TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 02 de Noviembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22428-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000623
DECISIÓN Nº 527-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho ANIBAL RAFAEL ROMERO ORDOÑEZ y JESUS ALBERTO ROMERO ORDOÑEZ, titulares de la cedula de identidad N° 5.816.844 y 9.753.375, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 153.853 y 155.353, respectivamente, en su carácter de Defensores de los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, titulares de la cedula de identidad N° 24.730.056 y 26.743.043, respectivamente, contra la decisión Nº 331-18, de fecha 02 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: SE DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de los imputados HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones el día 25 de Octubre de 2018, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 26 de Octubre de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR LA DEFENSA PRIVADA

Los profesionales del derecho ANIBAL RAFAEL ROMERO ORDOÑEZ y JESUS ALBERTO ROMERO ORDOÑEZ, en su carácter de Defensores de los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, interpusieron recurso de apelación contra la decisión Nº 331-18, de fecha 02 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Alegaron los apelantes en el capitulo denominado “PUNTO PREVIO” que: “…Establece textualmente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de ésta fase "Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos internacionales suscritos por la República". Por otra parte, el sistema de garantías establecidos por la Vigente Constitución Nacional, en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, operan de modo correcto y específico igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ése individuo a través de un proceso regular o debido proceso que constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Argumentaron que: “…Podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado entre otros los siguientes:
Primero: Principio de inocencia Este principio consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que "Hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal, correspondiendo al órgano de la Acusación acreditar la amaría culpable".
Segundo: No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deban cesar o modificarse de modo más favorable cuando varían las características que les dieron origen.
Tercero: Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afectan o les causen agravio y de contar con los órganos de Control de la legalidad del procedimiento y el de la aplicación del Derecho sustantivo, todo conforme a los Principios y Garantías que informan el Proceso Penal venezolano.
Cuarto: Afirmación de la Libertad, artículo 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Apuntaron los recurrentes que: “…Amparado en los artículos 439, numerales 4 y 5, del Código Orgánico procesal Penal (C.O.P.P.), interponemos formal Recurso de Apelación contra la DECISIÓN dictada por ese Tribunal Cuarto de Control, veintiséis (26) de Abril de 2018, a los fines que esta corte se pronuncie a favor de nuestros representados: HENDRI JOSÉ MORALES I VANES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, venezolanos mayores de edad, solteros, titulares de las cédulas de identidades Nos. V-24.730.056 y V.- 26.743.043, ya que en el presente caso, se le causa gravamen irreparable a nuestros defendidos cuando se violan los artículos 26. 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 187, 188 del Código Procesal penal, respecto a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona toda vez que el Tribunal no estimó los alegatos que esgrimió la defensa; respecto a que no existían fundados elementos de convicción que acreditaran la responsabilidad penal de nuestros defendidos en los hechos, lo cual debía arrojar como consecuencia o remedio procesal, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar suficiente para garantizar el resultado del presente proceso, dado los insuficientes elementos de convicción presentados…”

Afirmaron que: “…Omissis… Ahora bien, a nuestros defendidos se les está imputando la precalificación jurídica, como el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; Siendo la sentencia recurrida desfavorable a nuestra pretensión, nos asiste el derecho a recurrir del fallo toda vez que aspiramos una decisión favorable a nuestra pretensión donde se subsanen los errores que explanaremos en lo sucesivo, lo que nos convierte en parte agraviada ser adversa la decisión a nuestra pretensión, no estando prohibido por Ley el recurso de Apelación contra la misma y siendo permisible recurrir contra decisiones que: declaren la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad como la decisión que se recurre e igualmente las que causan un gravamen irreparable (artículo 439 numerales 4 y 5 del COPP)…”

Adujeron que: “… Omissis… Bajos tales criterios y con fundamento en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé como presupuesto a los fines de interponer recurso de apelación de autos que la decisión declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, como lo que ocurrió en el presente caso, es necesario hacer algunas consideraciones:…”

Arguyeron que: “…Quienes aquí disentimos de la decisión in comento, somos del criterio que la misma adolece del elemento esencial de todo fallo judicial; como la es la motivación, la misma es un elemento sine qua non a la validez de todo pronunciamiento judicial máxime en un estado democrático, de justicia, social y de derecho; principios básicos de nuestra contrato social; como bien lo propugna nuestra Carta Política. Es un principio que primero garantiza el derecho la defensa y a su vez en nuestro sistema democrático va dirigido no solo a las partes, sino a todos los ciudadanos, es decir las decisiones deben tener tal grado de motivación que las mismas serán entendibles por los ciudadanos comunes, más aun en los sistemas donde se establecen los principios del sistema acusatorio…”

Consideraron que: “…La motivación no solo es un elemento esencial, además es una exigencia formal dé la sentencia, ya que su quebrantamiento u omisión acarrea el resultado de nulidad absoluta. Como es sabido y tratado ampliamente, tal infracción de inmotivación afecta ineludiblemente al derecho a la defensa; es decir el derecho que tiene todo imputado a saber; como, porque y de qué, se le acusa, todo ello con a finalidad de poder defenderse, a saber que la defensa' es un principio inquebrantable de los estados democráticos y previsto como derecho fundamenta en nuestra Constitución art. 49)…”

Detallaron que: “…a. En fecha 01 de Mayo de 2018, siendo las 07:00 horas de la Tarde, en las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, tal como se evidencia del folio 2 y su vuelta de las actas que integra la presente causa, en las cuales se evidencia que los ciudadanos imputados fueron aprehendidos por funcionarios De La Guardia Nacional Bolivariana, destacados en el Centro de Control Caujarito de CORPOELEC en Jurisdicción de la Parroquia "Luis Hurtado Higuera", que dentro de la Instalaciones de CORPOELEC, patio de chatarra se encontraban dos Ciudadanos que no estaban autorizados para estar dentro de las Instalaciones Eléctricas, a quienes se le da la vos de alto acatando la orden y soltando dicho material y fueron apresado, se le realizo Inspección Corporal no encontrándose ningún tipo de evidencia criminalísticas adheridas a su cuerpo…”

Destacaron que: “…b. En este mismo sentido, considera esta Defensa Técnica que de las actuaciones anteriormente señaladas no se evidencia una correcta adecuación típica en cuanto al supuesto del delito de Comercio Ilícito de Material Estratégico previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto, si bien como lo refiere el acta de investigación, a la cual se ha hecho referencia, que da cuenta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron aprehendido nuestros defendidos HENDRI JOSÉ MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, la cual merece fe pública y de los objetos incautados entre ellos material descrito como cable forrado de Material Sintético de color Negro (aluminio) en las cantidades descritas en las actas de retención y cadenas de custodia, habida cuenta que el tipo penal imputado exige la acción de traficar, (verbo Rector Traficar) traslado, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas o materiales estratégicos, que es el caso que nos ocupa, de la revisión y análisis no quedó acreditada en esta etapa primigenia del proceso, actos de comercialización y Trafico de los imputados de autos que haga inferir que ciertamente se da el tipo de comercio ilícito de material estratégico y Trafico, constatándose la inexistencia de hechos en la referida acta de investigación que se traduzca en términos del Delito antes señalado que constituyan tal como se mencionó actos de comercialización y Trafico del mismo, lo que si se encuentra acreditado a criterio de esta defensa Técnica es el DELITO DE HURTO, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 451 DE LA NORMA SUSTANTIVA PENAL, por cuanto se evidenció de las actas que el Material incautado cuando a los Imputados se les da la vos de alto soltaron el .Material quedando dentro del patio en las Instalaciones de Corpoelec, patio de chatarra dicho Material el cual nunca salió del Patio de chatarra de Corpoelec, así mismo se evidencia que no se consumó el delito de Tráfico y Comercialización de Materiales Estratégicos razones suficientes para solicitar la desestimación del delito del Trafico y Comercio ilícito de Material Estratégico para los imputados de autos previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y se adecué al delito de hurto previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva penal…”

Concluyeron solicitando en el capitulo denominado PETITORIO que: “Primero: Que la presente Apelación sea- admitida y sustanciada conforme a Derecho y declarada con lugar. Segundo: Solicitamos, que se sea corregida la calificación jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia DESETIMAR la precalificación jurídica atribuida del presunto delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIALES ESTRTEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Tercero: Como consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente Apelación y Ordene la LIBERTAD de mis defendidos, Ciudadanos. HENDRI JOSÉ MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, titulares de las cédulas de identidades Nos. V-24.730.056 y V.- 26.743.043, mediante la aplicación de una medida menos gravosa de las contempladas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente...”
III

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente los profesionales del derecho ANIBAL RAFAEL ROMERO ORDOÑEZ y JESUS ALBERTO ROMERO ORDOÑEZ, en su carácter de Defensores de los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, interpusieron recurso de apelación contra la decisión Nº 331-18, de fecha 02 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando, en primer lugar, que el Tribunal no estimó los alegatos que esgrimió la defensa respecto a que no existían fundados elementos de convicción que acreditaran la responsabilidad penal de sus defendidos en los hechos imputados por la Vindicta Pública, por lo tanto debió imponerse una medida cautelar sustitutiva de libertad, previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, denunciaron que la decisión impugnada adolece del elemento esencial de todo fallo judicial, tal y como lo constituye la motivación, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la decisión emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Por último, alegaron que de las actas no se evidencia una correcta adecuación típica prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por lo que solicita la desestimación la precalificación jurídica atribuida del presunto delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIALES ESTRTEGICOS.

Ahora bien, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por los recurrentes, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, este Tribunal Colegiado pasa a resolver la primera y segunda denuncia referente a que el Tribunal no estimó los alegatos que esgrimió la defensa respecto a que no existían fundados elementos de convicción que acreditaran la responsabilidad penal de sus defendidos en los hechos imputados por la Vindicta Pública, por lo tanto debió imponerse una medida cautelar sustitutiva de libertad, previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y que de las actas no se evidencia una correcta adecuación típica previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; de manera conjunta por tratarse del mismo sustrato material.

En este sentido, este Cuerpo Colegiado estima oportuno, traer a colación los fundamentos de hecho y de Derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones dé la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesa! Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

El objetivo de las audiencias de presentación; se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales;- y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.

Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, de actas se evidencia que la detención del ciudadano hoy individualizado, se produjo en fecha 01-05-2018, bajo los efectos de la flagrancia, conforme lo previsto el artículo .234 del Código Orgánico Procesal Penal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 01-05-2018 debidamente firmada por cada uno de los imputados quienes son puestos á disposición de este Tribunal en la presente fecha 02-05-20-18, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión, motivo por el cual se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1.- HENDRI JOSÉ MORALES IVAÑES. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 24.730.056, y 2.- CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26.743.043. ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, conforme a lo establecido en el artículo 236 en sus numerales 1o,2o y 3o, del Código Orgánico Procesal Penal, observa este. Tribunal, que estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al. Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que comparte este Tribunal por considerar que los hechos señalados se ajustan y adecúan al tipo penal señalado,. siendo preciso señalar tal precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así ¡o ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en Sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente: "...tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de 'la celebración de la audiencia de presentación de imputados' es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo", de igual forma se hace referencia del Decreto N° 16, Gaceta Oficial N° 41.125 de fecha 30 de Marzo de 2017, en el Marco del estado de excepción y emergencia económica, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de, carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional. (Sombreado del tribunal), es por lo que se declara SIN LUGAR, la solicitud realizada por la defensa de los imputados de las actas.

Ahora bien, lo anterior se evidencia partiendo de fundados elementos de convicción que se acompañan a las actas de la causa y que hacen presumir la participación de los hoy imputados en el delito In Comento, tal y como se desprende de los siguientes elementos: 1.- Oficio N° 090-18, de fecha 01-05-2018; suscrita por los funcionarios actuantes adscritos LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. COMANDO DE ZONA N° 11. DESTACAMENTO N° 111. SEGUNDA COMPAÑÍA, la cual riela inserta al folio (01) de la presente causa, aunado a 2.- Acta de Investigación Penal de fecha 01-05-2018 suscrita por los funcionarios actuantes adscritos LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. COMANDO DE ZONA N° 11. DESTACAMENTO N° 111. SEGUNDA COMPAÑÍA, la cual riela inserta al folio (02) y su vuelto de la presente causal aunado a 3.- Acta de Notificación de Derechos del Imputado, de fecha 01-05-2018, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. COMANDO DE ZONA N° 11. DESTACAMENTO N° 111. SEGUNDA COMPAÑÍA, la cual riela inserta al folio (03) y folio (04) de la presente causa, aunado a 4.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 01-05-2018, suscrita por los funcionarios, actuantes adscritos LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. COMANDO DE ZONA N° 11. DESTACAMENTO 0 1-11. SEGUNDA COMPAÑÍA, la cual riela inserta al folio (05) con sus fijaciones fotográficas inserta al folio (06) y folio (07) de la presente causa, aunado a 5.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia, de fecha 01-05-2018, suscrita, por los funcionarios actuantes adscritos LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. COMANDO*DE ZONA N° 11. DESTACAMENTO N° 111. SEGUNDA COMPAÑÍA la cual riela inserta al folio (08) y su vuelto de la presente, aunado a 6.- Oficio N° 096-18 dirigido al Departamento de Alguacilazgo, de fecha 02-05-2018, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. COMANDO DE ZONA N° 11. DESTACAMENTO N° 111. SEGUNDA COMPAÑÍA, la cual riela inserta al folio (09) de las presentes actuaciones. Elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de actas se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito antes especificado de acuerdo a! contenido de las actuaciones, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente, la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia.

Observa entonces esta Juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y la calificación Jurídica que se adecué a la misma.

Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa.
En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.

Elementos estos que no se evidenciad del contexto de la exposición hecha por la defensa de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa,.no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de mérito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde, como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro del tipos penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.

Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado a la colectividad y al estado Venezolano; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas .y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas* surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de los hoy imputados; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR a los imputados 1.- HENDRI JOSÉ MORALES IVAÑES. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 24.730.056, y 2.- CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26.743.043, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1o, 2o y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Publicó y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa técnica.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de-investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas conforme lo establece el articulo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los-Numerales 1o, 2o, y 3o del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2o y 3°, ambos, del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.- HENDRI JOSÉ MORALES IVAÑES. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-24.730.056, y 2.- CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 26.743.043, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales I°, 2°, y 3° del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2o y 3o, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y. la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE…”

Así pues, analizados los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, y siendo que la parte recurrente alega que de las actas no surgen elementos de convicción que acreditaren la responsabilidad penal de su defendidos en los hechos imputados por la Vindicta Pública, aunado a que, de actas no se evidencia una correcta adecuación típica previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; esta Sala de Alzada procede a dar respuesta a las mismas, efectuando un análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de constatar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, prescribiendo textualmente dicho artículo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Omissis…”.

De esta manera, se observa que el artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen Derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. En cuanto a la magnitud del daño causado, se hace pertinente establecer que va depender del bien jurídico Tutelado.

Igualmente, con respecto al peligro de obstaculización, el artículo 238 del texto Adjetivo Penal establece como referencia que debe ser tomado en cuenta la grave sospecha de que el imputado o imputada podrá: destruirá, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción y/o influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala de Alzada, pasa a verificar el primer supuesto de procedencia dispuesto en el artículo 236 ordinal 1° referente a “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”, por lo tanto, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior, realizar un análisis en relación al delito imputado a los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, a fin de comprobar si la conducta desplegada por los mismos encuadra en los hechos antijurídicos atribuidos por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados.

Tenemos entonces, que el delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIALES ESTRTEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

Considerando esta Alzada, que se debe destacar, en el análisis del presente caso que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos.

Cabe destacar que el Estado Venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio que pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estas Jueces Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención de los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO se materializó cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana se encontraban de servicio en el centro de operación caujarito de la empresa Coorpoelec ubicado en entre la vías de la Circunvalación 3 con avenida 100, de la Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo, visualizando que dichos ciudadanos se encontraban trasladando varios metros de cables forrado en material sintético de color negro (los cuales resultaron ser dos cable de aluminio forrados en material sintético, con un largo de 15 metros cada uno); por lo que les dieron la voz de alto acatando dicha solicitud y soltando el material (cable), siendo aprehendidos e inmediatamente se les practicó una inspección corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en la que no se les incauto elementos de interés criminalístico, situación ésta que produjo su aprehensión; por lo que hasta la presente etapa procesal los hechos pueden subsumirse en el ilícito imputado inicialmente por la Vindicta Publica; dándose por cumplido el primer requisito de procedibilidad previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los hoy imputados de los hechos que actualmente le son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Por lo que, la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de imputación, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo tanto en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, compartiendo quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia.

Por otra parte, evidencian estas Juzgadoras la existencia del numeral segundo del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, como lo son “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”, los cuales fueron debidamente individualizados por el Tribunal de Instancia, y fueron plasmados en la decisión, de la siguiente manera:

1.- Acta de Investigación Penal N° CZ11-D111-2DACIA-SIP-090, de fecha 01-05-2018, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, la cual riela inserta al folio 02 y su vuelto de la causa principal.

2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 01-05-2018, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, la cual riela inserta en los folios 03 y 04 de la causa principal.

3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 01-05-2018, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, la cual riela en el folio 05 de la causa principal.

4.- Fijaciones Fotográfica, de fecha 01-05-2018, tomada por funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, la cual riela en los folios 06 y 07 de la causa principal.

5.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia, de fecha 01-05-2018, suscrita, por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Segunda Compañía, inserta al folio 08 de la pieza principal.

En este orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que los imputados asistan a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por los defensores, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales efectivamente fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia; elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO son autores o participes en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIALES ESTRTEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dando por cumplida la recurrida, con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, referido a “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso en particular, observando además, la magnitud del daño causado por cuanto el delito atribuido atenta contra los procesos productivos del país, aunado al hecho de que la posible pena del delito que pudiese llegarse a imponer, a los imputados, tiene una pena en su límite de ocho (08) a doce (12) años de prisión; por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, encontrándose debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

De lo antes expuesto se evidencia que en el presente caso, la precalificación imputada por el Ministerio Público a los encartados de autos y acogida por el Tribunal de Instancia devienen indefectiblemente de los hechos objeto del presente proceso, así como efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública, a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dado la magnitud del daño causado, aunado a, la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas Juzgadoras que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, plenamente identificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna y en el texto Adjetivo Penal denunciadas como transgredidas por la parte recurrente.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos antes mencionados, son autores o partícipes de los hechos que se les atribuyen, considerando además la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad dada la posible pena a imponer que como se mencionó anteriormente es de 8 a 12 años de prisión; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando dicha medida, absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión, la magnitud del daño causado y la sanción probable a imponer; por lo que no le asiste la razón a la defensa, en este aspecto. No obstante, cabe destacar que la imposición de la medida de privación de libertad durante esta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales. Por lo tanto, las denuncias contenidas en el primer y segundo punto deben ser declaradas Sin Lugar. Y así se decide.-

Finalmente, en cuanto al tercer punto de impugnación, referente a que la decisión impugnada adolece del elemento esencial de todo fallo judicial, tal y como lo constituye la motivación, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la decisión emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; sobre este particular, precisan las integrantes de esta Sala que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a los apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO son presuntos autores o participes en la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIALES ESTRTEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia N° 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. N° 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón a los accionantes en la denuncia contenida en el tercer punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ANIBAL RAFAEL ROMERO ORDOÑEZ y JESUS ALBERTO ROMERO ORDOÑEZ, titulares de la cedula de identidad N° 5.816.844 y 9.753.375, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 153.853 y 155.353, respectivamente, en su carácter de Defensores de los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, titulares de la cedula de identidad N° 24.730.056 y 26.743.043, respectivamente, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 331-18, de fecha 02 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: SE DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de los imputados HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho ANIBAL RAFAEL ROMERO ORDOÑEZ y JESUS ALBERTO ROMERO ORDOÑEZ, titulares de la cedula de identidad N° 5.816.844 y 9.753.375, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 153.853 y 155.353, respectivamente, en su carácter de Defensores de los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, titulares de la cedula de identidad N° 24.730.056 y 26.743.043, respectivamente.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 331-18, de fecha 02 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos HENDRI JOSE MORALES IVAÑES y CARLOS JAVIER TORRES SALCEDO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de Noviembre de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 527-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

NMBM/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22428-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000623