TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de Noviembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20.287-16
ASUNTO : VP03-R-2018-000773
DECISIÓN N°562-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto los profesionales del derecho FRANKLIN USECHE y LUGGI GRANADILLO BOSCAN, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las victimas por extensión JAINE AURORA VERA GARCIA y NAILIBETH DEL VALLE BORREGO URDANETA, viuda e hija de quien en vida respondiera al nombre de NAXIDO BORREGO HENRIQUEZ, contra la decisión Nº 413-17, de fecha 13 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó PRIMERO: Declara con lugar la solicitud formulada por el Abg. EDWAR JAVIER ACUÑA UZCATEGUI, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.070.238, e inscrito en el Inpreabogados bajo el Nº 145.600, actuando en su carácter de defensor del ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, cedula de identidad Nº V- 9.762.585, mediante la cual solicito la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sustitución por una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuera interpuesta al ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, cedula de identidad Nº V- 9.762.585, en fecha de su individualización por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación una vez cada treinta (30) días ante el departamento de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y la prohibición de salida del país sin la previa autorización de este Tribunal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 22 de Noviembre de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO.

Posteriormente, en fecha 23 de Noviembre de 2018, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS; por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE LA VICTIMA

Se evidencia en actas que quienes suscriben profesionales del derecho FRANKLIN USECHE y LUIGGI GRANADILLO BOSCAN, en su carácter de apoderados judiciales de las victimas por extensión, ciudadanas JAINE AURORA VERA GARCIA y NAILIBETG DEL VALLE BORREGO URDANETA, viuda e hija de quien en vida respondiera al nombre de NAXIDO BORREGO HENRIQUEZ ejercen recurso de apelación contra la decisión Nº 413-18, de fecha 13 de Julio de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:
Inició manifestando la representación de la Victima lo siguiente: “Esta representación legal de las víctimas recurre de la Decisión Nº 413-17, de fecha 13-07-18, dictada por la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declara CON LUGAR la solicitud de EXAMEN Y REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, presentada por el abogado defensor del imputado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, en contra de quien pesa ACUSACIÓN FISCAL por estar incurso en la comisión del delito de CÓMPLICE NECESARIO DEL HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano en concordancia con el artículo 84 del mismo texto penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de NAXIDO BORREGO, por considerar que la misma adolece del vicio de inmotivacion, toda vez que fue dictada en abierta contradicción con los principios que informan el debido proceso, la dogmática jurídico penal que informa institución de las cautelas y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en la materia; centrándose en la tutela de los derechos del acusado y olvidándose por completo de los derechos de las víctimas, profiriendo una decisión que propugna la impunidad y se aleja diametralmente de la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho.”

Continuó refiriendo que,”En efecto, la decisión que se cuestiona incumple lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al juzgador el deber ineludible de fundamentar sus decisiones, so pena de nulidad”.

Consideró la defensa que. “ La decisión que se cuestiona no fue realizada siguiendo las pautas del debido proceso ni en atención a los principios procesales y los valores superiores del ordenamiento jurídico, sino que se limitó a transcribir literalmente los argumentos del peticionante, para luego traer a colación una decisión de la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del área metropolitana de Caracas, del año 2003, la cual fue luego confirmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de ese mismo año 2003, con un criterio referido subjetivo, referido al sujeto pasivo de la acción penal, a sus características personales e individuales, abstracción hecha de la entidad del delito que se le atribuye, al quantum de la pena que pueda acarrear, así como a la gravedad del daño causado. Dicho criterio centra su atención en la persona del imputado como eje principal del proceso penal, olvidando y obviando otros aspectos de capital importancia -como el derecho de las víctimas- para una administración de justicia ponderada equilibrada y justa. Es de hacer notar, que el criterio establecido en las aludidas decisiones que fueron invocadas por la recurrida para seudo justificar su desatinada sentencia fue abandonado por nuestra máxima instancia jurídica desde hace muchos años”.

Planteó la defensa que, “En efecto, la juzgadora de la recurrida sustentó su decisión bajo los argumentos que se transcriben a continuación: (omissis…)”

Aseveró que, “Respecto a la motivación de las decisiones judiciales, es sabido que constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite determinar con exactitud y claridad alas diferentes partes que intervienen en el proceso cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho, a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos probatorios que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.”

Sostuvo que, “En tal sentido, el Dr. SERGIO BROWN CELLINO, en su artículo "Tópicos Sobre la Motivación de la Sentencia Penal, ha sostenido: omissis…”

Esgrimió que, “Por su parte, la Sala de Casación Penal, Sentencia No. 125, del 27 de Abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, refiere: ( omossis…”).

Adujo que, “Así mismo refiere la misma Sala, está vez en Sentencia 356 de fecha 23-10-2013, en ponencia del Magistrado Dr. PAÚL APONTE RUEDA, lo siguiente: (omissis…”).

Argumentó que, “En este sentido, queda claro para este recurrente, que en la Decisión de fecha 13-07-18 ha quedado patentado el vicio de inmotivación, pues a pesar de tratarse de una decisión jurisdiccional sobre el examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad (decisión interlocutoria), es deber de la juzgadora fundamentar y motivar suficientemente las razones que la llevaron a tomar tal resolución, pues al no hacerlo, resulta evidente que la decisión impugnada violenta las normas del debido proceso y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva prevista en el artículo 26 Constitucional, por cuanto ésta, entre otros aspectos, también comporta el derecho de los administrados a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones, en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido de la decisión; circunstancias que estima este representante de la víctima, no quedaron plasmadas en la decisión impugnada, por lo que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar CON LUGAR el primer motivo de apelación y proceder a revocar la misma”

Sostuvo en el aparte,”…la decisión impugnada se enfoca exclusivamente en la tutela de los derechos del imputado, soslayando por completo el derecho de las victimas a la protección del estado…”

Alegando que, “Ciudadanas Magistradas, nuestro vigente proceso penal de corte acusatorio, establece una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron recogidas e incorporadas dentro del Texto Constitucional, como lo son el derecho al juicio previo y al debido proceso, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, concebidos todos ellos como garantías para las personas sometidas a un proceso penal, pero si bien todos estos principios van en beneficio del sujeto imputado como autor o partícipe de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tutelan los derechos y garantizan a los víctimas de delitos, que recibirán una efectiva, adecuada y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos”.

Continúo refiriendo que, “Ciertamente, el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: (omissis…)”

Aseveró que, “En este orden de ideas, queda evidenciado que en la decisión recurrida, la Juez dejó de atender los principios y garantías que rigen el debido proceso, omitió decidir con la debida ponderación y mesura que le impone la ley para preservar el equilibrio entre las partes en conflicto, dejando ver su sesgo y parcialidad en favor del acusado, obviando por completo las particulares circunstancias que dieron origen a la Investigación Fiscal Nº 24-F46-231-08 (5C-20.287-16), llevada por la Fiscalía Trigésima Quinta con Competencia Nacional del Ministerio Público, que fueron plasmadas en el contenido del escrito acusatorio en contra del ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, en contra de quien pesa ACUSACIÓN FISCAL por estar incurso en la comisión del delito de CÓMPLICE NECESARIO DEL HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano en concordancia con el artículo 84 del mismo texto penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de NAXIDO BORREGO, dictando una decisión a todas luces contradictoria e inmotivada, puesto que carece de una fundamentación racional, ponderada y alejada de las prescripciones constitucionales y legales que informan la institución de las cautelas, sus supuestos de procedencia y revocación, las condiciones o situaciones que deben mediar para que se estime que opera una variación de las circunstancias que motivaron el decreto de la medida privativa de libertad y procederá sus sustitución por una menos gravosa”

Señaló en el aparte denominado, “…La juzgadora incurrió en falso supuesto al estimar extinguido el peligro de fuga…”

Expuso que, “En el caso subjudice, se evidencia que la juzgadora de la recurrida incurrió en un falso supuesto al afirmar que el peligro de fuga había desaparecido puesto que el acusado tiene arraigo en el país, determinado por su domicilio y residencia, porque es empleado activo de una contratista de Petróleo de Venezuela, S.A., (PDVSA), laborando allí desde el año 2008 y que por tanto se le debe garantizar el derecho al trabajo”.

Refirió que, “Ciudadanos Magistrados, en esencia esa es la única situación que el órgano subjetivo a cargo del Juzgado Quinto de Control pretende utilizar como justificación para acordar con lugar la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de la libertad y liberar a un reo de homicidio calificado. Pero es el caso, que tal alegato no constituye un hecho nuevo, modificativo de las circunstancias que motivaron el decreto de la medida privativa que fue impuesta al encartado, puesto que ese era un hecho conocido y valorado por el juzgador a cargo del ese mismo Tribunal cuando se llevó a efecto la audiencia de presentación para oír al imputado y se decretó la privativa. Adicionalmente es menester considerar que existen otras circunstancias que deben ser tenidas en cuenta por el sentenciar para decidir acerca del peligro de fuga, tales como la pena que podría llegar a imponerse en el caso y la magnitud del daño causado, las cuales fueron absolutamente ignoradas y soslayadas por la juzgadora del a quo”.

Expresó que, “El peligro de fuga y de obstaculización, está más vigente que nunca, y no es cierto que hayan desaparecido como pretender hacer ver la recurrida. Es más, somos de la creencia que con esta desatinada resolución se abrieron las compuertas para que el acusado se evada y se sustraiga del proceso haciendo nugatoria la acción de la justicia y el derecho de las víctimas”.

Señaló que, “Vale recordar que los requisitos normativos que previo el legislador para que la procedencia de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, están taxativamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe lo siguiente: (omissis…)”

Reiteró que, “Así las cosas, resulta evidente que para el momento que el imputado YAJAIRO CARRUYO FLORES, fue puesto a la orden del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se le imputó su participación como CÓMPLICE NECESARIO DEL DELTIO DE HOMICIDIO CALIFICADO, el órgano subjetivo a cargo del ese Tribunal, examinó detenidamente, los presupuestos indicados en el artículo citado, los elementos de convicción en los que el Ministerio Público basó su solicitud de privación judicial preventiva de libertad en contra del antes mencionado imputado, y mediante resolución judicial fundada, procedió a decretar la procedencia de la solicitud fiscal, por tratarse de un delito grave que atenta contra el bien jurídico primordial protegido por el Estado como es el DERECHO A LA VIDA; que los hechos no estaban prescritos conforme a los parámetros que establece la ley; y sumado a estos dos requisitos principales, la juzgadora procedió a garantizar, conforme a las circunstancias que rodean el caso en el cual existen otros co-imputados en fase de juicio por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio en este mismo Circuito Judicial Penal, que se produjera una fuga de parte del imputado de autos, para evadir el proceso, por cuanto la posible pena a imponer sobre pasa los 10 años de prisión, y este imputado pudiera modificar, destruir e influir negativamente en los otros co-imputados, testigos o las víctimas poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

Esgrimió que, “No obstante, la sentenciadora de la recurrida se limitó a considerar que el solo hecho del arraigo en el país era suficiente para estimar extinguido el peligro de fuga, y por vía de consecuencia ordenar la liberación del encausado, obviando que el legislador estableció en la disposición contenida en el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, un catálogo mucho más amplio de circunstancias que deben ser tenidas en cuenta por el juzgador para decidir acerca del peligro de fuga”.

Platearon los recurrentes que, “Efectivamente, soslayó la juzgadora del a quo considerar que la pena que podría llegar a imponerse por tratarse de un delito grave es superior a los diez años y que el daño causado por su acción delictiva es de tal magnitud que no se puede revertir. No fueron tenidos en cuenta estos dos extremos, que de haber sido considerados, seguramente la decisión hubiera sido otra”.

Expreso en el aparte denominado “…Las sentencias emanadas de los tribunales penales dictan en nombre de la República y por autoridad de la ley y no por decisión personal del órgano subjetivo que se encuentre a cargo el tribunal…”

Apunto el recurrente que, “Conforme lo prevé el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el ejercicio de la jurisdicción es una función privativa del Estado Venezolano y no de los particulares o de las personas investidas de autoridad, que se encuentren al frente de los juzgados para el momento de proferir las decisiones que diriman los conflictos habidos entre los particulares entre sí o entre estos y el Estado venezolano. Es el Estado en ejercicio de su soberanía quien a través de los tribunales penales ordinarios o especiales, administra justicia, es el estado quien juzga, ejecuta o hace ejecutar lo decidido a través de los tribunales. Es el Estado quien condena, absuelve o sobresee, quien decreta una medida privativa de libertad o la revoca. Claro está que como el Estado es una ficción legal que no tiene sustrato corporal o físico, actúa por intermedio de personas naturales a quienes previamente ha investido de autoridad para que apliquen la ley en su nombre”.

Expuso que, “Es por ello que la potestad de administrar justicia se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley y no de la persona natural a cargo del Tribunal que emana la decisión, abstracción hecha de que el juez a cargo del tribunal sea titular del cargo, esté en condiciones de provisoriedad o sea de carácter temporal. Sus decisiones se dictan en nombre de la República y por autoridad de la ley, teniendo todo el valor de una sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada formal o material, sin que pueda pretenderse restarle méritos a una decisión proferida por un juez temporal o suplente, por el solo hecho de serlo, una especie de argumento ad hominen”.

Apuntó que, “Hacemos esta digresión ciudadanos Magistrados, en virtud de que la juzgadora de la recurrida refiere repetidas veces en su arbitraria decisión que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, fue dictada por una Juez Suplente, el día 25 de Octubre de 2017, mientras aquella se encontraba de permiso de cuidados maternos”.

Destacó que, “Igualmente acota que el 20 de Diciembre de 2017, mientras ella se encontraba de permiso de cuidados maternos, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra del acusado por la comisión del delito de homicidio calificado en grado de cómplice necesario. Esas dos referencias hechas por la juzgadora de la recurrida dejan ver a todas luces su intención de dejar ver su desacuerdo con la decisión adoptada en esa ocasión por una juzgadora autorizada por la ley para ejercer la jurisdicción y dirimir los conflictos sometidos a su competencia con decisiones tan legales y válidas como las que pudiera dictar un juez titular o provisorio. No se puede pretender restarle méritos a una decisión por el solo hecho de que fue proferida por una juzgadora temporal, ni mucho menos cuestionar la presentación de un acto conclusivo acusatorio por parte del Ministerio Público porque ella se hallaba suspendida por cuidados maternos”.

Aseveró que, “En tal sentido estimamos oportuno y conveniente transcribir textualmente lo argüido por la sentenciadora de la recurrida para evidenciar su desacuerdo la decisión dictada por la juez temporal: (omissis…)”.

Apuntó que, “De tal manera que sorprende a esta representación legal de las víctimas, la argumentación utilizada por la recurrida, hacer ver que si ella hubiera estado al frente del ese Tribunal la decisión hubiera sido otra”.

Esbozó en el aparte “… La recurrida desatendió y desacato las sentencias dictadas por esta alzada en fecha 13 de diciembre de 2017 y la decisión dictada por la sala constitucional del TSJ de fecha 16 de junio de 2016…”

Reitero que, “A propósito de la postura de la juzgadora de la recurrida con respecto a la decisión dictada en fecha 25 de Octubre de 2017, por una Juez Suplente, es importante destacar, que dicha decisión fue objeto de impugnación por parte de la defensa privada del acusado de autos, a través del oportuno ejercicio del recurso ordinario de apelación, el cual fue declarado sin lugar y confirmada la vituperada decisión dictada por la juez suplente. Ulteriormente la defensa privada del acusado interpuso una ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL la cual fue declara INADMISIBLE IN LIMINE LITIS. De tal manera que contra la decisión que decretó la medida privativa en contra del acusado de autos fueron ejercidos los recursos ordinarios y extraordinarios que prevé la ley, siendo confirmada dicha decisión tanto por esa alzada como por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

Preciso que, “Efectivamente, ciudadanos Magistrados, mediante decisión de fecha 13 de Diciembre de 2017, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión signada con el número 443-17, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del acusado de autos, contra la decisión del Juzgado Quinto de Control, confirmando la decisión que decretó la medida cautelar privativa de libertad en contra del ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA”.

Arguyó que, “En esa resolución judicial la Corte de Apelaciones consideró que del análisis de los elementos de los artículos 236, 237, y 238 del código adjetivo penal el Tribunal de Control ponderó el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado en la audiencia de presentación, además de que el mismo dispone una penalidad de más de diez (10) años, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga, considerando que el tipo penal acreditado atenta contra la vida humana, constituyendo ello el derecho a la vida, siendo un derecho fundamental de la persona”.

Explano la representación de la victima que, “En el ínterin no se produjo ninguna circunstancia que pueda ser considerada desde un punto de vista objetivo y ecuánime como una variación que pudiera dar lugar a la revisión de la medida y a su sustitución por una menos gravosa. Por el contrario, la situación jurídico procesal del imputado se tornó más complicada toda vez que el Ministerio Público presentó acto conclusivo acusatorio en contra del imputado Yajairo Simón Carruyo Urdaneta, por considerar que la investigación arrojó suficientes elementos de convicción para estimar que el reo es responsable del delito de homicidio calificado”.

Precisó que, “Así las cosas, el 12 de Enero de 2018, el abogado defensor privado del acusado, interpuso ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra la Decisión Numero 443-17, de fecha 13 de Diciembre de 2017, dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso de apelación que interpuso contra la Decisión 811-17, de fecha 26 de Octubre de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, que decreto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy acusado YAJAIRO CARRUYO URDANETA por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, confirmando dicha decisión”.

Señaló que, “La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 16 de Junio de 2018, Expediente 18-0039, con ponencia del Magistrado Dr. JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, la declaró improcedente in limine litis, por considerar que el quejoso pretendía que esa máxima instancia judicial juzgara nuevamente sobre lo resuelto por la Corte de Apelaciones, al tiempo que consideró que la corte motivó debidamente la decisión impugnada y la consideró ajustada a derecho”.

Esbozó que, “Cabe destacar, que la decisión en comento fue proferida por la Sala Constitucional el día 16 de Junio de 2018, esto es, a menos de un mes de la fecha en que fue dictada la sentencia interlocutoria que le concedió la libertad al acusado de autos. No obstante, la Juzgadora de la recurrida desatendió y desacato los criterio asentados en los dos fallos antes referidos pese a que emanaron de instancias superiores jerárquicamente hablando, todo lo cual pone de bulto la actitud parcializada del órgano subjetivo a cargo del Tribunal Quinto y que su obrar estuvo signado por motivaciones e intereses ajenos a la sana y recta administración de justicia.”

Puntualizó que, “Por otra parte y en el mismo orden de ideas, cabe resaltar, que el principio de afirmación de libertad tantas veces invocado tanto por la defensa del acusado como por la propia juez de la recurrida, no tiene carácter absoluto sino que tiene sus excepciones dentro del mismo cuerpo de la ley adjetiva penal, que está claramente indicado en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se establece los requisitos y condiciones para que un Juez pueda decretar la medida de privación preventiva de la libertad a un imputado; por lo que queda en evidencia, que la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ha inobservado todas las normas y restricciones que le impone el Código Penal Adjetivo, que se han venido invocando en el presente escrito, para pretender darle legalidad a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, acordada en fecha 13-07-18 a favor del acusado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, sin haberse discutido los fundamentos de la acusación fiscal, ni de la acusación particular, por cuanto no se ha realizado aún la audiencia preliminar”.

Expuso que, “En este mismo orden de ideas, sostiene este recurrente, que si bien los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por los administradores de justicia, por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, no ha significado esto que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso, debiendo evitar en lo posible la sustracción del enjuiciado del proceso penal”.

Advirtió que, En cuanto, a este tema de la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 102, de fecha 18/03/2011, sostiene que: (omissis…)”

Enfatizo que, “la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, sin ningún razonamiento válido desde el punto de vista jurídico, en el presente caso ha acordado a favor del hoy acusado, medidas cautelares sustitutivas de la libertad, prevista en el artículo 242 numerales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales lucen totalmente desproporcionadas e irrisorias en atención a los hechos que son materia del presente proceso penal, en los cual se encuentra comprometida la responsabilidad del acusado YAJAIRO CARRUYO URDANETA, en la muerte violenta (causada con un arma de fuego) del ciudadano NAXIDO BORREGO”.

Apuntó que, “De otra parte, es de hacer notar, que sobre el supuesto de procedencia para la imposición a un imputado de la excepcional medida de privación preventiva de la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido sosteniendo, en criterio reiterado, que el Juez debe atender las circunstancias que rodean el hecho, su gravedad, la magnitud del daño causado, que la causa no se encuentre prescrita, para de esta forma evitar que los efectos de una posible sentencia condenatoria queden ilusorios. Así lo ratifica la Sentencia Nro. 574 de fecha 11-05-12 en ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, cuando refiere: (omissis…)”.

Manifestó que, “En similares términos, lo dejó asentado la Sala Constitucional, Sentencia 1349: de fecha 16-10-13, con Ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, al señalar lo siguiente: (omissis…)”.

Señalo que, “Es oportuno destacar además, que en el caso que nos ocupa, la medida cautelar privativa de libertad que había sido impuesta al hoy acusado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA estaba más que justificada, siendo necesaria e imprescindible, por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse es de alta entidad, debido a la relevancia del derecho vulnerado como lo es la vida humana, en razón de la proporcionalidad, esta privación preventiva de libertad garantiza la realización del proceso a cabalidad, y de esa manera se concretaría el fin último del Estado, que no es otro, que la búsqueda de la verdad procesal, y la aplicación de la justicia al caso concreto”.

Acotó que, “Adicionalmente, es conveniente y oportuno, traer a colación el criterio establecido en la Decisión dictada, el 11 de Septiembre de 2012, por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respecto de la proporcionalidad que debe atenderse para el decreto de una medida cautelar: (omissis…)”.

Expuso que, “Partiendo de las premisas establecidas en las sentencias parcialmente transcritas ut supra, debe considerarse en primer lugar que el tipo delictual atribuido al acusado favorecido con la arbitraria decisión que hoy impugnamos es el de HOMICIDIO CALIFICADO el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo el término medio de estos dos limites el de DIECISIETE (17) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, conforme a las prescripciones para el caculo de la pena que establece el artículo 37 del Código Penal, determinándose con ello una sanción probable, que patentiza el supuesto establecido en el artículo 236 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la posibilidad de PELIGRO DE FUGA del acusado de autos, quien ante la inminencia de un pronóstico de condena y su sometimiento a un juicio oral y público, hará uso de todos los medios a su alcance para sustraerse a la persecución penal y truncar la posibilidad de Imposición de una sentencia de condena, habiendo nugatoria la acción de justicia, máxime si se consideran con objetividad todas las facilidades que dispone para materializar su evasión”.

Alegó que, “Tratándose de unos hechos tan graves como los que se ventilan en el presente caso, no entiende esta representación judicial de las víctimas, cómo pudo la recurrida obrar de manera tan ligera, desmesurada, y hasta complaciente para beneficiar y favorecer a un reo de un delito tan grave como el homicidio calificado, concediéndole y premiándolo con una medida cautelar sustitutiva tan absurda y desproporcionada como presentaciones periódicas ante el Tribunal cada treinta (30) días y prohibición de salida del país, sin autorización del Tribunal, cuando no ha habido ninguna variación de las circunstancias que dieron lugar a la privación de libertad del acusado YAJAIRO CARRUYO URDANETA”.

Resaltó que, “La falacia y el sofisma empleados por la recurrida en su intento para justificar lo injustificable no resisten un análisis serio y objetivo. Ciertamente, ciudadanas Magistradas, la juzgadora a cargo del Tribunal Quinto de Control, fundamentó su destemplada decisión en que había desaparecido el peligro de fuga, aduciendo que el acusado labora para una empresa contratista de PDVSA, como lo es la sociedad mercantil Nabors Drilling Internacional Limited, Sucursal de Venezuela, y que tal situación laboral constituye una variación de las circunstancias que motivaron el decreto de la medida judicial preventiva privativa de libertad. Pero es el caso, que tal relación de trabajo era ya una condición prexistente para el momento en que fue privado de libertad por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, situación que fue considerada y valorada por el órgano subjetivo a la sazón a cargo del Tribunal que decreto la privativa. De modo que tal relación laboral no constituye una situación nueva modificativa que haga variar legalmente las circunstancias que motivaron la privativa y haga procedente la sustitución por una medida menos gravosa”.

Detallo que, “Es tan falsa la premisa que sirvió de fundamento a la recurrida para tan innoble decisión, que de ser así no hubiera ningún ciudadano sometido a prisión preventiva por muy graves que fueran los delitos cometidos, pues bastaría una carta de trabajo para procurar su liberación bajo el falso argumento de la inexistencia del peligro de fuga. El encierro estaría reservado para los desempleados o para quienes prestaran sus servicios para sociedades ajenas al sector petrolero”.

Insistió que, “Es tan desacertado el argumento empleado por la jurisdicente en la decisión recurrida, que en el supuesto negado de ser ratificado por la Sala de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, debería otorgársele medidas cautelares sustitutivas a todos aquellos imputados que se encuentran detenidos en similares circunstancias y tengan un trabajo activo, sin importar la entidad, magnitud y alcance del delito por el que estén siendo procesados”.

Expuso que, “Contrariamente a los argumentado por la Juez en su ilegal decisión, consideran estos recurrentes, que el hecho de que el ciudadano YAJAIRO CARRUYO URDANETA sea empleado con un nivel de operador en la empresa trasnacional mencionada, lo hace más vulnerable a cometer una fuga y sustraerse del proceso, pues resulta evidente que tiene facilidades para salir del país, lo cual no puede ser impedido por la juzgadora que evidentemente no midió las consecuencias de tan infundada decisión”.

Preciso que, “Ese odioso privilegio que le fue otorgado a este reo de tan grave ilícito penal, como lo es un homicidio calificado, sienta una un terrible precedente que compromete la majestad y efectividad de la administración de justicia y el buen nombre del Poder Judicial venezolano”.

Acotó que, “Estima esta representación de la víctimas que ha habido un trato favorable, privilegiado y discriminatorio para beneficiar a un acusado por un delito grave. Ese trato displicente, blando y con tanta lenidad, no solo genera suspicacias sino que pone en entredicho el principio constitucional de la igualdad de todos frente a la ley. En tal virtud, consideramos que resulta imperativo, urgente e impostergable, enderezar los entuertos y ponerle coto a tan descarada actuación judicial que compromete los cimientos del debido proceso, de la deontología jurídica, la ética y la justicia”.

Expresaron los recurrentes, “Honorables Magistradas, los principios del derecho, la lógica jurídica y hasta el sentido común, indican que no es justo ni lógico anteponer ni privilegiar el derecho al trabajo por encima del derecho a la vida y el derecho del Estado a perseguir y sancionar a los responsables de la comisión de delitos, máxime si se trata de delitos graves que protegen el más preciado de los bienes jurídicos tutelados por la ley como lo es la vida de un ser humano”.

En el aparte denominado como “…Segunda de denuncia, la decisión recurrida causa un gravamen irreparable…”

Consideró la representación de la victima que, “Este representación de las víctimas, ciudadanos jueces de la Sala de Apelaciones que les corresponda conocer, que en el presente proceso la decisión producida por la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, causa un GRAVAMEN IRREPARABLE, el cual se patentiza, cuando se ve truncada la acción punitiva del Estado, por el órgano subjetivo, frente a conductas que constituyen delitos de acción pública, cuyo ejercicio de la acción penal le corresponde tanto al Fiscal del Ministerio Público, como a las víctimas, vulnerándose con ello, el derecho-garantía a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, prevista en el artículo 26 Constitucional, el cual reza: (omissis…)”.

Esbozó que, “Vale recordar que la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, comporta que los Jueces en sus decisiones tomen en consideración los derechos de todas las partes involucradas, es decir, no solo los derechos y garantías de los justiciables, sino que se examine igualmente los derechos de los afectados directos, las victimas afectadas por la acción cometida, por tanto, las decisiones que se produzcan no pueden ser contrarias a todas las normas y reglas de convivencia social, además de ello, debe tenerse en cuenta que los hechos están íntimamente ligados a una conducta reprochable y castigada en nuestro ordenamiento jurídico con una pena, por ello, se hace indispensable que el juzgador al momento de resolver una petición hecha por alguna de las partes, pondere la afectación que podría causar al debido proceso del caso”.

Acoto que, “En el caso que nos ocupa, estamos ante la responsabilidad penal del imputado YAJAIRO CARRUYO URDANETA, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, delito este por el cual le fue decretada la privación preventiva de libertad, por el órgano subjetivo, cuya resolución fue sometida a revisión previa por parte de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, que luego del examen de los planteamientos de la defensa, quien declaró de manera clara y categórica SIN LUGAR el examen y revisión de la medidas cautelar de privación preventiva de libertad impuesta en fecha 26 de Octubre de 2018 al tantas veces mencionado imputado, hoy acusado, por lo que es evidente que la Instancia Superior consideró que debía mantenerse privado de su libertad al imputado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, en la causa penal, atendiendo las particularidades del hecho, para no afectar las resultas del proceso instaurado”.

Apuntó que, “En cuanto al derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que hoy se considera fue conculcado por la Juez Quinto de Primera Instancia con su arbitraria e infundada decisión; ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal, en reiteradas decisiones, que en un Estado Social de Derecho y de Justicia (art. 2 Constitucional), se debe garantizar una justicia, rápida, sin dilaciones indebidas y sin reposiciones inútiles, por lo que la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer sus derechos, no por ello, debe convertirse en una traba o muro, que impida lograr cumplir con las garantías que el artículo 26 Constitucional demanda”.

Destacó que, “Así mismo, se aprecia afectado el derecho de la víctima a ser protegida por el Estado, ante posibles vulneraciones que pongan en amenaza o riesgo sus derechos, que en el caso que nos ocupa no es otro, que exigir se instaure un debido proceso, para que se haga justicia y se castiguen a los responsables de la muerte de su familiar NAXIDO BORREGO”.

Manifestaron los recurrentes que, “Este recurrente, quiere hacer especial mención al criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1212, de fecha 14 de Junio del 2005, en relación a la infracción del artículo 55 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde expuso lo siguiente: (omissis…).”

Expresó que, “Queda en evidencia, que el debido proceso no está concebido para garantizar los derechos de una sola de las partes intervinientes en él, sino de todas las partes, es decir, imputado, su defensa, el Ministerio Público y la víctima se haya querellado o no, puesto que el principio del debido proceso, es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez, una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses”

Manifestó que, “Es evidente, la materialización en la decisión recurrida de un GRAVAMEN IRREPARABLE, al acordar la revisión de la media de privación de libertad a favor del imputado YAJAIRO CARRUYO URDANETA, por un delito tan grave como lo es el de HOMICIDIO CALIFICADO, ya que este atenta contra la vida humana, las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, por cuanto vulnera el sagrado derecho a la VIDA. En razón de ello, la juzgadora al resolver tan trascendente situación, sólo alegando la cesación del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, por cuanto el imputado es un trabajador petrolero, operador de una empresa trasnacional, sin ver más allá de lo escrito por el peticionarte de la revisión de medida, obviando a todas luces, que la controversia trata sobre la comisión del más grave de los delitos contra las personas como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO; deja en evidencia su falta al cumplimiento del deber como órgano controlador del proceso, de resguardar la humanidad de los ciudadanos que hacen vida en esta ciudad, y muy especialmente la de aquellos que están vinculados como víctimas en estos hechos.”

Indico que, “Este recurrente, debe reafirmar que el daño producido conforme al delito precalificado por el Representante Fiscal y por este Acusador Privado, es GRAVE E IRREPARABLE, ya que aun cuando el imputado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO reciba su castigo una vez que se le imponga la pena correspondiente, culminada la etapa de juicio oral y público, esto no le devolverá la vida al ciudadano NAXIDO BORREGO, por el contrario las víctimas que represento no podrán disfrutar nunca más de la presencia de su familiar en sus vidas”.

Expuso que, “Es por ello, que se le alerta a esa Instancia Superior, para que instruya a los jueces de instancia, y en especial a la Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir cabalmente con su obligación de actuar con imparcialidad e idoneidad en su labor de administrar justicia, garantizando el debido proceso y la tutela judicial efectiva hasta su finalización; preponderando los interés existentes, sin sobreponer uno por encima de otros, y tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 30 Constitucional que refiere que el estado protegerá a las víctimas de los delitos comunes”.

Manifestó que, “En tal sentido, tomando en consideración la gravedad del delito precalificado, así como las circunstancias del hecho cometido y la pena probable en el caso bajo examen; y al haberse vulnerado por la Juez a quo con su decisión infundada, el debido proceso artículo 49, tutela judicial efectiva artículo 26 y protección por parte del Estado a las víctimas de delito artículo 55, todos principios de rango constitucional, poniendo así en riesgo las resultas del proceso judicial instaurado en contra del ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, no hay margen de dudas, que estamos ante la materialización de un GRAVAMEN IRREPARABLE para las víctimas que representamos, al ver cercenada su pretensión que no es otra que se haga justicia en su causa”.

Apunto que, “Por ello, conforme a los argumentos antes expuestos, solicitamos a esa Instancia Superior declare CON LUGAR, este segundo punto de impugnación, y como consecuencia de ello, se proceda a REVOCAR la Decisión recurrida por haberse violentado normas constitucionales y legales inherentes al debido proceso, y para no burlar los derechos de las víctimas del delito ejecutado por dicho acusado”.

Concluyó la defensa en el aparte denominado “PETITORIO, que: “…A los efectos de comprobar plenamente los fundamentos de derecho del presente RECURSO DE APELACIÓN, pedimos a ese Tribunal de Control, una (01) copia certificada de la Decisión Nº 811-17, de fecha 26 de Octubre de 2017, dictada por este Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decreto medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el prenombrado imputado; una (01) copia certificada de la Decisión Nº 443-17, de fecha 13 de Diciembre de 2017, dictada por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual declaro sin lugar el recurso de apelación que interpuso la defensa del imputado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, contra la Decisión Nº 811-17, de fecha 26 de Octubre de 2017; y consignamos constante de sesenta y dos (62) folios útiles, copia certificada del pedimento de la medida cautelar presentado por el defensor del imputado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, así como también constancia de trabajo, constancia de vacaciones, la decisión recurrida, boletas de notificación, auto de fijación del acto de audiencia oral preliminar y otras boletas de notificación que en su texto se explican por si sola; copia autentica del Portal Web del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Constitucional, Sentencia 393, de fecha 15 de Junio de 2018, con ponencia del Magistrado Dr. JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER y el documento poder que acredita el carácter de representación con el actúa el abogado LUIGGI GRANADILLO BOSCAN, las cuales pedimos sean remitidas junto con el presente Escrito de Apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para una mejor ilustración y tramitación procesal.

Finalmente, en mérito de lo anteriormente expuesto, esta Representación Judicial de las víctimas de autos, solicita sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4o, 5o y 7o y el artículo 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se presenta en tiempo hábil, en contra de la Decisión Nº 413-17, de fecha 13-07-18, dictada por la Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuyo contenido declara CON LUGAR la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presentada por la defensa del imputado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, el cual está ACUSADO, como CÓMPLICE NECESARIO DEL HOMMICIO INTENCIONAL, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de NAXIDO BORREGO, por cuanto la referida decisión, violenta normas constitucionales y legales, inherentes al debido proceso, en perjuicio de las víctimas que representamos; y como consecuencia de ello, se proceda a REVOCAR la Decisión Recurrida, ordenándose se libre Orden de Aprehensión contra el imputado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA …”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.

El profesional del derecho EDWAR JAVIER ACUÑA UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad número V-11.070.238 e inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 145,600, actuando en su carácter de defensor del ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.762.858, interpuso contestación al recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos:

En el aparte denominado “… Tempestidad(sic) de la contestación del recurso de apelación…”
“Estando dentro del lapso hábil legal establecido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a dar contestación al Recurso ele Apelación interpuesto por los abogados Franklin Useche y Luiggi Granadillo Boscán, en su carácter de apoderados judiciales de las víctimas por extensión ciudadanas JAINE AURORA VERA GARCÍA y NAILIBETH DEL VALLE BORREGO, en contra ¡a decisión Número 413-17 de fecha 13-07-2017 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó declarar CON LUGAR la solicitud presentada por esta Defensa técnica, respecto a la REVISIÓN y EXAMEN de la medida de privación de libertad, acordando la sustitución de dicha medida de coerción personal a favor del ciudadano Yajairo Simón Carruyo Urdaneta, por las medidas menos gravosa previstas en los ordinales 3 y 4 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el contenido en el artículo 250 Ejusdem; lo cual realizo sobre la base de los siguientes alegatos:”

En el aparte con relación a “… La inadmisibilidad del recurso de apelación por falta de legitimación de la victima para su ejercicio…”

Manifestó que, “Se verifica que el recurso de apelación ejercido por los abogados Franklin Useche y Luiggi Granadillo Boscán, en su carácter de apoderados judiciales de las víctimas por extensión ciudadanas JAINE AURORA VERA GARCÍA y NAILIBETH DEL VALLE BORREGO, versa en contra la decisión Número 413-17 de fecha 13-07-2017, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó declarar CON LUGAR la solicitud presentada por esta Defensa técnica, respecto a la REVISIÓN y EXAMEN de la medida de privación judicial preventiva de libertad que le había sido decretada a mi defendido YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, acordando a su favor la sustitución de dicha medida de coerción personal, por las medidas menos gravosa previstas en los ordinales 3 y 4 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el contenido en el artículo 250 Ejusdem”.

Indicó que, “Alega la parte recurrente como motivo de impugnación el previsto en los ordinales 4o, 5o y 7° del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra reza: (omissis…)”.

Destacó que, “ La decisión recurrida versa sobre la decisión interlocutoria antes indicada, donde el Juzgado A quo, mediante la cual declaró con lugar la solicitud presentada por esta defensa, en cuánto a la revisión de la medida de privación judicial preventiva del libertad al ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, acordando a su favor las medidas cautelares menos gravosas contenidas en los literales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación una vez cada treinta (30) días ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y, en la Prohibición de salida del Territorio de ¡a República Bolivariana de Venezuela sin la previa autorización de este Tribunal”.

Manifestó que, ”Las víctimas apelantes, a través de sus apoderados, no ostentan la legitimidad objetiva para impugnar la decisión interlocutoria a que se contrae la decisión 413-17 de fecha 13-07-2017 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que ese derecho de impugnabilidad contra las decisiones judiciales, con apego al artículo 424 del Texto Penal Adjetivo, solo le es reconocido a las partes, y muttatis muttandi, a la víctima apelante con estricta sujeción a lo plasmado en el Artículo 122, ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, solo le es dable impugnar las decisiones que decreten un sobreseimiento o la sentencia absolutoria, pues las ciudadanas JAINE AURORA VERA GARCÍA y NAILIBETH DEL VALLE BORREGO, intervinieron en la causa como sujetos procesales y no como parte, al no haber presentado querella o acusación particular propia; lo que significa, que el criterio de impugnabilidad objetiva que establece el artículo 423 Ejusdem, establece que las decisiones judiciales son recurribles solo por los medios y casos expresamente establecidos; siendo que como sujeto procesal en el proceso en calidad de víctima, la ley no le reconoce expresamente impugnar las decisiones cuya naturaleza verse sobre un fallo condenatorio, de conformidad con lo previsto como ut supra se indicó, sino contra las que decreten el sobreseimiento de la causa y contra las sentencias absolutorias, siendo en consecuencia el recurso de apelación inadmisible, con sujeción a lo previsto en el Artículo 428 ordinal 1 Ejusdem, que a la letra reza: (omissis…)”

Explico que, “En el caso bajo examen, la Alzada antes de entrar a dilucidar el fondo de la pretensión, primero debe verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para la admisión del recurso de impugnación, a saber: I) que la parte que interpuso la apelación no carezca de legitimación para hacerlo; II) que el recurso de apelación no se interpuso en forma extemporánea; y III) que la decisión apelada no sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. A juicio de quien suscribe, el escrito recursivo presentado por la victima deviene inadmisible, por carecer de legitimación objetiva para poder impugnar la decisión objeto del recurso, así como también la situación pragmática por mandato de la propia ley, en el Artículo 122, ordinal 8 del Texto Penal Adjetivo, por interpretación en contrario, solo la víctima parte (no sujeto procesal) puede impugnar las decisiones que decreten el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, mas no el fallo condenatorio como en el caso de marras”.

Insistió la defensa que, “Partiendo de esa base legal y de la citada jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, al considerar que las víctimas por extensión ejercieron el recurso de apelación a través de sus apoderados judiciales, se abroga la condición de víctima, corresponde a quien suscribe señalar que el legislador distingue en el texto penal adjetivo, entre los sujetos procesales y las parte”..

Refirió que, “Sobre los sujetos procesales, Florián los define como "... las personas entre las cuales se desenvuelve y existe la relación jurídica"; mientras que "las partes" las defines como: "... el sujeto procesal de los derechos y de las obligaciones sobre que se deciden en cualquier medida en el proceso penal, en cuanto le haya sido reconocido la facultad de desplegar, con efectos, la actividad procesal".

Expreso que, “Dentro del mismo orden de ideas, es necesario señalar que el legislador, a pesar de que estableció como objetivos del proceso penal la protección y la reparación del daño a la víctima en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, las pautas o requisitos para su actuación las estableció en el indicado Código con límites de carácter objetivo, condicionándola a recurrir, conforme a lo dispuesto en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente de las sentencias que decreten el sobreseimiento o declaren la absolución, tal como lo establece en el ordinal 8”.

Refirió que, “De esta disposición legal se desprende que se restringe a la víctima querellada o no, el derecho de recurrir contra las sentencias de condena o de sobreseimiento de la causa, siendo que la naturaleza jurídica de la decisión objeto del presente recurso de apelación es la de ser una decisión interlocutoria, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó declarar CON LUGAR la solicitud presentada por esta Defensa técnica, respecto a la REVISIÓN y EXAMEN de la medida de privación judicial preventiva de libertad que le había sido decretada a mi defendido YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, acordando a su favor la sustitución de dicha medida de coerción personal, por las medidas menos gravosa previstas en los ordinales 3 y 4 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el contenido en el artículo 250 Ejusdem”.

Acoto que, “Asimismo, cabe destacar que el agravio, como presupuesto que legitima a la persona para recurrir, ha de consistir en una desventaja, en un perjuicio que ocasione el fallo y que por su efecto se restrinja o menoscaben derechos del recurrente o que le produzca daños, tal como se desprende de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente citada, por lo que, el pronunciamiento judicial objeto del recurso de apelación no le causa agravios a la víctima de autos, al haber quedado condenado el encausado a cumplir una pena de prisión, por lo cual carece de agravio, de allí la pertinencia de la opinión de Beling, citado por De La Rúa, cuando manifiesta: "... Si la resolución no posee ningún sentido desfavorable para el impugnante, carece de este derecho impugnaticio, aunque lo afirmase...". Por lo que, de lo anterior se concluye que cónsono con los intereses de la parte recurrente, la víctima de autos no sufrió agravio por la sentencia cuya impugnación pretende”.

En el aparte referido a “… La contestación del recurso de apelación…”

Indico que, “En cuanto al PRIMER MOTIVO DE IMPUGANCIÓN: de la VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO POR INMOTIVACION, la parte recurrente apela de la decisión, porque sus alegatos adolece del vicio de inmotivación”.

Apuntó que, “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 49 dispone lo siguiente: "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas: (omissis…)”.

Preciso que, “Es menester señalar que en el caso estudiado, si bien la fundamentación del Tribunal A Quo, sale de lo común, si se está en presencia de una decisión motivada, atendiendo especialmente a lo establecido en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con la autonomía que tienen los jueces de la República”.

Señaló que, “Al respecto, es oportuno el momento para transcribir parte de la decisión Número 218-14, de fecha (09) de julio del año 2014, con ponencia de la Dra. Vanderella Andrade quien en cuanto a la autonomía de los Jueces, señaló: (omissis…)”.

Indicó que, “En corolario a lo anterior, se transcribe parte de la decisión Nº 369-17, de fecha (17) de agosto del año 2017, con ponencia de la Dra. Egleé del Valle Ramírez, en la cual mantuvo las medidas cautelares que fueron decretadas en una audiencia preliminar con ocasión a una admisión y donde el Ministerio Público apeló con en efecto suspensivo, declarando la apelación sin lugar. La referida sentencia entre otras cosas refiere: (omissis)”.

Adujo que, “Así pues, a criterio de esta defensa, no hubo inmotivación de la decisión, al contrario se está en presencia de una decisión motivada, con desacuerdo de las víctimas, tampoco hubo afectación a la tutela judicial efectiva, debido proceso ni al derecho a la defensa, motivo por el cual se solicita declaren sin lugar la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto; sin dejar de mencionar que es falso que el Tribunal de Instancia haya inobservado los Derechos de las Víctimas, ya que de recorrido de las extensas actuaciones que comprenden las actas que sustentan el presente asunto, se observa que siempre se les han resguardado sus Derechos, lo cual se materializa con la presentación del presente escrito recursivo”.

Esgrimió que, “Respecto a que la Juzgadora de Instancia incurrió en falso supuesto al afirmar que el peligro de fuga había desaparecido, por tener arraigo en el país determinado por su domicilio y residencia y por tener un trabajo y que por ende debía garantizársele el Derecho al Trabajo; esta defensa, alega lo siguiente:

Expresó que, “En relación al parámetro del peligro de fuga se reconducen los elementos valorativos, tales como la gravedad del delito, naturaleza y caracteres de éste, circunstancia del delito vinculadas a la individualización de la pena, circunstancias del imputado referido a su personalidad, condiciones de vida, antecedes, conducta anterior, y posterior al delito, moralidad, domicilio, arraigo, profesión, recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden en el país que procesaba, intolerancia ante la detención etcétera; circunstancias éste que a juicio de los apelantes no cumplía el ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, en virtud de que se está frente a un peligro grave como lo es el delito de Homicidio Calificado en grado de Cómplice Necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 84 del mismo texto penal”.
Manifestó que, “Sobre los alegatos planteados por los abogados apoderados de las víctimas indirectas de autos, y en contraposición a la decisión recurrida, la Instancia sostuvo acertadamente que en el caso que nos ocupa, la situación fáctica del asunto actualmente infringía el principio antes aludido (proporcionalidad), ya que a su criterio la medida de privación de libertad resultaba desproporcionada a la entidad social del actual delito in comento, pues esgrimió la recurrida que de acuerdo al caso particular, de acuerdo a la eventual pena a imponer, en virtud de la participación del imputado, no se está en presencia de un hecho punible que se califique como grave de parte de mi defendido, permitió a la Juez de instancia aplicar las medidas sustitutivas de libertad, la cual resulta proporcional con la sanción aplicable en concreto, siendo que la condición jurídica del encausado se torna menos grave”.

Mencionó que, “En ese sentido, del análisis que se hace de la fundamentación antes señalada, se estima que en el caso de marras, incuestionablemente la recurrida aplicando el mecanismo del examen y revisión de medida, con fundamento a la garantía del Derecho Constitucional al Trabajo, le dio vigencia al principio de la proporcionalidad en atención a la eventual pena a imponer y a las circunstancias de la participación en los hechos por el imputado, a juicio de quien suscribe, siendo que esa circunstancia constituye una modificación o variación en la circunstancia atinente en el ordinal 3 del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido ai Peligro de Fuga, elementos que analizados en conjunto y sobre la base del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resultan una situación inédita para considerar que en el presente caso se encuentra socavado o enervado el peligro razonable de que el acusado no se someterá a los actos del proceso, ya que es evidente que el acusado ha mantenido un comportamiento de sometimiento al proceso, cuya circunstancia incide en la consideración de que el peligro de fuga en el caso de auto pierde sus efectos, como presupuesto para mantener la medida de privación de libertad”.

Argumentó que, “Asimismo, en decisión Nº 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó: (omissis…)”.

Detalló que, “De lo anterior se observa que resultaría inconcebible hacer una interpretación alusiva para decidir sobre el peligro de fuga, de que trata del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sin entrar al análisis de otro aspectos adjetivos que consagra el legislador como el principio de la Proporcionalidad, razonabüidad y necesidad en materia de medidas de coerción personal, pues en el caso en examen sobre la base de las circunstancias previstas en el Artículo 237 del Texto Penal Adjetivo, el acusado tiene establecido su arraigo comprobado en esta ciudad, toda vez que en el acto de audiencia ante el Juzgado de Instancia”.

Acoto que, “Sobre el particular referido en la parte infine del extracto de la jurisprudencia parcialmente trascrita, se aprecia la posibilidad para el Juez de la causa, de proceder a la revisión de la medida de prisión preventiva, cuando se verifique en cualquier grado y estado del proceso, que la medida de privación de libertad resulta desproporcionada con la naturaleza de la entidad social del delito y las circunstancias particulares de su comisión, que permita ajustar y determinar que de acuerdo a situación pragmática que surgen de los autos, no se está en presencia de unos hechos que amerite el mantenimiento de la dicha medida privativa, pues en el caso sub examen, si bien el bien jurídico tutelado por el tipo penal atribuido, se refiere a salvaguardar y proteger la vida, la cual resulto trasgredida, pero en el caso que nos ocupa, se observa la poca participación de mi defendido, por lo cual la medida de privativa de libertad resulta desproporcionada para asegurar las resultas del proceso”.

Insistió que, “En este sentido, asiste razón a la recurrida en cuanto a la procedencia de la aplicación de medidas menos gravosa que la privación de libertad, pues a criterio de quien suscribe la circunstancia del peligro de fuga considerada inicialmente por este Tribunal al momento de la celebración de la audiencia oral de presentación, tomada en cuenta conjuntamente con los supuestos de los ordinales 1o y 2o del Artículo 236 del texto penal adjetivo para el decreto de la medida de prisión preventiva, ha quedado descartada para sostener que el acusado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA vaya a sustraerse del proceso evadiéndose u ocultándose de la persecución penal, toda vez que a juicio de ésta representación, el peligro de fuga ha logrado socavarse o desvirtuarse, y en consecuencia, resulta ajustada en derecho la medida en libertad decretada por el Juez A Quo, que le permita al acusado someterse a la persecución penal en estado de libertad, como corolario del proceso penal vigente en materia de medidas de coerción personal, sobre el cual descansa los principios de la Presunción de Inocencia, Afirmación de la Libertad y Estado de Libertad a que se contraen los Artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las medidas restrictivas de libertad, debe ser utilizada de manera excepcional y como medida de ultima ratio, lo que significa que su concreción materializa el sagrado Principio de la Presunción de Inocencia previsto en el ordinal 2o del Artículo 49 de Texto Fundamental Constitucional, y 8 del Código procesal Penal, que deben ser apreciado por los Jueces en esta función Controladora de los Principios y Garantías constitucionales y legales del debido proceso”.
Alegó que, “Se observa claramente, que el A Quo, tuvo la convicción razonada y fundada, que la actitud de mi patrocinado denota una obediencia absoluta frente al proceso, sin que exista la sospecha fundada de que vaya a evadir la justicia, y por ende, quede ilusoria la finalidad del proceso, cual es el objetivo de las medidas de coerción personal como mecanismos instrumentales para el eficaz desarrollo del proceso, situación que se corrobora con la voluntad del encausado de someterse por sus propios medios al proceso; máxime que su arraigo en el país se encuentra determinado con su domicilio establecido en esta Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, dándose por cumplidos los presupuestos o parámetros previstos en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Esbozó que, “Respecto del arraigo en el país, éste se encuentra determinado con su domicilio; así como también con su desempeño como trabajador activo NARBORS DRILLING INTERNACIONAL LIMITED, como SUPERINTENDENTE DE OPERACIONES EN OCCIDENTE, desde hace 10 años, sin record negativo en la misma; lo cual se refuerza con una de conducta intachable en el ámbito laboral y personal, como Súper Intendente de Operaciones de la empresa NARBORS DRILLING INTERNATIONAL, demostrándose que aún mantiene su trabajo pese a haber estado detenido, y es deber del Estado salvaguardársele el derecho al trabajo de acuerdo a sus capacidades y aptitudes, lo cual nos lleva a aseverar la calidad, eficiencia y eficacia del mismo, así como su actuar responsabilidad ante la empresa, por lo cual el patrono lo mantiene activo en su cargo, garantizándole su estabilidad laboral, con la aplicación de una medida cautelar por parte del Juez de Control, se pone de manifiesto la aplicación de las garantías de la ley laboral por mandato constitucional, al restituir la situación jurídica infringida de carácter laboral, cuando se decretó en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, privándolo además del ejercicio del derecho al trabajo”.

Refirió que, “Por otro lado, en cuanto al temor fundado de la destrucción, obstaculización de la investigación, tenemos que dicha circunstancia no tiene posibilidad de concretarse, ya que de las primeras pesquisas y diligencias de investigación, se evidencia que mi defendido o sus familiares hayan presionado o amenazado a las víctimas para que informen de forma desleal o pongan en riesgo el resultado de las resultas de investigación; lo que a todas luces permiten estimar que la asistencia o comparecencia del imputado a los actos del proceso, y por ende, la finalidad del proceso, se vería asegurada con la aplicación de medidas de coerción personal menos gravosa de las contenidas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en los actuales momentos no existe la presunción razonable del peligro de fuga, según el análisis hecho sobre la imposibilidad jurídica de que sobre mi defendido pesen elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal en los delitos atribuidos, resultando procedente jurídicamente la imposición de una medida menos gravosa para mi patrocinado, ya que puede la Juez evidenciar que no existe la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda, como mecanismo para garantizar la permanencia del imputado a los actos del proceso, y por ende, la finalidad del proceso”.

Consideró que, “ Resulta menester señalar la presunción ipso iure del peligro de fuga que prevé el parágrafo Primero del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que opera cuando se está en presencia de hechos punibles con penas a las privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a los diez años, no debe ser entendido por los Jueces de manera absoluta e aislada, para estimar sin otras consideraciones sobre la procedencia de pleno derecho del peligro de fuga, ya que en razón del Voto Salvado de la Magistrado Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en la sentencia dictada en fecha 14-06-04, exp: 2004-0139 por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció el siguiente criterio: (omissis…)”.

Arguyó que, “En apoyo al criterio jurisprudencial ut supra, la misma Alzada, mediante decisión Nº 548 dictada en fecha 24-11-14, estableció la posibilidad de otorgar medidas menos gravosas que la privación de libertad, no obstante, cumplirse los elementos del artículo 236 del COPP, al rezar lo siguiente: (omissis…)”.

Expresó que, “Respecto de la SEGUNDA DENUNCIA, del GRAVAMEN IRREPARABLE, esta defensa técnica, sostiene que la decisión impugnada no ocasiona un gravamen irreparable a las víctimas, en virtud, que la Juez de Instancia en cumplimiento de lo establecido en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal y habiendo ejercido sus funciones dentro de la competencia que al efecto le permite el artículo 479 eiusdem; ordenó que la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra del ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA. cesara sus efectos, y fuese sustituida con otras medidas de coerción personal, con ocasión a los alegatos presentados por la defensa para la procedencia de la revisión de la medida privativa, por lo que se desprende, que la A quo, ajustada al ordenamiento jurídico establecido en la Ley Adjetiva Penal, y habiendo analizado todos los presupuestos de hecho y de derecho, consideró ajustada dicha solicitud, lo cual no puede considerarse como un gravamen irreparable a las víctimas, y siendo que acertadamente la Juez de Primera Instancia ha ejercido sus funciones dentro de la competencia que establece la referida Ley Penal Adjetiva, lo cual hace procedente la aplicación de las medidas decretadas, y siendo que las resultas del proceso son perfectamente satisfechas con las medidas acordadas”.

Apuntó que, “Por todo lo anterior, deduce que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR las denuncias presentadas en el recurso de impugnación presentado, por los abogados Franklin Useche y Luiggi Granadino Boscán, en su carácter de apoderados judiciales de las víctimas por extensión ciudadanas JAINE AURORA VERA GARCÍA y NAILIBETH DEL VALLE BORREGO, en contra la decisión Número 413-17 de fecha 13-07-2017 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó declarar CON LUGAR la solicitud presentada por esta Defensa técnica, respecto a la REVISIÓN y EXAMEN de la medida de privación de libertad, acordando la sustitución de dicha medida de coerción personal a favor del ciudadano Yajairo Simón Carruyo Urdaneta, por las medidas menos gravosa previstas en los ordinales 3 y 4 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el contenido en el artículo 250 Ejusdem; en virtud de no haberse causado un gravamen irreparable como lo señala el artículo 447 eiusdem”.

Concluyó la defensa en el aparte denominado “PETITORIO”, solicitando a la Sala de la Corte de Apelaciones lo siguiente: “…Por los razonamientos ut supra establecidos, solicito al Tribunal A Que se sirva declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación por los abogados Franklin Useche y Luiggi Granadillo Boscán, en su carácter de apoderados judiciales de las víctimas por extensión ciudadanas JAINE AURORA VERA GARCÍA y NAILIBETH DEL VALLE BORREGO, en contra la decisión Número 413-17 de fecha 13-07-2017 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó declarar CON LUGAR la solicitud presentada por esta Defensa técnica, respecto a la REVISIÓN y EXAMEN de la medida de privación de libertad, acordando la sustitución de dicha medida de coerción personal a favor del ciudadano Yajairo Simón Carruyo Urdaneta, por las medidas menos gravosa previstas en los ordinales 3 y 4 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el contenido en el artículo 250 Ejusdemen contra, y en su defecto solicito:
a) Sea declarado INADMISIBLE in limine litis por carecer los apelantes de legitimidad objetiva para ejercer el recurso de impugnación, de conformidad con lo previsto en el Artículo 423,424 y 428, ordinal 1 del texto penal adjetivo.
b) Se mantenga la decisión Número 413-17 de fecha 13-07-2017 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal con Competencia Funcional Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó declarar CON LUGAR la solicitud presentada por esta Defensa técnica, respecto a la REVISIÓN y EXAMEN de la medida de privación de libertad, acordando la sustitución de dicha medida de coerción personal a favor del ciudadano Yajairo Simón Carruyo Urdaneta, por las medidas menos gravosas previstas en los ordinales 3 y 4 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el contenido en el artículo 250 Ejusdem.
c) Se mantenga las medidas menos gravosas previstas en los ordinales 3 y 4 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el contenido en el artículo 250 Ejusdem, en virtud de que mi defendido ha cumplido religiosa y cabalmente con el régimen de presentaciones cada 15 días ante el Departamento del Alguacilazgo, todo lo cual se puede constatar del sistema automatizado de presentaciones llevado por ese departamento…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por los profesionales del derecho FRANKLIN USECHE y LUGGI GRANADILLO BOSCAN, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las victimas por extensión JAINE AURORA VERA GARCIA y NAILIBETH DEL VALLE BORREGO URDANETA, viuda e hija de quien en vida respondiera al nombre de NAXIDO BORREGO HENRIQUEZ, contra la decisión Nº 413-17, de fecha 13 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; esta constituido por dos puntos de denuncias, el primer punto de denuncia, está dirigido a cuestionar que la Jueza de Control emitió una decisión que se encuentra afectada del vicio de inmotivación, también alegan los recurrentes que en la decisión dictada por la jueza A quo no tomo en cuenta los derechos, principios y garantías que le asisten a la victima, ni lo establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y como segunda, alegaron que la decisión dictada causo un gravamen irreparable por cuanto vulnero la tutela judicial efectiva de la victima.
En este sentido y a los fines de dar respuesta al primer punto de impugnación referido a que la Jueza de Control emitió una decisión que se encuentra afectada del vicio de inmotivación, además que en la decisión la Jueza A quo no tomo en cuenta los derechos, principios y garantías que le asisten a la victima, ni lo establecido en el artículo 237 del Código Adjetivo Penal; esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación lo siguiente:

Con respecto a la garantía constitucional del Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dice:

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.”(Destacado de la Sala)

De tal manera, que debe entenderse por debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, también como una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Con referencia a lo anterior, se establece que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.
Como bien lo ha asentado este Tribunal Ad quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su decisión debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:
“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Realizadas las consideraciones anteriores, se hace pertinente revisar los fundamentos en los que se basó la Jueza de Control a los fines de acordar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de Libertad, a favor del imputado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, observándose lo siguiente:
"...Ahora bien, con respecto a la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad cuya revisión solicita la defensa este Juzgado Quinto de Control observa que en fecha 25 de Octubre de 2017, mientras esta Juzgadora se encontraba de permiso de Cuidados Maternos; la representación fiscal presento y dejo a la disposición del Juzgado quintote Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al ciudadano Yajairo Simón Carruyo Urdaneta, titular de la cedula de identidad N° V-9.762.858, imputándole la presunta comisión del Delito Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano , cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Naxido Borrego, y por los hechos ocurridos el día 11 de febrero de 2008, solicitando para el la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo establecido e los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la tramitación de la causa por el procedimiento Ordinario, todo lo cual fue acertado en esa misma fecha, en presencia de todas las partes, mediante decisión N° 811-17 por haber considerado , la Jueza Suplente que presidía este Juzgado Quinto de Control para esa fecha, que se encontraban llenos los extremos previstos en las normas anteriormente mencionadas…(Omissis)
Ahora bien, según se evidencia de los recaudos presentados por la Defensa Técnica, conjuntamente con el escrito de Solicitud de Revisión de Medida, el ciudadano Yajairo Simón Carruyo Urdaneta mantiene una relación laboral con la Sociedad Mercantil Nabors Drilling Internacional Limited, Sucursal de Venezuela Sociedad Anónima, desde el mes de enero del 2008, relación laboral que aun no ha cesado, a pesar de encontrarse privado de libertad desde el 25 de Octubre de 2017, en virtud de la calidad del servicio que presta el mencionado ciudadano a la Sociedad Mercantil para la cual labora, que además, como se evidencia de las actas, ha sido reconocida por la Gerencia de Perforación y Subsuelo de la Costa Oriental del Lago de la Estatal Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima…(Omissis)
Así las cosas considera esta Juzgadora que el ciudadano Yajairo Simón Carruyo Urdaneta, titular de la cedula de identidad N° V-9.762.858, cumple con las condiciones personales que, subjetivamente, lo hace merecedor de una medida cautelar sustantiva (sic) a la Privada (sic) Judicial Preventiva de Libertad, por todo lo cual, este Juzgado Quinto de Control considera procedente en derecho declarar con lugar la solicitud por el Abg. Ewar Javier Acuña Uzcateque, titular de la cedula de identidad numero V-11.070.238 e inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el numero bajo el numero 145.600, actuando en su carácter de defensor del ciudadano Yajairo Simón Carruyo Urdaneta , titular de la cedula de identidad N° V-9.762.858, mediante el cual, solicita el Examen y de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y su sustitución por una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 242 de! Código: Orgánico Procesal Penal, acordando sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera impuesta al ciudadano Yajairo Simón Carruyo Urdaneta , titular de la cedula de identidad N° V-9.762.858, en la fecha de su individualización por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Procesal Penal, consistentes en la presentación una vez cada treinta (30) días ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Estado Zulia, y en la Prohibición de salida del Territorio de la I Bolivariana de Venezuela sin la previa autorización de este con la advertencia que tal autorización solo será emitida por razones que verdaderamente la justifiquen, y, finamente se acuerda Comisario Jefe de la Sub Delegación Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de ordenar la inmediata libertad del ciudadano Yajairo Simón Carruyo Urdaneta , titular de la cedula de identidad N° V-9.762.858, venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, fecha de nacimiento 24 de julio de 1965, de 52 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Operador de Taladros de Perforación Petrolera, hijo de Nolberto Carruyo y Ismelida Urdaneta de Carruyo, domiciliado en la Ensenada, Calle 02, casa N° 333, Municipio la Cañada de Urdaneta, Estado Zulia, Teléfono 0424-6114942, solicitando al mencionado funcionario que deberá informar al ciudadano Yajairo Simón Carruyo Urdaneta , titular de la cedula de identidad N° V-9.762.858, que deberá comparecer ante este Juzgado el día Lunes 16 de julio de 2018 a los fines de ser impuesto de la presente decisión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 13, 229, 236, 236, 242 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide...".

Una vez plasmados los basamentos que sustentan el fallo impugnado, estiman pertinente las integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:
Las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante previsiones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.
A la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, según los cuales, en el primero de los casos, la proporcionalidad, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente correspondiente a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos (02) años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios, afirmación de libertad, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.
De allí, que en atención a estos dos principios, proporcionalidad y afirmación de libertad, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:
“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Ahora bien, queda claro que el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por algún delito, acudir, según el caso, ante el Juez a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque considera que la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, de manera tal, que verificados estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.
De igual manera procede la revocatoria de la medida en el caso que el Tribunal, determine que el procesado ha incumplido con las obligaciones impuestas, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente “…En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares…”.
Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de coerción inicialmente impuesta.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, dejó sentado lo siguiente:

“...Del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis (sic), debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…
…el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa”. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala, mediante decisión N° 415, de fecha 8 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, precisó, referente al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, evidencian las integrantes de esta Alzada, que de la decisión recurrida no pueden colegirse los motivos por los cuales habían variado las circunstancias que dieron origen al decreto inicial de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud que la Jueza a quo solo se limitó a indicar que en base a los recaudos consignados por la defensa técnica, hacia procedente la aplicación de una medida menos gravosa, de las establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal; basamentos estos que para este Tribunal Colegiado no son suficientes para decretar medidas cautelares de libertad, puesto que indicar que no existe peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación, que el hecho que exista una Constancia de Trabajo donde señale que el imputado mantiene una relación laboral con una empresa por un lapso de tiempo mayor de diez (10) años, no se traduce en un cambio de las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que, al no haberse esgrimido la Jueza de Instancia en su decisión razonamientos de fuerza fundados en circunstancias o hechos nuevos, el cambio de la medida se hizo en contravención de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, aunado al hecho que el imputado fue acusado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal en concordancia con el articulo 84 ejusdem, delito este que prevé una pena superior de diez (10) años, en consecuencia no procedía la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada.
En este mismo sentido, evidencian las integrantes de esta Sala que en el caso bajo examen, existe violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se constata una evidente falta de motivación por parte de la Jueza a quo en la decisión recurrida, al no establecer claramente que circunstancias cambiaron para ser procedente la aplicación de una por una medida menos gravosa, pues tal cambio no está exento del deber que tiene el Juzgador de dar una motivación suficiente.
En el caso que nos ocupa, se observa claramente, que la decisión recurrida atenta contra el principio de seguridad jurídica, el derecho a la victima, sobre el cual descansa la uniformidad de la jurisprudencia y los usos procesales o judiciales que practican los tribunales, pues en el presente asunto se sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que surgieran los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, pues la Jueza no explicó cuales eran los basamentos de tal cambio, así como no indicó cual era la circunstancia o hecho nuevo que hacía procedente la petición de la defensa técnica, pues solo se baso que en actas se encontraba demostrado que el acusado “mantiene una relación laboral con la Sociedad Mercantil Nabors Drilling Internacional Limited, Sucursal de Venezuela Sociedad Anónima, desde el mes de enero del 2008, relación laboral que aun no ha cesado, a pesar de encontrarse privado de libertad desde el 25 de Octubre de 2017”, lo cual no esta claro, ya que en el acto de imputación se señalo que existía obstaculización en la investigación por la magnitud del daño producido el cual no se refería al delito sino a la repercusión social del daño causado, por lo que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia esta Sala de Alzada considera que los motivos que tomo la Jueza de Instancia para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, no han variado de modo tal que permita la imposición de una medida menos gravosa, por lo que la decisión se encuentra viciada de inmotivación en virtud que no expresa de manera clara las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo, en consecuencia le asiste la razón a los apelantes. ASI SE DECIDE
Siguiendo este mismo orden de ideas, y a manera didáctica en relación a la segunda denuncia mediante la cual los recurrentes, manifiestan que la decisión dictada causo un gravamen irreparable por cuanto vulnero la tutela judicial efectiva de la victima, observa esta Sala de Alzada lo siguiente:
Tal como se señalo en la primera denuncia, donde se dejo establecido que la Jueza de Instancia no dio cumplimiento a los establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente no tomo en cuenta que con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento criminal, conforme a las disposiciones del Código Adjetivo Penal, a las víctimas de delitos se les ha otorgado una participación activa, la cual se desarrolla a través del ejercicio de un cúmulo de derechos que le permiten actuar como querellante, acusador particular o adherido a la acusación fiscal, o simplemente como la persona que siendo ofendida por el delito, tiene interés en la correcta reparación del daño que se le a causado a su persona, a su familia o a sus bienes tal como lo establece el articulo 120 del Código Orgánico Penal, que dice, “ La protección y reparación del daño causado a la victima son objetivos del proceso... Por su parte, los Jueces y Juezas garantizaran la vigencia de sus derechos y de respeto, protección y reparación durante el proceso…”. Esta participación protagónica, evidentemente responde a la necesidad de dar cabal cumplimiento a la obligación que tiene el Estado de reparar los daños ocasionados, que sufren las víctimas de delitos comunes, lo cual se encuentra establecido en el artículo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes…”, y se establece como la necesidad de llevar a buen cumplimiento, uno de los objetivos del proceso penal, como lo es la protección y reparación del daño causado a la víctima, además de respetar sus derechos, los cuales están contenido en el artículo 122 del Código Adjetivo Penal.
Por otro lado, la Jueza de Instancia en su decisión no tomo en cuenta que el delito imputado es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal en concordancia con el articulo 84 ejusdem, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de NAXIDO BORREGO; los cuales establecen textualmente que:
Artículo 406: En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas: 1. Quince a Veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en le curso de la ejecución de los delitos previstos en los articulo 449,450,451,453,456 y 458 de este Código..."(Omissis) (Subrayado de esta Alzada).
En relación a este delito, debe señalar esta Sala que, es bien sabido que el delito de HOMICIDIO, puede ser cometido por cualquier persona, con el fin de matar a otra persona mediante diversas modalidades y medios que generen peligro, por lo que considera esta Sala traer a colación lo establecido por el Autor Gianni Egidio Piva y Trina Pinto en su libro de ''Comentario a la parte Especial del Derecho Penal'', que hace referencia a este punto, señalando que:

''…La muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad, ha sido tradicionalmente castigada más severamente que el homicidio simple…''.

Aunado a ello, se puede apreciar que el referido delito además de ir en contra de la persona -llámese víctima-, el mismo se encuentra contentivo de dos acciones: a) la psicológica y b) la física o de ejecución, es decir, que el mismo en primer momento se considera consumado por la proyección principal que deviene del acontecer mental del sujeto activo con el fin de causarle la muerte al sujetos pasivo, observándose así que en el presente caso que hoy nos ocupa, el ciudadano YAJAIRO SIMON CARRUYO URDANETA, es quien se presume autor o participe en la muerte del ciudadano NAXIDO BORREGO (occiso).
De lo antes referido, debe mencionar este Tribunal Colegiado que de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir al imputado de auto como autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no tomo en cuenta lo contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso no existía el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, no analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, toda vez que el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal en concordancia con el articulo 84 ejusdem de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la Jueza de Control, esta considero que el hoy imputado participo en el hecho delictivo imputado.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida no analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal
En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.
El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.
Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro.

Así las cosas, se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.
De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.
En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal en concordancia con el articulo 84 ejusdem en perjuicio de quien en vida se llamara NAXIDO BORREGO (occiso), excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo no verificó que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el derecho a la vida, pues se trata de causar la muerte de otra persona; es decir, para que este delito de pueda configurar, la existencia del dolo o la intención de querer causar dicho daño, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal.
En razón de este punto de impugnación, considera esta Sala que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a la víctima. En relación a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:
“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…''.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:
“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.
Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal en concordancia con el articulo 84 ejusdem, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de NAXIDO BORREGO cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado YAJAIRO SIMON CARRUYO identificado en actas, en el delito que se investiga, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del analisis realizado a la decisión recurrida, evidencia esta Sala de Alzada como se dijo anteriormente que la misma no se encuentra debidamente justificada ni motivada, no dando cumplimiento a lo contenido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice: “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”, por cuanto ésta es una facultad discrecional de la Jueza, quien deberá verificar que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, situación que no tomo en cuenta la Jueza de Instancia en su decisión, así como no tomo en cuenta el daño causado a la víctima .
Concluye esta Sala de Alzada, que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano YAJAIRO SIMON CARRUYO, no se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que fue dictada en inobservancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, violentando los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.
En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de conservar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, siendo lo procedente REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertada, establecida en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, en consecuencia se MANTIENE la Medida Privativa de Libertad, decretada en el acto de imputación, de conformidad con los artículos 236, 236 y 237 ejusdem, por lo que se declara CON LUGAR la segunda denuncia alegada por los recurrentes. Y ASI SE DECIDE.
Así las cosas, a juicio de este Tribunal Colegiado, en la presente causa se advierte una clara violación a la tutela judicial efectiva, representada en la falta de motivación del fallo emitido, vulnerando el debido proceso que asiste a las partes, por lo que se hace procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho FRANKLIN USECHE Y LUGGI GRANADILLO BOSCAN, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las victimas por extensión JAINE AURORA VERA GARCIA y NAILIBETH DEL VALLE BORREGO URDANETA, viuda e hija de quien en vida respondiera al nombre de NAXIDO BORREGO HENRIQUEZ, en consecuencia REVOCA la decisión Nº 413-17, de fecha 13 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó PRIMERO: Declara con lugar la solicitud formulada por el Abg. EDWAR JAVIER ACUÑA UZCATEGUI, actuando en su carácter de defensor del ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, cedula de identidad Nº V- 9.762.585, mediante la cual solicito la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sustitución por una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuera interpuesta al ciudadano YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA, cedula de identidad Nº V- 9.762.585, en fecha de su individualización por las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación una vez cada treinta (30) días ante el departamento de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y la prohibición de salida del país sin la previa autorización de este Tribunal y MANTIENE la medida privativa de libertad decretada en contra del imputado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA impuesta en el acto de imputación. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho FRANKLIN USECHE Y LUGGI GRANADILLO BOSCAN, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las victimas por extensión JAINE AURORA VERA GARCIA y NAILIBETH DEL VALLE BORREGO URDANETA, viuda e hija de quien en vida respondiera al nombre de NAXIDO BORREGO HENRIQUEZ.
SEGUNDO: Se REVOCA la decisión Nº 413-17, de fecha 13 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
TERCERO: MANTIENE la medida privativa de libertad decretada en contra del imputado YAJAIRO SIMÓN CARRUYO URDANETA impuesta en el acto de imputación.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los treinta (30) día del mes de noviembre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Presidenta de la Sala-Ponente

DRA. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

DRA. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA
LA SECRETARIA

ABG. ANDREA RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 562-2018, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ABG. ANDREA RIAÑO ROMERO

NMBM/EP-
ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20.287-16
ASUNTO : VP03-R-2018-000773