TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 02 de Noviembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-18347-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000935
DECISIÓN Nº 526-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho RICHARD JOSE ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Vigésimo (20°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.180.116, contra la decisión Nº 706-18, de fecha 16 de Septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: Se declara legitima la APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem. TERCERO: Se declara con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y acuerda el procedimiento conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones el día 25 de Octubre de 2018, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 26 de Octubre de 2018, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PÚBLICA

El profesional del derecho RICHARD JOSE ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Vigésimo (20°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 706-18, de fecha 16 de Septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Alegó que: “…Consta en actas que en fecha 16/09/2018, fue presentado mi defendido Marvin de Jesús Ferrer Martínez, fue imputado por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en razón a lo anterior el Ministerio Publico solicitó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ante lo cual esta defensa se opuso con base al siguiente razonamiento…”

Argumentó que: “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, considera esta defensa que no existe conexidad entre los hechos imputados, los denunciados y los elementos de convicción presentados por el representante fiscal en el acto de audiencia de imputación, aunado al hecho que en el presente asunto se verifica una directa y flagrante violación de la garantía del debido proceso, por parte de los funcionarios actuantes, quienes procedieron a practicar la aprehensión de su patrocinado en franca trasgresión de los postulados constitucionales relativos a la libertad personal observando que en el procedimiento policíal no participaron testigos imparciales que pudieran dar fe que efectivamente a su patrocinado le fue incautado un tipo de material máximo cuando estos mismos indican que mi representado fue aprehendido por un grupo de personas y de la cual no se dejó constancia de los motivos por los cuales no fungieron como testigos en el procedimiento por lo que el Tribunal aquo no valoró ni ejerció sobre las actuaciones el control jurisdiccional que le esta dado de conformidad con lo establecido en los artículos 28 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Aseveró que: “…Considera esta defensa luego de revisar las actuaciones que el Tribunal de Control violó el debido proceso y la tutela Judicial efectiva previstas en el artículo 43 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con dicha resolución, toda vez. Ya que no es una decisión que explica o justifica las razones de derecho que tuvo el Tribunal para negar el pedimento de la defensa...”

Advirtió que: “…De lo cual se observa que existe una inmotivación de la decisión ya considera esta defensa que la motivación debe ser suficiente como para dar por enterado a las partes en forma lógica e! porque de la medida de privación de libertad…”

Acotó que: “…Lo que si se observa ciudadanos Jueces es que el tribunal no cumple con las elemental función de motivar su decisión, tal como lo ha previsto el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal que reza, "...Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, ajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación...”

Apuntó que: “…De tal manera que lo que quiere decir, que no siendo dicha decisión un auto de mera sustanciación en forma mas explícita debió haber indicado por que no le asiste la razón a la defensa, ya que con dicha decisión se estaba cuestionando el estado de libertad de mis defendidos que es un derecho Constitucional muy apreciado después de la vida previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Adujo que:”… Sin embargo el Tribunal debió haber revisado en forma detallada que elementos de convicción contaba para acreditar su autoría o participación en el hecho, pero la decisión carece de dicha información…”

Arguyó que: “…Así mismo, se tiene que el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal esta íntimamente ligado al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer su derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente..."

Consideró que: “…Así las cosas, nuestra carta magna protege, no solo el derecho a pedir ante los órganos los sino de recibir una decisión con prontitud por parte de los funcionarios y correspondiente, más establece en el artículo 25 de la misma caria magna que quien menoscabe derechos dos en la Constitución incurrirá hasta en las distintas responsabilidades y el acto será nulo…”

Continuó indicando que: “…Por lo que existiendo una insuficiencia de los elementos de convicción que fue advertida por esta Defensa en el acto de presentación de imputado, es por lo que no se encuentran llenos los extremos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal indica en su numeral 2° que se podrá decretar la privación preventiva de libertad siempre que se acredite la existencia de: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”

Sostuvo que: “…Así pues, es claro que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de de Control son insuficientes, para acreditar la responsabilidad penal ele m defendida, no existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada sea autora o partícipe en el hecho punible, simplemente porque no se le incautó a ella directamente ningún objeto proveniente del delito ni la víctima la señalo al momento de rendir su declaración…”

Concluyó solicitando que: “…Por lo anterior se solicita a los Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, como consecuencia de ello declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad, certeza jurídica y libertad…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y la decisión apelada, esta Alzada observa:

Que el profesional del derecho RICHARD JOSE ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Vigésimo (20°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.180.116, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 706-18, de fecha 16 de Septiembre de 2018, emanada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputados, en la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decreto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem.

De la revisión exhaustiva realizada al recurso de apelación, se observa que la Defensa (apelante) denuncio, en primer lugar, la violación flagrante de la garantía del debido proceso, por parte de los funcionarios actuantes, quienes practicaron la detención de su defendido inobservando los postulados constitucionales relativos a la libertad personal y sin la presencia de testigo imparciales que den fe de que su representado le fue incautado un tipo de material (sic).

En segundo lugar, el recurrente alegó que el Juzgado de Instancia transgredió el debido proceso y la tutela judicial efectiva prevista en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al emitir el fallo hoy recurrido, por cuanto no justifica las razones jurídicas por las cuales negó el pedimento de la defensa ni explica suficientemente el porqué decreto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, incumpliendo de esta manera, con la mas elemental función de motivar su decisión, tal y como lo ha previsto el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tercer lugar, el apelante cuestionó el hecho de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2° referido a suficientes elementos de convicción para acreditar la responsabilidad penal de su defendido en el hecho punible atribuido, ya que a su representado no se le incautó ningún objeto proveniente del delito, ni la victima lo señaló al momento de rendir su denuncia.

Luego de analizar el escrito recursivo, atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación, así las cosas, con base al análisis del auto apelado, esta Instancia pasa a pronunciarse sobre el primer punto de impugnación referente a la violación flagrante de la garantía del debido proceso, por parte de los funcionarios actuantes, quienes practicaron la detención de su defendido inobservando los postulados constitucionales relativos a la libertad personal y sin la presencia de testigo imparciales que den fe de que su representado le fue incautado un tipo de material (sic), y en primer lugar, las integrantes de esta Alzada estima propicio realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por otra parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa de la Constitución Nacional y del Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el encabezamiento del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

En este contexto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido del acta policial, inserto en el folio 02 de la pieza principal, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, Comando San Francisco, en la cual dejan constancias de las circunstancias bajo las cuales se efectuó la aprehensión del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, observando lo siguiente:

“…el día 15 de septiembre de 2018, siendo aproximadamente las 08:20 horas de la mañana, nos encontrábamos realizando patrullaje de seguridad ciudadana exactamente en el sector km 4 Av. principal, Parroquia Domitila Flores municipio San Francisco del estado Zulia, en ese momento se acercó un ciudadano agitado informando había sido víctima de un robo y que habían capturado al delincuente, inmediatamente nos bajamos del vehículo militar y observamos a un grupo de personas agrupadas enardecidas quienes estaban rodeando a un ciudadano, manifestando los mismos querer lincharlo porque estaban cansado de ser víctimas de robos, inmediatamente procedimos a identificar plena mente al ciudadano quien manifestó ser y llamarse: Marvin de Jesús Ferrer Martínez, Cl. V.-17.180.112 de 33 años de edad., natural de San Francisco, Estado Zulia, profesión u oficio: Carnicero, residenciado actualmente: en el barrio Sur América, Av Principal Calle 29a, Parroquia Marcial Hernández Del Municipio San Francisco Del Estado Zulia, quien vestía de franelilla de color azul, pantalón dé color azul y alpargatas de color gris de tez morena; cabello corto de. color negro procedimos a solicitarle al ciudadano ya descrito, que mostrara cualquier objeto que tuviera en sus pertenencias personales o adherido a su cuerpo, manifestando él mismo no tener nada, motivado a esto procedimos a realizarle revisión corporal y revisión de sus pertenecías según lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en el bolsillo derecho de la parte trasera del pantalón que tenia colocado la cantidad de quince billetes de papel moneda venezolana de denominación cien mil (100.000. ,00) bolívares fuertes, identificados con los siguientes seriales: B45438472, B96807159, B96807158, B29803005, B31532829, B91991362, B81588083, B96807157, B96807156, B9680715S, B96807154, B20801231, C12266510, A32417014, C16373017, para un total de un millón quinientos mil de bolívares Fuertes (1.500.000BSF), miembros de la comunidad nos hicieron entrega de un arma blanca tipo cuchillo el cual le habían despojado al ciudadano: Marvin de Jesús Ferrer Martínez, Cl. V.-17.180.112 de 33 años de edad. CONTINUACIÓN DEL ACTA POLICIAL NRO. 238 DE FECHA 15 DE SEPTIEMBRE DE 2018 posteriormente procedimos a practicar la detención preventiva del mismo leyéndole y explicándole sus derechos como imputado como lo establece el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por presumirse que referido ciudadano comete delitos robo mano armada, luego trasladamos al ciudadano detenido junto con el denunciante, hasta la sede de ¡a Tercera Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana del Comando de Zona Nro. 11, ubicado en el kilómetro 4 Vía Perijá parroquia Domitila Flores del municipio San Francisco del estado Zulia, por tal motivo procedimos a efectuar la retención preventiva del mismo; así mismo procedimos a practicar la detención preventiva del ciudadano conforme a lo establecido en e articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, a quien se le informo sobre tos hechos que cariaron su detención, leyéndole y explicándole sus derechos como imputado contemplados en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Bajo esta misma óptica, se trae a colación acta de denuncia, inserta al folio cinco (05) de la pieza principal, mediante el cual el ciudadano JOSE DOMINGO ANDERSON LEAL, denuncia ante funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, lo siguiente:

“…hoy sábado 15 de Septiembre eran como 08:30 de la mañana, yo me encontraba en mi local de venta de chuchearías Kiosco José, que se encuentra ubicado en el Sector Kilómetro 4 De La Parroquia Domitila Flores, diagonal al Comando de la Guardia Nacional, cuando de pronto se me acercó un muchacho de sexo masculino, morena de 1.70 mts con un cuchillo pequeño me lo puso en el cuello y me dijo me quedara quieto y le entregara todas mis pertenencias o me iba a matar, yo le dije que no tenía nada porque acababa de abrir el puesto y no era mucho lo que había vendido, entonces me sacó del bolsillo del pantalón lo único que tenia de efectivo, que eran 150 bolívares Soberanos (1.500.000,00 bsf anteriormente) y salió corriendo, empiezo pedir ayuda y varios de los comerciantes vecinos se dieron cuenta y empezamos a perseguirlo y logramos agarrarlo más adelante, empezamos a golpearlo fuertemente queríamos lincharlo, fue en ese momento cuando veo pasar una patrulla de la guardia nacional empecé a gritar para que nos prestaran apoyo, los guardias escucharon mis gritos se bajaron de la patrulla, lo esposaron y nos pidieron que los acompañara al comando para colocar la denuncia por eso me encuentro en este comando colocando la denuncia es todo.

Luego del anterior análisis jurisprudencial y doctrinario, así como de la transcripción de las actuaciones policiales insertas en la presente causa, se observa que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de una Flagrancia presunta o posteriori, ya que el ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ fue detenido en una persecución por el clamor público iniciada inmediatamente después de que el delito se cometió, siendo despojado de un arma blanca tipo cuchillo, y una vez entregado a la autoridad, se le procedió a realizar una inspección técnica, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se le incautó la cantidad de millón quinientos mil bolívares fuertes (1.500.000 Bs.F); por lo que se enmarca en una de las modalidades de la flagrancia, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal.

En relación a la ausencia de testigos presénciales del hecho, de la revisión efectuada a las actas se observa la actuación desplegada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, Comando San Francisco, se realizó en total apego a los postulados Constitucionales, toda vez que como se dejo establecido anteriormente la aprehensión del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, y si bien es cierto, el ciudadano antes mencionado fue aprehendido por la comunidad no es menos cierto que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adheridos a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…(omissis...) y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia, por tanto, la detención del imputado de auto, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

En tal sentido, el Autor Bustillo Lorenzo, en su Informe Anual de Fiscal General de la República 2001. Tomo I. Págs. 198-201 señala: “Con respecto a que si para la inspección de personas se requiere la presencia de testigos, este despacho observa que el legislador en el artículo 220 (Ahora artículo 191) referido a la “inspección de personas”, no exigió el cumplimiento de esa formalidad, requiriendo sólo dicha norma, que antes de proceder a la inspección se advierta a la persona “…acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…”. Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento.

En tal sentido, se establece que no existe en actas violación de derechos y garantías denunciadas como transgredidas por el recurrente; y en consecuencia, se declara sin lugar el primer punto de impugnación. Y así se decide.-

En cuanto al segundo y tercer punto de impugnación, referentes a que el Juzgado de Instancia transgredió el debido proceso y la tutela judicial efectiva prevista en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al emitir el fallo hoy recurrido, por cuanto no justifica las razones jurídicas por las cuales negó el pedimento de la defensa ni explica suficientemente el porqué decreto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, incumpliendo de esta manera, con la mas elemental función de motivar su decisión, tal y como lo ha previsto el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2° referido a suficientes elementos de convicción para acreditar la responsabilidad penal de su defendido en el hecho punible atribuido, ya que a su representado no se le incautó ningún objeto proveniente del delito, ni la victima lo señaló al momento de rendir su denuncia; esta Sala de Alzada procede a resolver ambas denuncias de manera conjunta, por tratarse del mismo sustrato material.

En este sentido, este Cuerpo Colegiado, en primer lugar, traen a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado Décimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Pena! del Estado Zulia procede a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que la detención del imputado de autos se produjo en fecha 24 de Agosto del año 2018 por efectivos adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO ZONA N° 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA ZULIA, TERCERA COMPAÑÍA Ahora cien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal del ROBO AGRAVADO BAJO LA MODUIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 455 ejusdem, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales:

1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15 DE SEPTIEMBRE DE 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO ZONA N° 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA ZULIA, TERCERA COMPAÑÍA.
2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 15 DE SEPTIEMBRE DE 2018 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO ZONA N° 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA ZULIA, TERCERA COMPAÑÍA.
3) DENUNCIA, de fecha 15 DE SEPTIEMBRE DE 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO ZONA N° 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA ZULIA, TERCERA COMPAÑÍA.
4) CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 15 DE SEPTIEMBRE ÜE 2018, suscrita por: funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO ZOMA N° 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA ZULIA, TERCERA COMPAÑÍA.
5) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 15 DE SEPTIEMBRE DE 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO ZONA N° 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA ZULIA, TERCERA COMPAÑÍA.
6) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 15 DÉ SEPTIEMBRE DE 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO ZONA N° 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA ZULIA, TERCERA COMPAÑÍA.
7) RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 15 DE SEPTIEMBRE DE 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO ZONA N° 11, DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA ZULIA, TERCERA COMPAÑÍA.

Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estada! en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad eh el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido !o cual no sólo se refiere al delito sino a ¡a repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislado procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de vía excepcional medida cautelar de privación de libertad personal.. Y en cuanto a la Solicitud de una Medida menos gravosa esta juzgadora LA DECLARA SIN LUGAR ya que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegurar las resultas del proceso, por lo que el Ministerio Público de conformidad con el articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y participes, todo esto concatenado con el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a los imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del ciudadano imputado por las rezones que considero este Tribunal para decretar la atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por !a Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDÓN HAAZ, de fecha 23/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así. En su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serie exigidas ¡as mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral..." esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. En consecuencia Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en e! presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público.

Ahora bien en relación a la solicitud de la defensa de que el acta policial se encuentra viciada de nulidad, por inobservancia de lo establecido en el artículo 187 del Código Adjetivo, ya que los funcionarios no contaron con la presencia de dos testigos instrumentales, ni indican la justificación por la cual no cumplieron con este requisito, por lo que esta defensa de conformidad con lo establecido con los artículos l 74 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita la NULIDAD, esta Juzgadora considera inviable ese argumento pues lo que se extrae del acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral, asimismo se observa al contenido del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a la inspección de personas, en la parte in fine los siguiente: "....procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompaña- de dos testigos", razón por la cual no considera esta Juzgadora vicio alguno al respecto, por lo que se declara el referido pedimento SIN LUGAR. A mayor abundamiento en relación a esa solicitud de nulidad re puede decir que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé —o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas— como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como ¡a secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de la- partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa privada, En tal sentido ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 476, Expediente N° C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: " Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, "a en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales... en relación a las diligencias de investigación solicitadas, deberá acudir ante el Ministerio Público a los fines de solicitar las diligencias que considere pertinentes. En virtud do lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considero, quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el M u en atención al señalamiento realizado por la victima en su denuncia y las evidencias incautadas por lo que es procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso es, declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos, y en consecuencia se impone MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ …omissis…, por la presunta comisión del delitos de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo que Fe decreta como Sitio a el ciudadano MARVIN DE JESÚS FERRER MARTÍNEZ, portador de la cédula de identidad Nro V- 17.180.112 hasta tanto pueda ser ingresado a un Centro de Arresto y detención Preventiva precio cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado el respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13.

Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como! finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez dializada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a !o establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE….”

Plasmado como ha sido, los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado procede a dar respuesta al alegato esgrimido por el recurrente referente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a suficientes elementos de convicción para acreditar la responsabilidad penal de su defendido en el hecho punible atribuido, ya que a su representado no se le incautó ningún objeto proveniente del delito, ni la victima lo señaló al momento de rendir su denuncia; por tanto, se realizan las siguientes consideraciones:

Es preciso destacar que la libertad es la regla en el proceso penal, pero tal como se ha mencionado en reiteradas oportunidades, por vía excepcional resulta procedente, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusoria la prosecución penal y en consecuencia los fines de la justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.

En este orden de ideas, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud del Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido a la presunción grave del Derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que atenta contra el derecho mas importante inherente al ser humano, el derecho a la vida, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el País o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; la conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Público como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.

El Juez de Control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme al articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

Una vez realizada las consideraciones antes indicadas, y analizado como ha sido el escrito de apelación, lo medular es determinar si se cumplieron los extremos legales en torno al otorgamiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

De tal manera que, los supuestos de procedencia se encuentran dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En este sentido, siendo que la norma supra transcrita ha establecido que para la procedencia de una medida de coerción personal, se debe acreditar, en primer lugar, la existencia de: “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”, estas Juzgadoras ameritan necesario, en primer lugar, realizar un análisis en relación al delito imputado al ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ en la audiencia oral, a fin de comprobar si la conducta desplegada por el mismo encuadra o no en los hechos antijurídicos precalificados por la vindicta pública.

Tenemos entonces que, el delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, establece que:

“Artículo 455: Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entreguen un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, será castigado con prisión de seis años a doce años. (Subrayado de esta Alzada)

Artículo 458: Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido, por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años…” (Subrayado de esta Alzada)

Con respecto a este delito, el autor Carrara en su obra “Opúsculos al Derecho Criminal, Vol IV, p.88., señala lo siguiente:

“De manera que, al diferir tanto uno y otro delito en sus criterios esenciales, es palmario que también muy distinta ha de ser la apreciación de ambas figuras criminosas. La fuerza suprema de la lógica muestra que sendas agravantes operan en sentido inverso en los dos casos: mientras que en el hurto la mínima cantidad sustraída lo atenúa, en el robo lo agrava. Y ello debe ser así porque el Derecho Criminal defiende con la ley punitiva el derecho de propiedad ("natural" en los hombres segiin Carrara) con un rigor cambiante según las circunstancias. Así, con amenazas de penas distintas, enfrenta las conductas (contra la propiedad) engañosas (estafa), abusivas (apropiación indebida), del simple quitar o sustraer (hurto), del quitar con violencia (robo o "hurto mas violencia" para Carrara), con privación prolongada de la libertad (secuestro), aprovechadoras, usurpadoras, dañosas y, también, las que quiten de forma violenta mediata o a plazo consi¬derable, es decir, la extorsión.
Para que pueda hablarse de robo, será necesario entonces que la amenaza sea seria, que represente un peligro de daño cierto para su destinatario, que el mal este por suceder prontamente. Como consecuencia de la misma será necesario que la resistencia de la victima, haya quedado anulada, en virtud de la coacción. Las amenazas en el delito de robo deben tener cierta entidad, es decir, no basta cualquier amenaza, una simple coacción, sino que debe tratarse de "amenazas de graves de danos inminentes contra personas o cosas". Por lo tanto, además de traducirse en un peligro actual, a punto de concretarse, deben tener gravedad suficiente para intimidar al término medio de las personas. El daño que se ofrece a la victima puede ser a su vida, a su libertad o integridad, como también a su honor o reputación, ya que el legislador no hace distinciones al respecto. En el caso de que el delito se cometa por medio de amenaza a la vida, el robo se agravara conforme lo dispuesto del ordinal 1° del articulo 7 de la presente ley.
Las amenazas, al igual que las violencias, podrán recaer también sobre cosas, aunque de ordinario lo hagan sobre personas. Por ejemplo, el autor atemoriza al dueño diciéndole que si no entrega el automóvil le incendiara en el acto su casa. Respecto a la forma de la amenaza, podrá realizarse verbalmente o mediante hechos concluyentes. Podrá ser también directa o indirecta, explicita o implícita. Por "hechos conclu¬yentes" debe entenderse cualquier conducta que de a entender directamente un mal futuro. Por ejemplo, el autor enseñando una pistola que tiene en el cinto, le pide cortésmente a la victima que entregue el vehiculo.
Si la violencia es constitutiva de un delito contra la vida o contra la integridad personal, podrá apreciarse un concurso material del robo con el delito que se trate (por ejem¬plo, homicidio, lesiones, etc.). En este sentido, es importante destacar, que si durante la ejecución de este delito (al igual que en el delito de hurto de vehiculo automotor) se cometiere un homicidio no podrá aplicarse del homicidio prevista en el ordinal 1° del articulo 406 del CP, ya que la misma esta referida únicamente a los artículos 449, 450, 451, 453- 456 y 458 del CP.
La violencia también podría recaer sobre una cosa. Igualmente, dicha violencia deberá ser anterior al apoderamiento, esto en el robo propio, pero podrá ser posterior en el impropio".

Así las cosas, es preciso destacar lo dispuesto en sentencia emanada por el Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de marzo del 2000, donde señala:

“…El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligo a la victima a entregársela”; “si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública”.

En este orden de ideas, señala el autor Carlos Simón Bello, antes referido en su obra “comentarios a la Ley sobre el Hurto y Robo de vehículo Automotor” en relación a la referida sentencia:

“Dice la mencionada sentencia que “…el hecho de que ambos delitos pertenezcan en principio a un mismo género, no significa “ipso-iure que participen de las mismas características. En efecto, el hurto no es un delito complejo y el robo sí lo es. Ya esto advierte que el robo además de tener su primigenia característica en ser un delito contra la propiedad, tiene también otras características; es un delito contra las personas, puesto que atenta contra su libertad e integridad. Atentado que realiza con un medio que no usa en absoluto el hurto; la violencia.” (Destacado de esta Sala).

Asimismo, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 325, del 15/08/2012, en cuanto a las características del delito de robo, en cualquiera de sus tipos penales, ha establecido lo siguiente:

“(…) Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal.
El delito de robo se consuma con el simple hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto perteneciente a otro sujeto aunque sea por momentos; basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el delincuente, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública,…
(…/…)
…se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo (…)”. (Sentencia Nº 435 del 8 de agosto de 2008)…”

En este contexto, debe señalar esta Sala que es conocido que el delito de ROBO AGRAVADO, es un delito de carácter pluriofensivo, ya que existe la ofensa de más de un bien jurídico tutelado por el Estado, pues el agresor además de atacar el derecho de propiedad, viola, por lo menos como medio, el derecho de la libertad individual y a veces también el de la integridad personal, constituyendo para la comisión de este delito una lesión contra la propiedad y un ataque a la persona de la víctima, el cual, en el caso bajo estudio fue cometido por medio de amenazas a la vida, por lo que esta provisto de verbos rectores que agravan a este tipo de delito, en el cual el primero de ellos referido a constreñir a la persona del sujeto pasivo para que éste a su vez entregue la cosa mueble o a permitir que el sujeto activo se apodere de ella.

De igual manera, esta Sala debe indicar que el delito de robo, en cualquiera de sus modalidades, se caracteriza por el uso de la fuerza (violencia física o verbal, por ejemplo) o bajo amenazas a la vida de la víctima o de otra persona, para despojarla de su pertenencia.

Así pues, una vez analizado por estas Juezas Superiores tanto el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, como el resto de las actuaciones policiales; se observa que la detención del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, se materializa cuando los funcionarios actuantes se encontraban realizando labores de patrullaje en el sector km 4 Av. principal, Parroquia Domitila Flores municipio San Francisco del estado Zulia, momento en el cual se acercó un ciudadano agitado informando que había sido víctima de un robo y que habían capturado al delincuente, inmediatamente los funcionarios se bajaron del vehículo militar observando inmediatamente a un grupo de personas agrupadas quienes estaban rodeando a un ciudadano, quien fue identificado como Marvin de Jesús Ferrer Martínez, procediendo la comisión policial a solicitarle que mostrara cualquier objeto que tuviera en sus pertenencias personales o adherido a su cuerpo, manifestando no tener nada; por lo que, le realizaron revisión corporal y revisión de sus pertenecías amparados conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en el bolsillo derecho de la parte trasera del pantalón la cantidad de quince billetes de papel moneda venezolana de denominación cien mil (100.000.00) bolívares fuertes, identificados con los siguientes seriales: B45438472, B96807159, B96807158, B29803005, B31532829, B91991362, B81588083, B96807157, B96807156, B9680715S, B96807154, B20801231, C12266510, A32417014, C16373017, para un total de un millón quinientos mil de bolívares Fuertes (1.500.000BSF). De seguidas, los miembros de la comunidad les hicieron entrega a los funcionarios de un arma blanca tipo cuchillo el cual le habían despojado al ciudadano Marvin de Jesús Ferrer Martínez, situación ésta que produjo su aprehensión; considerando esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando determinada así, la existencia de un hecho ilícito inicialmente precalificado como lo es el delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, el cual no se encuentra evidentemente prescrito. Sin embargo, quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, del hecho que actualmente le es atribuido.

Del mismo modo, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

De manera que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, compartiendo quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión dictada por el Tribunal de Instancia.

De igual manera evidencian estas Juzgadoras la existencia del numeral segundo del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, como lo son “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”, los cuales fueron debidamente individualizados por el Tribunal de Instancia, y fueron plasmados en la decisión, de la siguiente manera:

1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 238, de fecha 15 de septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, inserta al folio 02 de la pieza principal.

2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 15 de septiembre de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, inserta al folio 03 de la pieza principal.

3) DENUNCIA, rendida por el ciudadano JOSE DOMINGO ANDERSON LEAL de fecha 15 de septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, inserto a folio 05 de la pieza principal.

4) CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 15 de septiembre de 2018, suscrita por: funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, inserto al folio 06 de la pieza principal.

5) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 15 de septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, inserta al folio 07 de la pieza principal.

6) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 15 de septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, inserto al folio 09 de la pieza principal.

7) RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 15 de septiembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana Zulia, Tercera Compañía, inserto en los folios 10 y 11 de la pieza principal.

Por consiguiente, destaca esta Sala que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida sustitutiva de libertad o la medida privativa de libertad, observando que en el caso bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviéndole de fundamento para el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ; elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que el imputado es autor o participe en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, dando por cumplida la recurrida, como ya se mencionó anteriormente, con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad, referido a “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegarse a imponer, así como la magnitud del daño que causa este tipo de delitos que han sido considerados como pluriofensivos, por lesionar varios bienes jurídicos tutelados, como lo son el derecho a la vida y a la propiedad; por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, evidenciándose de esta manera, la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la Juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón; no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, en la cual el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que el Tribunal A quo, violó flagrantemente el contenido del artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, toda vez que ha quedado plenamente evidenciado que en el presente caso se encuentran llenos los parámetros exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo dejo establecido el Tribunal de Instancia por cuanto consideró que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que como se menciono ut supra, existe un hecho punible como lo es el delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público y una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la Juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En este sentido, se precisa que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, el cual establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón al apelante al indicar que con el fallo dictado se transgredió el debido proceso y la tutela judicial efectiva prevista en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto no justifica las razones jurídicas por las cuales negó el pedimento de la defensa ni explica suficientemente el porqué decreto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, ya que la resolución impugnada contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem.

Observan quienes aquí deciden, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no presenta el vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida de coerción personal, procediendo en el acto de audiencia de presentación a dar respuesta a los planteamientos realizados tanto por el Ministerio Público como por la defensa pública, en consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en el segundo y tercer punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se declara.

Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho RICHARD JOSE ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Vigésimo (20°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.180.116, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 706-18, de fecha 16 de Septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: Se declara legitima la APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem. TERCERO: Se declara con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y acuerda el procedimiento conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Así Se Decide

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RICHARD JOSE ECHETO MAS Y RUBI, Defensor Público Vigésimo (20°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.180.116.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 706-18, de fecha 16 de Septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional entre otros pronunciamientos decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano MARVIN DE JESUS FERRER MARTINEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de Noviembre de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
(PONENTE)

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 526-18

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA KATHERINE RIAÑO

NMBM/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 10C-18347-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000935