TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 05 de Noviembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-18485-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000906
DECISIÓN Nº 534-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho BEATRIZ REYES LINARES, DEFENSORA PÚBLICA AUXILIAR VIGÉSIMA PRIMERA (21°) PENAL ORDINARIO, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 22.141.775, contra la decisión Nº 711-18, de fecha 06 de Septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: CON LUGAR la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES; de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en la audiencia. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones el día 26 de Octubre de 2018, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 29 de Octubre de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional del derecho BEATRIZ REYES LINARES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Primera (21°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 711-18, de fecha 06 de Septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Alegó que: “…En fecha 06 de Septiembre de 2018 se celebró por ante el TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL la audiencia de presentación de imputados siendo imputado mi defendido DENYELBERTH JESÚS FERNANDEZ COLMENARES, por la supuesta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE' MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, decretando el Tribunal MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de el ciudadano DENYELBERTH JESÚS FERNANDEZ COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad V-22.141.775, causándole un gravamen irreparable a mi defendido…”

Señaló los fundamentos de hecho y de Derecho emanado por el Tribunal a quo, para luego argumentar que: “…Considera esta defensa que no se puede proceder a someter a un ciudadano a una medida cautelar restrictiva de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, toda vez que en el presente caso, los elementos que fueron plasmados en actas al momento del acto de presentación de imputado, van a ser los mismos que se verificaran al momento de culminar la fase de investigación, toda vez que no se podrán reproducir los actos, de modo que se viola el debido proceso y la presunción de inocencia de mi defendido al decretar la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por meras presunciones de la comisión de un delito, donde no esta acreditada su comisión y no existe una Experticia que arroje que se trata de algún material que le pertenezca al Estado….”

Aseveró que: “…Al respecto, ha señalado la doctrina que de ningún modo, este primer extremo de procedencia podrá estar acreditado con base en meras presunciones, ya que para que pueda proceder una medida de coerción personal debe estar primeramente comprobado que se ha cometido un delito; y en el presente caso, se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible ya que no hubo conducta delictual ni material estratégico en el presente caso in comento por cuanto no existe el referido delito en el presente asunto…”

Advirtió que: “…Es necesario relizar (sic) la siguiente pregunta ¿ Si mi defendido estaba traficando material estratégico, con quien se encontraba realizando dicha acción? ¿ El órgano policial cuando supuestamente realizó la inspección corporal o del vehículo encontró algún dinero que hiciera presumir el tráfico de dicho material supuestamente encontrado en un saco?...”

Cuestionó igualmente que: “…Igualmente para esta defensa se hace necesario preguntarse ¿ Por la urgencia en los procedimientos donde existe flagrancia hay que obviar las normas constitucionales y las normas adjetivas sobre los procedimientos llevados por por los órganos de investigación?...”

Arguyó que: “…Igualmente se viola el debido poceso en el presente caso cuando estos funcionarios de la Guardia Nacional violaron las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal específicamente el artículo 187, en el cual se establece la obligación de los funcionarios que colectan evidencias físicas a cumplir con la Cadena de Custodia para poder manejar de forma idónea las evidencias con el fin de evitar su modificación, su alteración, contaminación para evitar su utilización en otros casos o en otros procedimientos con las mismas evidencias, lo que comunmente conocemos como "sembrar evidencias", tal y cual como ha manifestado mi defendido durante su declaración ante el Tribunal de Control…”

Acotó que: “…En este orden de ideas el Registro de Cadena de Custodia esta regulada por el MANUAL ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, siendo nula a toda luces el registro de cadena presentado por el MINISTERIO PUBLICO, el cual fue tomado en consideración como elemento de convicción para privar a mi defendido ya que en las supuestas evidencias (material supuestamente estratégico) no se deja constancia de la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado y etiquetado, preservación y traslado hacia las diferentes áreas criminalísticas encargadas de procesar experimentalmente dichas evidencias, y a las cuales no se les realizó EXPERTICIA para determinar sí es un material estratégico y si le pertenece o no al Estado para que se configure como Victima…”

Apuntó que: “…Si bien es cierto Ciudadanos Magistrados que actualmente existe el flagelo del hurto y tráfico de material estratégico que ocasiona grandes pérdidas al Estado y molestias ante los constantes cortes eléctricos, no es menos cierto y es igualmente noticias del día a día que funcionarios policiales se dan la tarea de realizar supuestos procedimientos y amparados en la flagrancia obvian las normas que regulan dichos procesos ocasionando las llamadas "siembra de evidencias" y ante el silencio del Ministerio Público que no hace un llamado de atención como Director de la Investigación para que dichos procesos llevados por los órganos de investigación se realicen conforme a las disposiciones establecidas que regulan el resguardo de las evidencias, que en el transcurso del proceso puedan constituirse en una prueba fehaciente para determinar la existencia de un hecho punible, por lo que deben protegerse, fijarse, coleccionarse, embalarse, rotular y etiquetar, y ser preservada para ser utilizada en un futuro y eventual Juicio Oral. Pero es el caso que solo se nombra y se presenta una copia simple de un Registro de Cadena señalando que existe un material ferroso, señalando además que presuntamente es una guaya, y en el caso que hoy nos ocupa no existe la constancia por la GUARDIA NACIONAL que dichas evidencias estén protejidas (sic), embaladas ni etiquetadas, tanto es así que pueden ser utilizadas en otos procedimientos llevados por esa Institución y bajo los mismos argumentos solicitar la imputación de otro ciudadano ante los Tribunales de Control…”

Adujo que:”… Una Cadena de Custodia que cumpla cabalmente con las normas que la regulan evita la mala praxis, la contaminación y la manipulación ex profesa tales como la evidencia sembrada, cambiada y cualquier otra manipulación arbitaria (sic), y más aún no consta en las actas ni en los elementos de convicción señalados por el Tribunal de Control las fijaciones fotográficas que por lo menos dieran fe de que esa Cadena de Custodia se llevo bajo los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en el MANUAL ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS. Asimismo, la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del CICPC, y del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, contempla en el artículo 39, lo siguiente: (omissis)…”

Consideró que: “…En consecuencia, si no se encuentra lleno el primer requisito previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, mas aún, si se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas. Adicionalmente, tampoco esta demostrado la existencia de material considerado como estratégico, por cuanto la recolección de evidencias no se realizó apegadas a las normas que la regulan y al no estar consignadas las fijaciones fotográficas y la experticia a fin de poder encuadrarlo dentro del tipo penal señalado por la Vindicta Publica lo ajustado a derecho es decretar o conceder una Medida Sustitutiva de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Criticó que: “…Así pues, no aportó el Ministerio Público algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad…”

Detalló que: “…En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido sea presentado ante un Juez de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo el mismo ha sido coartado de su libertad personal, señalando el Juzgador en su decisión que constituyen elementos suficientes que hacen considerar que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en los hechos imputados: el Acta de Notificación de Derechos, la Reseña del ciudadano imputado, informe médico, el mal llamado Registro de Cadena de Custodia y el Acta policial, pero de la revisión y análisis de las actas se observa en primer lugar, que los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión e incautación de los objetos del proceso, no contaron con la presencia de testigos que avalaran el procedimiento y certificaran que efectivamente fue incautada la cantidad de material señalado en actas, siendo que solo consta el dicho de los funcionarios actuantes. Al no contar con la presencia de testigos ajenos al procedimiento que puedan corroborar, respaldar y avalar las versiones de los guardias actuantes y revestir de objetividad, seriedad y veracidad sus dichos, su sola versión solo constituye un indicio, según la más autorizada, reiterada y pacífica doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y de Casación Penal…”

Destacó que: “…En el caso que nos ocupa, se observa que mi defendido no ha cometido ningún tipo de ilícito penal, toda vez que de las actas no se desprenden los elementos constitutivos del tipo penal precalificado por el Ministerio Público, como lo es TRÁFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el Misterio Público imputa a mi defendido por el referido tipo penal, pero de las actas no se evidencia ningún tipo de elemento que establezca que mi representado TRAFICABA material estratégico. En conclusión, mi defendido NO ha traficado ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados. Esta defensa quiere insistir ciudadanos Magistrados en qué para que una conducta sea tenida como punible es requisito sine quanon, que exista y esté plenamente acreditada la perfecta adecuación del acto humano voluntario con el supuesto de hecho descrito en la norma penal que sanciona la conducta que se prohíbe. Al no existir esa perfecta correspondencia, no puede afirmarse que se está en presencia de un delito. De lo contrario, se verificaría la llamada atipicidad, que no es otra cosa que el aspecto negativo del elemento tipicidad y por tanto la conducta desplegada por el sujeto no es censurable ni reprochable penalmente. El tipo penal que arbitrariamente se le atribuye a mi defendido, contiene dos verbos rectores que constituyen el núcleo de la figura delictiva, a saber: traficar o comercializar, unidos por la conjunción disyuntiva "o", la cual según denota diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas, lo cual impone al juzgador la insoslayable obligación de precisar cuál de las dos conductas censurables previstas en la norma, es la que supuestamente fue realizada por mi representado, si traficaba o comercializaba ilícitamente metales o recursos estratégicos…”

Determinó que: “…Según la definición legal contenida en el aparte único del artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, recursos o materiales estratégicos son aquellos insumo básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, pero si no se desprende de las actas una EXPERTICIA que compruebe que se trata de un material que le pertenece al Estado, no podemos señalar que exite (sic) el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, y más aún cuando esta disposición es tan amplia, genérica e indeterminada…”

Expuso que: “…Así las cosas, el Ministerio Público cuando hace el análisis del tipo penal, genera una confusión en cuanto al tipo penal, señalando que el imputado de autos fue sorprendido en momentos que "traficaba" en un saco material tipo guaya, cuando insistimos, que de las actas no se encuentra verificada la propiedad del objeto incautado, ni una clasificación que establezca que pertenece a una empresa de producción del estado venezolano. Dicho análisis está impregnado de conjeturas, hipótesis y juicios de valor, por lo que no guarda ninguna relación con los hechos objeto del proceso…”

Explico que: “…De lo anteriormente transcrito y con el debido análisis de las actas observa esta defensa que el Ministerio Público no realizó la adecuación de los hechos al derecho, labor indispensable como garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, procediendo a imputar sin los elementos suficientes, y apartado de la realidad que cursa en las actas la arbitrariedad en una suerte de norma penal en blanco que puede ser llenada con cualquier cosa que el fiscal o el juez consideren que puede ser utilizado, no detalla en ningún caso cual fue la conducta asumida por mi representado…”

Recalcó que: “…Es por lo que esta defensa por los argumentos que han sido esgrimidos, que el acto de presentación carece de fundamento serio a los fines de fundamentar un proceso penal con la posibilidad de un pronóstico de condena favorable, por carecer de suficientes y concordantes elementos de convicción que señalen a mi representado como autor o partícipe de los hechos punibles precalificados por el representante fiscal. En razón de los cual esta defensa solicita a este digo tribunal de alzada que ejerza a cabalidad sus funciones contraloras que constitucional y legalmente se encuentran establecidas, por cuanto se considera que se violentó la garantía del debido proceso, el derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia, a que refieren los artículos 49 y ordinal 1° del artículo 44, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Precisó que: “…Por el hecho de supuestamente de encontrar en un saco material tipo bronce, cobre y una supuesta guaya (termino utilizado por la Guardia Nacional en el Registro de Cadena) se pretenda coartarle su derecho a la libertad, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso…”

Puntualizó que: “…En consecuencia, es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto en el presente caso resulta evidente que no se dan los supuestos de procedencia para imponer una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Infirió que: “…Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”

Esgrimió que: “…En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que adopten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la República Bolivariana, al respeto de los Derechos y Garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano…”

Refirió que: “…Es por ello, que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no esta demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; el mismo esta siendo gravemente afectado con una medida tan grave, por lo cual solicito a ésta digna Superioridad le otorgue a mi defendido la Libertad Inmediata, todo ello, en atención al Debido Proceso, y el Derecho a la Defensa, amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano…”

Explanó que: “…En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión…”

Concluyó solicitando en el capitulo denominado PETITORIO que: “Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión N° 711-18 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha SEIS (06) de Agosto de 2018 u se acuerde su LIBERTAD INMEDIATA, sin ningún tipo de restricciones.”

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El profesional del derecho REYNIER RUBEN RAMIREZ MORALES, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía 77 Nacional contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, bajo los siguientes argumentos:

Alegó que: “…Ciudadanos Magistrados, motiva el Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal como denuncia, y tal como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos aL Comando de Zona N°11, Destacamento N°112, Cuarta Compañía, de la Guardia Nacional, en fecha 05 de Septiembre de 2018, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de acción pública, e! cual fue la comisión del delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS o MATERIALES ESTRATÉGICOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Argumentó que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban Henos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales contemplan el delito de TRAFICO y COMERCIO ILÍCITO DE REQURSOS o MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputado plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada….

Aseveró que: “…Ahora bien, al momento en que la Juez Undécima de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de! estado Zulia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado ut supra mencionado, de conformidad con ¡o establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”

Advirtió que: “…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa esta representación Fiscal que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo en fecha 05 de Septiembre de 2018, en la causa N° 8C-18485-2018, dictada por el Juzgado Octavo en funciones de Control, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputado, en virtud de contarse con el Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 04 de Septiembre de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Acotó que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable pena a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará !a medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”

Apuntó que: “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”

Consideró que: “…Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputado…”

Continuó indicando que: “…Cabe resaltar que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de imputado en cuestión, pudo evidenciarse que el Juez de Control desde el principio, momento en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acto en sí, garantizó los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”

Detalló que: “…Es importante señalar, que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero, es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonadas para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y tráfico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria; sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ante las fallas y deficiencias en los servicios públicos. Por tal motivo se han considerado tales como materiales estratégicos, siendo el Ejecutivo Nacional el único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa forma, estando efectivamente establecido en el Decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo de 2017.

Destacó que: “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público que el Juez Aquo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputado, impidiendo así ¡a absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”

Declaró que: “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la juris dicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”

Enfatizó que: “…Conforme a lo anteriormente expuesto, considera quien suscribe que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Cuarto, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”

Concluyó solicitando que: “…Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho BEATRIZ REYES LINARES, DEFENSOR PÚBLICO AUXILIAR N°21 actuando en su carácter de defensora del imputado DENYELBERTH JESÚS FERNANDEZ COLMENAREZ, en contra de la decisión N° 8C-18485-18, dictada por ese Juzgado en fecha 05 de Septiembre de 2018, en la causa signada con el número 8C-18485-18, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente la profesional del derecho BEATRIZ REYES LINARES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Primera (21°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 711-18, de fecha 06 de Septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la celebración del acto de audiencia de presentación de imputados, denunciando, en primer lugar, la trasgresión al debido proceso y la presunción de inocencia de su defendido al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por meras presunciones de la comisión de un delito, donde no se encuentra acreditada su comisión y no existe una experticia que arroje que se trata de algún material que le pertenezca al Estado, aunado a la circunstancia de que, a su criterio, los funcionarios actuantes violaron las disposiciones contenidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la obligación de éstos a colectar evidencias físicas en cumplimiento de la cadena de custodia, para poder manejar de forma idónea las evidencias evitando su modificación, alteración y contaminación.

En segundo lugar, alegó que su defendido no ha cometido ningún tipo de ilícito penal, toda vez que de las actas no se desprenden los elementos constitutivos del tipo penal precalificado por el Ministerio Público, como lo es TRÁFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por lo que resulta evidente que no se encuentran llenos los extremos de procedencia para imponer una medida de coerción personal impuesta de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, este Tribunal Colegiado pasa a resolver la primera y segunda denuncia; referente a la violación al debido proceso y la presunción de inocencia de su defendido al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por meras presunciones de la comisión de un delito, donde no se encuentra acreditada su comisión y no existe una experticia que arroje que se trata de algún material que le pertenezca al Estado, aunado a la circunstancia de que, a su criterio, los funcionarios actuantes violaron las disposiciones contenidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la obligación de éstos a colectar evidencias físicas en cumplimiento de la cadena de custodia, para poder manejar de forma idónea las evidencias evitando su modificación, alteración y contaminación y el hecho de que su defendido no ha cometido ningún tipo de ilícito penal, toda vez que de las actas no se desprenden los elementos constitutivos del tipo penal precalificado por el Ministerio Público, como lo es TRÁFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por lo que resulta evidente que no se encuentran llenos los extremos de procedencia para imponer una medida de coerción personal impuesta de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; de manera conjunta por tratarse del mismo sustrato material.

En este sentido, este Cuerpo Colegiado estima oportuno, traer a colación los fundamentos de hecho y de Derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente causa corresponde a este Tribunal en primer término resolver sobre la solicitud de nulidad de las actuaciones policiales, por cuanto las mismas no cumplen con suficientes elementos de convicción que demuestren las responsabilidad penal del imputado en actas, en ese mismo orden de ideas la representación de la Defensa Publica, alega que no existe experticia alguna del material incautado, (presunto material estratégico), como para determinar su tipo y uso. Asimismo alega la Defensa que es un procedimiento que no cumple con las incidencias del código orgánico procesal penal, asimismo no existe denuncia alguna de por parte de empresa publica o privada que aleguen la pertenencia del material incautado, este Tribunal observa que la defensa solicita la nulidad de las actas policiales como consecuencia de ilicitud del acto policial, a mayor abundamiento en relación a esa solicitud de nulidad se puede decir que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede- definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa privada. En tal sentido ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 476, Expediente N° C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: " Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la-irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales... (..omissis). En este caso se observa que ocurrieron unos hechos y presuntamente fueron cometidos por el ciudadano imputado siendo sorprendido con supuesto material estratégico, situación esta que le tocara al Ministerio Publico investigar, aunado al hecho que en el acta policial consta que se dio .inicio a la investigación porque los funcionarios policiales en ronda de patrullaje avistaron un vehículo el cual al interceptarlo este tomo una aptitud sospechosa, por lo que al realizarle la inspección corporal se le incauto el presunto material estratégico tipo (bronce), también es cierto que la posterior detención del imputado de autos fue motivada por la experiencia y la convicción de la comisión actuante de que se presuntamente estaba cometiendo un hecho punible, por lo que esta Juzgadora considera procedente observar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a la libertad de pensamiento y opinión y en lo que respecta al anonimato se refiere a la prohibición de hacer señalamientos o dar informaciones al público y por el contrario es deber de todo Ciudadano a tenor de lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal hacer del conocimiento de! titular de la acción penal o de los funcionarios policiales el conocimiento que tenga de la perpetración de un hecho punible de acción pública, y es en tal sentido que existe pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia cuando ha dejado establecido que en materia penal si es procedente el inicio de la investigación a través de la noticia criminis; esta misma interpretación se ve reforzada del contenido de lo dispuesto en el artículo 266 del mismo texto legal que prevé la circunstancia para cuando "la noticia" es recibida por las autoridades de policía que es de lo que trataría el caso de autos, por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada Y ASI SE DECIDE
Este Tribunal Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la: República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de el ciudadano; DENYELBERTH JESÚS FERNANDEZ COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad V-22.141.775, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01 Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de el ciudadano DENYELBERTH JESÚS FERNANDEZ COLMENAREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.141.775. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir a el ciudadano; DENYELBERTH JESÚS FERNANDEZ COLMENAREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.141.775, por lo que considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a el imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acornearía a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano; DENYELBERTH JESÚS FERNANDEZ COLMENAREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.141.775, es autor o participe del hecho que se les imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas, por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala; 1. ACTA POLICIAL, de fecha 04-09-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑÍA, COMANDO LA CONCEPCIÓN, folios 02, donde constan las circunstancias de modo, * tiempo y ligar de la aprehensión de el ciudadano; 2. ACTA PE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 04-09-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, . CUARTA COMPAÑÍA, COMANDO LA CONCEPCIÓN. Folios 03, 3. ACTA DE IN S PECCIO N TEC NICA, de fecha 04-09-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑÍA, COMANDO LA CONCEPCIÓN, folio 04. 4. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 04-09-18 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑÍA, COMANDO LA CONCEPCIÓN, folio 05, 06. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado lo de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar, elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta -participación de los hoy imputados de autos, en la comisión del cielito por los cuales ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de el ciudadano DENYELBERTH JESÚS FERNANDEZ COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad V-22.141.775i por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de el ciudadano DENYELBERTH JESÚS FERNANDEZ COLMENAREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.141.775, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma los mencionados imputados quedaran recluidos en la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑÍA, COMANDO LA CONCEPCIÓN. Y ASÍ SE DECIDE…”

Así pues, analizados los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, y siendo que las partes recurrentes alegan que de las actas no surgen elementos de convicción para estimar que existen fundados elementos de convicción que acreditaren la responsabilidad penal de su defendido en los hechos imputados por la Vindicta Pública, aunado a que, de actas no se evidencia una correcta adecuación típica previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; esta Sala de Alzada procede a dar respuesta a las mismas, efectuando un análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de constatar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, prescribiendo textualmente dicho artículo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Omissis…”.

De esta manera, se observa que el artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen Derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. En cuanto a la magnitud del daño causado, se hace pertinente establecer que va depender del bien jurídico Tutelado.

Igualmente, con respecto al peligro de obstaculización, el artículo 238 del texto Adjetivo Penal establece como referencia que debe ser tomado en cuenta la grave sospecha de que el imputado o imputada podrá: destruirá, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción y/o influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala de Alzada, pasa a verificar el primer supuesto de procedencia dispuesto en el artículo 236 ordinal 1° referente a “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”, por lo tanto, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior, realizar un análisis en relación al delito imputado al ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, a fin de comprobar si la conducta desplegada por el mismo encuadra en los hechos antijurídicos atribuidos por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados.

Tenemos entonces, que el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

Considerando esta Alzada, que se debe destacar, en el análisis del presente caso que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos.

Cabe destacar que el Estado Venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES se materializó cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 04 de septiembre del 2018, siendo 03:00 horas madrugada aproximadamente, se constituimos en comisión por instrucciones del ciudadano CAP. CHIRÍNO BOSCAN EFÍMTO JOSÉ, Comandante de la 4ta Compañía, en vehículo militar, placas GNB-76742, con destino a la jurisdicción de ese comando, en cumplimiento de la misiones patria segura y a toda vida Venezuela, cuando alrededor de las 04:40 horas de madrugada durante un patrullaje de seguridad ciudadana por el sector el Gayabo Parroquia La Concepción, Municipio Jesús Enrique Losada, visualizaron un vehículo tipo moto el cual poseía las siguientes características: marca empíre, modelo korsen, color azul, placa sin placa, serial de carrocería Nro. 812matks1bm0223sa, procediendo inmediatamente a interceptarlo con el objeto de realizar una inspección corporal a su conductor quien posteriormente quedo identificado como DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y de igual forma practicar una inspección al vehículo, logrando observar en la parte de la parilla un saco de color blanco conteniendo en su interior de material ferroso tipo cobre, motivo por el cual se le pregunto al ciudadano antes mencionado por la perisología para el transporte del material ferroso, manifestando no tenerla, situación esta que produjo su aprehensión; por lo que hasta la presente etapa procesal los hechos pueden subsumirse en el ilícito imputado inicialmente por la Vindicta Publica; dándose por cumplido el primer requisito de procedibilidad previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos que actualmente le es atribuido.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Por lo que, la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de imputación, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo tanto en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, compartiendo quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia.

Por otra parte, evidencian estas Juzgadoras la existencia del numeral segundo del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, como lo son “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”, los cuales fueron debidamente individualizados por el Tribunal de Instancia, y fueron plasmados en la decisión, de la siguiente manera:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 04-09-18 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía, Comando La Concepción, inserta al folio 02 de la pieza principal, en la cual consta las circunstancias de modo, tiempo y ligar de la aprehensión.

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 04-09-18 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía, Comando La Concepción, inserto al folios 03 de la pieza principal.

3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 04-09-18 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía, Comando La Concepción, inserta al folio 04 de la pieza principal.

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 04-09-18 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía, Comando La Concepción, inserto en los folios 05 y 06 de la pieza principal.

En este orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales efectivamente fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia; elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que el ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES es autor o participe en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIALES ESTRTEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dando por cumplida la recurrida, con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, referido a “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso en particular, observando además, la magnitud del daño causado por cuanto el delito atribuido atenta contra los procesos productivos del país, aunado al hecho de que la posible pena del delito que pudiese llegarse a imponer, al imputado, tiene una pena en su límite de ocho (08) a doce (12) años de prisión; por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, encontrándose debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

De lo antes expuesto se evidencia que en el presente caso, la precalificación imputada por el Ministerio Público al encartado de autos y acogida por el Tribunal de Instancia devienen indefectiblemente de los hechos objeto del presente proceso, así como efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública, a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dado la magnitud del daño causado, aunado a, la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas Juzgadoras que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, plenamente identificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna y en el texto Adjetivo Penal denunciadas como transgredidas por la parte recurrente.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos antes mencionados, son autores o partícipes de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad dada la posible pena a imponer que como se mencionó anteriormente es de 8 a 12 años de prisión; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando dicha medida, absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión, la magnitud del daño causado y la sanción probable a imponer; por lo que no le asiste la razón a la defensa, en este aspecto. No obstante, cabe destacar que la imposición de la medida de privación de libertad durante esta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales. Por lo tanto, el presente particular debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.-

En cuanto al alegato esgrimido por la recurrente referente a la inexistencia de experticia que permita determinar que el material incautado pertenece al Estado, las integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

Tal y como ha ratificado esta Alzada, la fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante Fiscal está en la obligación de proporcionarle al imputado o imputada todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

En tal sentido considera este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria y como se ha mencionado anteriormente, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente a quien pertenece el material incautado y determinar si el ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES tuvo participación alguna en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar, entre las cuales se encuentra la experticia del material incautado a fin de establecer a quien pertenece, ya que son elementos de convicción que deben ser recabados en la investigación.

Por ultimo, respecto a la violación de las disposiciones contenidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes, este Cuerpo Colegiado considera apropiado señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor Wilmer Ruiz, señala que se trata de “…Una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su paso por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, la consignación de resultados de las experticias o infórmense técnicos a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

La cadena de custodia, obtiene su fundamento en el texto Constitucional, al precisar el artículo 49, numeral 1, “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, y en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que conceptualiza y establece las reglas y requisitos que debe contener al precisar lo siguiente:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios… (Omisis)…”. (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, la cadena de custodia es un instrumento que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece dicha norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad.

Se observa que, la cadena de custodia busca como fin primordial la conservación de la evidencia física, conllevando de manera obligatoria y ecuánime su ubicación y colección desde su inicio, con la intención, de garantizar a las partes el acatamiento de principios y premisas jurídicas que circundan el proceso. Siendo de vital importancia porque garantiza que la evidencia colectada sea la misma que se lleve al juicio, dado que las mismas se convertirán en futuras pruebas. De igual manera se ha establecido que la cadena de custodia está relacionada con la licitud de prueba reglamentada e el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporándolos al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtención por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, quienes aquí suscriben, observan que en el presente caso, del recorrido y análisis a las actas subidas a esta Sala se observa que la cadena de custodia, que corre inserta en los folios 05 y 06 de la Pieza Principal contiene la identificación de los funcionarios actuantes del procedimientos de la referida acta de investigación penal, lo cual permite establecer que la misma se encuentra avalada por los funcionarios competentes para ello, lo que convalida su autenticidad.

En armonía con lo antes señalado, este Tribunal Colegiado, se permite plasmar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 075, de fecha 01.03.2011, relacionado con el expediente No. C10-406, indicando que:

“… (Omisis)… en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
De igual forma, establece la legislación, que en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público.
Y si de la investigación policial, se amerita la práctica de diligencias necesarias y urgentes tendientes a garantizar cualquier actuación útil y pertinente en el procedimiento, las mismas estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito… (Omisis)…”: (Destacado Original).

De igual manera se vislumbra del registro de cadena de custodia, que el organismo que colecto, resultó ser la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que en principio no debería existir duda alguna de las características y condiciones de las evidencias colectadas, y menos cabe aseverar la violación de una norma legal o constitucional que permita acreditar la nulidad de la cadena de custodia, ni de los efectos que de ella se obtengan en el presente proceso penal, por tal razón, la misma no ha sido depositada en ninguna otra dependencia de investigación penal.

Por lo tanto, al no evidenciar esta Alzada violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna y en el texto Adjetivo Penal denunciadas como transgredidas por la parte recurrente, lo ajustado en el presente caso es declara Sin Lugar las denuncias contenidas en el primer y segundo punto del recurso de apelación. Y así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho BEATRIZ REYES LINARES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Primera (21°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 22.141.775, contra la decisión Nº 711-18, de fecha 06 de Septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: CON LUGAR la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES; de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en la audiencia. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho BEATRIZ REYES LINARES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Primera (21°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 22.141.775.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 711-18, de fecha 06 de Septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano DENYELBERTH JESUS FERNANDEZ COLMENARES, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de Noviembre de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Ponente
LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 534-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

NMBM/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 8C-18485-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000906