formalismo, genere la inadmisión del recurso. Sin embargo, cuando el recurso presente meras irregularidades instrumentales de contenido menor, que no son otra cosa que actos imperfectos que no afectan el núcleo esencial del mismo, éstos pudieran ser eventualmente subsanados por las Cortes de Apelaciones, siempre y cuando no se verifique una causal de desestimación, tal como, la extemporaneidad del recurso, la falta de cualidad de las partes para ejercerlo, el incumplimiento de los requisitos esenciales, entre otros; en consecuencia, no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situación observada es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o defiendan…”;.

En este mismo orden de ideas, y con relación a los errores u omisiones, que pueda presentar la fundamentación de un recurso de apelación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión No. 197 de fecha 08 de febrero de 2.002, dejó establecido:
“...En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación. En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: Néstor Guillermo Angola Strauss), lo siguiente: “...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, ‘alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho’, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...”. (Cursivas de esta Sala).

Criterio que fue reiterado, mediante decisión Nro. 950, de fecha 20 de Agosto de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“…Al respecto, es pertinente citar la sentencia N° 1822 del 19 de julio de 2005 (Caso: Mayra Elizabeth Escalona Pirela), en la que se indicó lo siguiente:
“Así, resulta menester citar lo señalado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de abril de 1998, caso Guaila Rivero Montenegro que estableció que:‘...la escogencia de la ley aplicable es cuestión que corresponde a los jueces de mérito, ya que ello forma parte del principio IURA NOVIT CURIA, y que los errores que en esa labor cometan los intérpretes, pueden ser reparados mediante los recursos ordinarios, a menos que causen un estado de indefensión total e irreparable que vendría a convertirse en una violación del artículo 68 de la Constitución de la República’”.

Por tales razones, se acuerda admitir como fundamento legal, el referido artículo 439 numerales 5° y 7º del Texto Adjetivo Penal el cual indica: “…Artículo 439… Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (Omisis…) 5.- Las que causen un gravamen irreparable. 7.- Las señaladas expresamente por la ley…”, en armonía con la parte in fine de los artículos 180 y 314 ejusdem, que refirieren: “… la apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo… omisis… Auto de Apertura. Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”; en tal sentido, consideran quienes aquí deciden, declarar recurrible la decisión impugnada, por cuanto la misma, no se encuentra incursa en el supuesto de inadmisibilidad, contenido en el artículo 428 literal “c” del Texto Adjetivo Penal.
d) Sobre el escrito de contestación a la apelación, esta Alzada evidencia que fue interpuesto por la Abogada JHOVANN MOLERO GARCÍA, Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de octubre de 2018, ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según consta desde el folio treinta y cinco (35) al folio cincuenta (50) de la incidencia recursiva, siendo emplazada la Vindicta Pública en la misma fecha, tal como se aprecia de la nota secretarial, inserta al folio cincuenta y uno (51) de la misma incidencia de apelación, situación que al ser verificada con el cómputo de las audiencias transcurridas y efectuadas por la Secretaría del Juzgado a quo, inserto a los folios cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) del cuaderno de apelación, se determina que quien contesta lo hace de manera anticipada; vale decir, antes de comenzar a transcurrir los días señalados en la norma adjetiva penal, actuación que esta Corte declara como válida, en atención a la (Sentencia Nro. 1199, dictada en fecha 26 de noviembre de 2010, por la Sala Constitucional, Exp. Nro. 10-0257, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán). En tal sentido lo procedente es Admitirlo, conforme lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal. Así se decide.
e) Atinente a las pruebas promovidas, se deja constancia que tanto la Defensa Privada como el Ministerio Público no promovieron pruebas, para fundamentar sus pretensiones.
En virtud de todo lo anterior, este Tribunal Colegiado estima que lo ajustado y procedente en derecho es ADMITIR en los términos antes expuestos el recurso de apelación de autos, interpuesto por los Abogados YAMIRIS GONZALEZ AMAYA y RAUL ERNESTO PRIMERA ZUMZTEIN, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano SANDRO DAVID GONZALEZ SOCORRO, en contra de la decisión Nro. 746-18, de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa al acto de la audiencia preliminar.
En consecuencia a partir del día hábil siguiente a la presente fecha, comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles para dictar la decisión correspondiente, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con competencia en Ilícitos Económicos, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de apelación de autos, interpuesto por los Abogados YAMIRIS GONZALEZ AMAYA y RAUL ERNESTO PRIMERA ZUMZTEIN, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano SANDRO DAVID GONZALEZ SOCORRO, en contra de la decisión Nro. 746-18, de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia Únicamente en cuanto a la primera denuncia esgrimidas en el presente recurso de apelación, subsumiéndose el mismo en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Texto Adjetivo Penal, en concordancia con lo establecido en la parte in fine de los artículos 180 y 314 ejusdem.

SEGUNDO: ADMISIBLE el escrito de contestación, presentado por la Abogada JHOVANN MOLERO GARCÍA, Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Todo lo anterior, es decidido sobre la base del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese la presente decisión en el libro respectivo, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo de este Tribunal Colegiado.

LA JUEZA PRESIDENTE,

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

LAS JUEZAS

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MARIA JOSE ABREU BRACHO
(Ponente)
LA SECRETARIA,

KARITZA ESTRADA PRIETO
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 678-18, en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,
KARITZA ESTRADA PRIETO