TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 02 de Noviembre de 2018.
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 8C-18402-18
ASUNTO: VP03-R-2018-000736

Decisión No. 506-18

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho OMAR ESPITIA y JUAN ZERPA. Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.385 y 263824, respectivamente; en su condición de defensores de los ciudadanos KENDY ALBERTO MALUENGA DIAZ, cédula de identidad No. V-13.830.182 y BETTY YANET MALUENGA, cédula de identidad No. V-7.626.911; contra la decisión No. 562-18 emitida en fecha 29.06.2018 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en flagrancia de los referidos procesados a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano GUILLERMO JOSE FEREIRA SILVA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1º de la Carta Magna en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, acordó en su contra medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Igualmente acordó el Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 23.10.2018, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 25.10.2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Los abogados OMAR ESPITIA y JUAN ZERPA, quienes actúan con el carácter de defensores privados de los ciudadanos KENDY ALBERTO MALUENGA DIAZ y BETTY YANET MALUENGA, plenamente identificados en autos, presentaron su recurso impugnativo contra el fallo No. 562-18 emitida en fecha 29.06.2018 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de las siguientes premisas:

Iniciaron los abogados defensores realizando una síntesis sobre los acontecimientos mas importantes en el acto de presentación de sus defendidos, el cual es impugnado a través del presente recurso, observando esta Sala que en su primera denuncia alegaron, que: “…en fecha 29 de Junio del presente año la Juzgadora representante del Tribunal de Control mencionado emite el auto de motivación de decisión, el cual presenta un vicio insaneable, y que conduce a la NULIDAD ABSOLUTA por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, vicios estos que en criterio de esta defensa encuentran su expresión en la decisión impugnada, toda vez que la misma no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, que viene impuesta por el artículo 26 de la Constitución Nacional que Consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de ésta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, Congruente (sic) y que no sea jurídicamente errónea. También soslaya el fallo recurrido, el deber impuesto en los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal que sanciona con la nulidad al auto que no está debidamente fundado. De esta manera obtenemos que, no aporta las explicaciones que justifiquen la decisión de decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad, no se a portan las argumentaciones de hecho y de derecho en forma por demás Congruente que tuvo la Juzgadora para acoger la pretensión de la Vindicta Pública, en relación a la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, tipificado en el Artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro; por parte de mi patrocinada, no se pronuncia en relación al pedimento de esta defensa en cuanto a la forma como fue aprendida mi asistida, no se pronuncio en torno a los planteamientos esgrimidos en la Audiencia de presentación…” (Destacado Original)

Asimismo, apuntaron que: “…denunció (sic) la Violación (sic) del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación del auto, por cuanto de la simple lectura del mismo permite inferir que se Decretó la Medida Privativa de libertad a mi presentada, limitándose a hacer una simple transcripción del acta de entrevista del denunciante en la cual no compromete en nada a mi asistida ; de la cadena de custodia la cual no posee el Cuerpo (sic) del Delito (sic) de la presunta extorsión, además no analiza los argumentos defensivos esgrimidos por la defensa, no existen suficiencia de indicios que constataran que mi defendida fuese la persona que vía telefónica bajo amenazas de muerte exigiera el pago de (500) dólares a la víctima, y mucho menos que la (sic) encartados de autos, recibiera contraprestación alguna resultante de dicho ilícito, no determinando de igual forma la representación fiscal, el abonado telefónico del cual se realizó la presunta extorsión., siendo dichas circunstancias requisitos sine qua non para la configuración del delito imputado por el Ministerio Público…” (Destacado Original)

Señalaron, que: “…el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad y por remisión al artículo 242, las medidas cautelares que la sustituyan (…)”. Y para mayor abundamiento citó parte del contenido del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Expresaron además, que: “…la afectación de la libertad de una persona investigada por la supuesta comisión de un hecho punible, requiere según lo dispuesto en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que en primer término, se encuentre acreditada en autos una conducta descrita como delito en el ordenamiento jurídico penal, y en segundo término, que de las diligencias de investigación surjan "fundados elementos de convicción" para estimar que el imputados (sic) o imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible. La disposición legal antes señalada, requiere de "fundados elementos de convicción", es decir, más de uno, al menos dos, refiriéndose en este caso la recurrida solo en base a lo cual los funcionarios policiales practicaron la aprehensión. En este caso, el solo dicho de los funcionarios, sin que curse en actas ningún otro elemento que ratifique lo expuesto por ellos, no conforma la pluralidad de elementos de convicción, ni directos ni conjeturales, necesarios para cumplir con las exigencias del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales 1 y 2 de la predicha norma, por lo que es evidente que la decisión impugnada, Ciudadanos Magistrados no cumplió con tales extremos de ley, los cuales conforman garantías procesales fijadas por el legislador a los fines de proteger el bien Supremo (sic) de la libertad de detenciones arbitrarias, acordadas al margen de tales condiciones. En este caso esta defensa considera, que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere -que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así Sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la credibilidad, consistencia, seriedad y logicidad de los hechos descritos y la presunta conducta desplegada por mi asistida, para decidir así la medida de Coerción aplicable si fuera el caso…”.

Adujeron, que: “…la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales que resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de ¡as partes, deben ser debidamente motivados y fundamentados, pues sólo así se garantizará el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de algunas de las partes. Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores (…) les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la solución del caso; y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y correcta aplicación de las Normas jurídicas y de los principios generales del derecho a ia hora de pronunciar sus decisiones. De otro lado, siendo la finalidad del proceso, no sólo el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesa! Penal, aquella no podrá relanzarse si el Juez, al dictar un fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de sus pretensiones y sin plasmar ¡os motivos o fundamentos que ¡o conducen para decidir a favor de una u otra…”:

Siguieron manifestando, que: “...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 26 que todo Ciudadano (sic) tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, la cual deberá tener como características el ser "gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles"; consagrándose así, lo que la doctrina ha denominado la garantía de la tutela judicial efectiva…” Y para reforzar su criterio, consideraron citar la Sentencia No. 100 de fecha 28.01.2003 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Indicaron, que: “…esta garantía a la tutela judicial efectiva debe ser entendida como una manera de proteger el derecho de todos los ciudadanos a obtener la resolución, en efecto, no basta con que las personas tengan la posibilidad de acudir a los Tribunales a pedir, resolver sus controversias, sino que además, se deben establecer de antemano, algunas reglas tendientes a canalizar ese acceso, y más aún, de garantizar igualmente el efectivo derecho a la defensa de todos aquellos llamados a participar en un eventual litigio; motivo por el cual se han establecido las normas procesales (…) Como consecuencia de ello, no puede interpretarse que la tutela judicial efectiva persigue la eliminación de todos los requisitos y formas necesarios para obtener decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino sólo de aquellos que impliquen una eventual situación de desventaja o indefensión para cualquiera de las partes en un proceso. En este sentido, resulta una manifestación de ese derecho a la tutela judicial efectiva, la exigencia por parte de la ley, que los intervinientes en el proceso, estén debidamente informados de las razones de hecho y de derecho por las cuales el juez decreta una decisión en este caso en concreto, la Medida Preventiva Privada de Libertad decretada en contra de nuestro patrocinado…”.

A mayor abundamiento, los profesionales del derecho hicieron referencia a distintos criterios jurisprudenciales emanados de nuestro Máximo Tribunal contenidos en las Sentencias No. 075 expediente No. R06-0068 de fecha 16.03.2006 de la Sala de Casación Penal, No. 407 de fecha 04.04.2011 de la Sala Constitucional y No. 1008 de fecha 26.10.2010 de la Sala Constitucional, referidos a la Tutela Judicial Efectiva como principio fundamental.

Sobre este punto los apelantes requirieron, que: “…el presente recurso de Apelación de Autos sea DECLARADO CON LUGAR, acordando la libertad de mi defendido, anule y dejando sin efecto la decisión de fecha 29-06-2018, dictado por el Juzgado noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad…”.

Como Segundo aspecto a denunciar, los recurrentes alegaron que: “…el Juez, yerra al aseverar que existen plurales, serios y suficientes elementos de convicción, cuando por el contrario, de las actas investigativas se evidencian serias dudas, por lo que mal pudo dictarse en contra de nuestros defendidos los Ciudadanos: KENDY ALBERTO MALUENGA DÍAZ (…) BETTY YANET MALUENGA, (…) como dispositivo la medida judicial preventiva privativa de libertad. Se evidencia que no hay elementos de convicción de los hechos o de derechos que atribuya responsabilidad penal a mi defendida. (…)”.

Prosiguieron aludiendo, que: “…esta defensa al realizar un análisis a los argumento (sic) esgrimidos por la presunta víctima, nos Llama (sic) poderosamente la atención que en la declaración rendida por el denunciante en ningún momento menciona a Los (sic) Ciudadanos: (sic) KENDY ALBERTO MALUENGA DÍAZ (…) BETTY YANET MALUENGA, (…) Como (sic) las personan (sic) que lo estaba extorsionando, si no que por el Contrario (sic) establece que era víctima desde hace días, por unos sujetos que lo llamaban desde diferente números telefónicos, y hace alusión a un tal "JEFE DE LA SUB-DELEGACION DEL CICPC", mas en ninguna parte del relato hace alusión a los nombre de KENDY ALBERTO MALUENGA DÍAZ (…) BETTY YANET MALUENGA, (…) En ningún momento el denunciante establece que mi defendida, es la persona que lo estaba extorsionando vía telefónica, pues de la lectura de la denuncia transcrita se puede apreciar. Esta defensa considera que la presunta conducta ilícita imputada por la Representante del Ministerio Publico, no se ajusta a la realidad jurídica de los hechos y la misma resulta herrada….”. (Destacado Original)
Refirieron, que: “…en ningún momento establece la victima modo alguno de participación de mí asistida, el Ministerio Publico, no demostró que las líneas telefónicas pertenecen a mis defendidos, no existe el cuerpo del delito, Si bien el delito de extorsión es un delito de mera actividad y no de resultado, no puede subsumirse dentro de la precalificación jurídica de extorsión no está demostrada la existencia del Cuerpo (sic) del Delito (sic), no existe suficiencia de indicios que constataran mi defendida fue la persona que vía telefónica bajo amenazas de muerte exigiera el pago de la cantidad de dinero, y mucho menos que recibiera Contraprestación (sic) alguna resultante de dicho ilícito, no determinando de igual forma la representación fiscal, el abonado telefónico del cual se realizó la presunta extorsión, siendo dichas circunstancias requisitos imprescindibles para la configuración del delito imputado por la representante del IUS- PUNIENDI…”

Los quejosos también realizaron un análisis jurisprudencial, en relación al delito de EXTORSION por el cual esta siendo investigado su representado, para después expresar que: “…en el caso de autos se evidencia que no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la suficiencia de elementos de convicción que sustenten la precalificación del ministerio Público, que conduzcan a presumir que la persona contra la que se dicta una medida de coerción personal ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, por cuanto, debe concretarse en un conjunto de elementos que permitan presumir la participación o autoría del individuo, por tal motivo Solicito la libertad de mi defendida…”

Señalaron, que: “…Distinguidos Magistrados, en el Supuesto caso de no decretar la libertad plena de mi defendida, solicito con todo Respeto la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva de las tipificas en el artículo 242 del COPP, con base y fundamento a las siguientes consideraciones La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la novena conferencia Internacional Americana (Bogotá-Colombia, 1948); en su Capítulo Primero, Artículo XXV (…) Es conocido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en todos los tratados y convenios internacionales suscritos por la misma, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, derecho humano fundamental dentro de todo proceso penal, suponiendo ciertas circunstancias para la aplicación de medidas de coerción, ofreciendo una serie de medidas de protección, tanto para garantizar que a los individuos no se les prive de su libertad de forma ilegal o arbitraria como para establecer salvaguardias contra otras formas de abuso que puedan sufrir los detenidos. Algunas de estas normas son aplicables a todas las personas privadas de libertad, sea o no en relación con una infracción penal, mientras que otras sólo lo son a las personas detenidas en relación con infracciones penales…”.

También refirieron, que: “…El corolario fundamental del derecho a la libertad es la protección contra la detención arbitraria o ilegal. A fin de proteger el derecho a la libertad, las normas internacionales, como el artículo 9 de la Declaración Universal, afirman: "Nadie podrá ser arbitrariamente detenido..." Esta garantía básica es aplicable a todas las personas, incluso las que están detenidas acusadas de haber cometido alguna infracción penal...”

Explicaron, que: “…El hecho de que una persona en detención preventiva sea puesta en libertad porque su proceso no ha dado comienzo en un tiempo razonable no significa que se retiren los cargos, sino que ha pasado a la situación de libertad en espera de la continuación del proceso (…) En nuestra norma adjetiva penal se establece no sólo la presunción de inocencia, la afirmación de libertad sino que además el artículo 1 refiere el juicio previo y el debido proceso y que este se realice sin dilaciones indebidas y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, estableciendo en dicho artículo el control de la constitucionalidad inserto en el artículo 19 del mismo texto adjetivo penal que nos rige, y que los jueces deben velar por la incolumidad de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”:

Argumentaron, que: “…esta defensa considera, luego de las consideraciones ut- supra, mencionada, observamos que el decreto de una medida cautelar menos gravosa en beneficio de nuestros defendidos, no pone en riesgo la resultas del presente proceso, si no que por el contrario garantizar el juzgamiento en libertad de nuestro patrocinado, derecho este de Rango Constitucional, es preciso hacer colación a modo de ilustrar a su despacho a lo siguiente: (…) para la imposición de cualquier medida de coerción personal, bien sea la establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, o bien las establecidas en el artículo 242 de la misma Norma Adjetiva citada, no sólo debe analizarse la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado, sino también las circunstancias particulares del caso, ya que en el actual sistema acusatorio que rige en la República Bolivariana de Venezuela, el juez o jueza está inspirado bajo los postulados de garantizar los derechos humanos, en un Estado Social de Derecho y de justicia, con fundamento en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esa valoración ya no está supeditada solamente al contenido de la norma legal, sino también al caso en concreto; de allí que, al considerar que los imputados de actas presenta un domicilio ubicable, así como que no posee una conducta predelictual, tales ponderaciones van acorde con la jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito (…)”.

Respecto a lo anterior, indicaron que: “…tal Criterio Jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, entre ellos; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que en el caso bajo estudio considera esta humilde defensa que declarar con lugar la presente medida de revisión, y sustituir por una de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Para culminar, quienes apelaron solicitaron que: “…presente RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO, para recurrir en el…” (Destacado Original).

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación de autos interpuestos, evidencia por una parte, que el recurso de apelación suscrito por los profesionales del derecho OMAR ESPITIA y JUAN ZERPA, en su carácter de defensores de los imputados KENDRY ALBERTO MALUENGA DIAZ y BETTY YANETT PALENCIA DELGADO, se encuentra integrado por tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar primero que la decisión recurrida no cumple con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, segundo que no están dados los supuestos establecido el artículo 236 del Código Adjetivo Penal y tercero la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa; denuncias que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la siguiente manera:

A los fines de dilucidar la pretensión de la parte recurrente, contenida en el primer punto denunciado en el recurso interpuesto, esta Sala de Alza, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida privación judicial preventiva de libertad impuesta a los procesados de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:
“…En tal sentido, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Public, como el delito de EXTORSION…cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOANO, presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:
1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 27-06-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECCUESTRO…
2.-ACTA POLICIAL de fecha 27-06-2018, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL…dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados …
3.- ACTA D ENTREVISTA de fecha 27-06-2018, …en la cual rinde declaración el ciudadano GUILLERMO FEREIRA…
4.- ACTA D ENTREVISTA de fecha 27-06-2018, …en la cual rinde declaración el ciudadano MARIA GARCIA …”
5.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE IMPUTADOS…
6.- FICHA DE REGISTRO DE IMPUTADOS, de fecha 27-06-2018…
5.- ACTA DE RETENCIÓN de fecha 27-06-2018…donde dejan constancia de las siguientes evidencias físicas UN (01) EQUIPO MOVIL, CELULAR MARCA SANSUNG,…
5.- ACTA DE RETENCIÓN de fecha 27-06-2018…donde dejan constancia de las siguientes evidencias físicas UN (01) EQUIPO MOVIL, CELULAR MARCA HAWEI,…Y UN SOBRE DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DOS (02) BILLETES DE PAPEL MONEDA DE DENOMINACION DE (1000 BSF) DE CIRCULACION NACIONAL…
6.- ACTA DE RETENCIPON de fecha 27-06-2018…donde dejan constancia de las siguientes evidencias: UN (01) EQUIPO MOVIL, CELULAR MARCA VYELCA…
6.- ACTA DE INSPECCION OCULAR de fecha 27-06-2018
6.- FIJACION FOTOGRAFICA…
6.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 27-06-2018…
6.- ACTA DE INSPECCION OCULARE de fecha 27-06-2018…
6.- FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 27-06-2018…
6.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA…
6.- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO de fecha 27-06-2018…
6.- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO de fecha 27-06-2018…
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de EXTORSION….cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente los hechos señalados se subsume el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen de responsabilidad que en esta fase incipiente reviste carácter de elementos de convicción , motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a acoger la precalificación otorgada por el Ministerio Publico dejando constancia que tal precalificación constituye, en este momento de la investigación un resultado inicial de los hechos acontecidos y así lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional…
Dejando igualmente expresa constancia este Juzgado, que las actas insertas a la presente causa penal, podrán ser cuestionadas por la defensa en actos subsiguientes de l proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como vaya se ha señalado la vindicta publica deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa propone las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como lo anteriormente señalado relativa a la precalificación jurídica de EXTORSION…que permitan desvirtuar tal imputación a su defendido en esta etapa inicial del proceso.
(Omissis…)
Elementos estos que no se evidencia del contexto de la exposición hecha por las defensas de autos, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituye garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considerando quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta juzgadora observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación y a la argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrá en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpa sino para exculpar al imputado. En consecuencia, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, resulta en efecto, que la conducta asumida por el encartado de autos encuadra dentro del tipo penal de EXTORSION…tal y como quedo evidenciado del contenido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de auto.
Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado, este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto las defensas de autos deben considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado, es por lo que este Tribuna, considera procedente DECRETAR a los ciudadanos ALBERTO MALUENGA….Y BETTY YANETTPALENCIA DELGADO…LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LKIBERTAD, por considerar autor o participe en la presunta comisión del delito de EXTORSION …que constituye en esta procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1,2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y SIN LUGAR los alegatos planteados por la defensa…”

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer motivo contenido en el escrito recursivo, denunció la defensa privada la inmotivación de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos KENDRY ALBERTO MALUENGA DIAZ y BETTY YANETT PALENCIA DELGADO, lo que redunda en la nulidad absoluta de la decisión impugnada, pues se conculcó no sólo el derecho a la libertad que ampara a sus patrocinado sino el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, derechos de rango constitucional que deben preservarse a lo largo de todo el proceso, por lo que realizado un examen integral de los fundamentos del fallo impugnado, quienes aquí deciden estiman oportuno puntualizar:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:
“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364). (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que al ajustar los anteriores criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a los apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos KENDRY ALBERTO MALUENGA DIAZ y BETTY YANETT PALENCIA DELGADO, además preservó no solo el derecho a la defensa y el debido proceso sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, los cuales discriminó y explicó en el fallo impugnado.

Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por los recurrentes, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que tal como se indicó anteriormente, plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta, y que hacía procedente la tramitación del presente asunto por el procedimiento ordinario, así como señalo que la causa se encontraba en la etapa inicial de la investigación, siendo procedente la practica de diligencias a los fines de esclarecer los hechos, además que los ofrecimientos hechos por la defensa no constituían garantía suficiente para garantizar las resultas del proceso, motivos por los cuales no procedía lo solicitado por la defensa privada, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de coerción decretada en contra de los imputados de autos.

En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular denunciado por los aplantes. ASÍ SE DECIDE.
Este Cuerpo Colegiado, le aclara a los representante de los imputados, que no comparte su aseveración relativa a que la Juzgadora a quo no respondió a los alegatos presentados por la defensa; puesto que evidencian quienes aquí deciden, que la Jueza de Instancia brindó a las partes soluciones oportunas y razonadas de conformidad con sus pretensiones, preservando los principios y garantías consagrados en las leyes y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no formuló juicios ilógicos, ya que sus afirmaciones guardan perfecta armonía entre sí, articuladas en los distintos elementos que cursan en las actuaciones, los cuales al ser apreciados por la Jueza decantaron en conclusiones ciertas, seguras y entendibles, por tanto, no puede alegarse el vicio de omisión de pronunciamiento, quedando descartado el argumento de los recurrente relativo a que la Jueza de Control no expreso en la decisión las razones, fundamentos o los motivos por los cuales decreto en contra de sus defendidos la medida privativa de libertad, puesto que claramente se desprende del fallo impugnado, que la Juzgadora plasmó los elementos de convicción que hacía procedente el dictamen de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta al procesado de autos, para luego indicar que correspondía al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes tanto al esclarecimiento de los hechos como a la responsabilidad del imputado en los hechos que se le atribuyen.
En cuanto al segundo particular denunciado del escrito recursivo, ataca los recurrentes el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre los ciudadanos KENDRY ALBERTO MALUENGA DIAZ y BETTY YANETT PALENCIA DELGADO, en virtud que en el caso bajo análisis, no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos, hayan sido autores o partícipes en la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico.
En aras de dilucidar tal planteamiento, este Tribunal Colegiado, luego del examen realizado al fallo impugnado y transcrito precedentemente, así como, a las actas que conforman el presente asunto, estima pertinente, acotar lo siguiente:
Esta Sala de Alzada verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los imputados KENDRY ALBERTO MALUENGA DIAZ y BETTY YANETT PALENCIA DELGADO, en el tipo penal de EXTORSION, previsto el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de ser considerados culpables, y a la magnitud del daño causado, lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, siendo procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los mencionados imputados.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación del encartado de marras en el tipo penal endilgados por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
- Acta de Denuncia, interpuesta por la víctima (GUILLERMO), en fecha 27 de Junio del 2018, por ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, donde señala:
“El día de hoy Miércoles 27 de Junio del presente año, me encontraba en mi casa ubicada la AVENIDA 2 EL MILAGRO, BARRIO PUNTICA DE PIEDA, Aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana recibo una llamada telefónica del abonado 0416-267.33.04 y después del 0424-651.67.06 a mi numero personal que es 0414-960.78.26 al contestar la llamada me habla una persona de voz masculino y lo primero que hizo fue preguntar por mi nombre, el sujeto se identifico como el JEFE DE LA SUB DELEGACIÓN DEL CICPC RAMIRO RAMIREZ, me pregunto que si yo valoraba la vida mía y la de mis familiares, yo le dije que si me dijo bueno necesito que nos reunamos por las buenas o por las malas para hablar después me dijo que necesitaba una colaboración y me repitió quien era el, que el sabía la dirección de mi casa y de mis familiares, me dijo que yo vivía en puntita de piedra, luego me vuelve a llamar del mismo numero 0424-651.67.06 y me dijo que tenía que pagarle la cantidad de Quinientos Dólares (500$) a cambio de no atentar en contra de mi núcleo familiar y aparte de eso que él me brindaría protección, al ver tanta insistencia me traslade hasta este comando a formular la denuncia por extorsión…”
Acta Policial, de fecha 27 de Junio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo de Antiextorsión y Secuestro, donde dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos.
- Acta de Entrevista, de fecha 27 de Junio del 2018, rendida por el ciudadano GUILLERMO FEREIRA, por ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariano de Venezuela, donde expone:”Después de formular la denuncia y recibir orientación por parte de los funcionarios…seguía recibiendo llamadas extorsivas por parte de los número 0416.267.33.04 y 0424-651.67.06, donde un sujeto me exigía la cantidad Quinientos Dólares (500 $) a cambio de no atentar en contra de mi núcleo familiar y de brindarme protección…”

- Acta de Entrevista, de fecha 27 de Junio del 2018, rendida por el ciudadano ADAN LOPEZ, por ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariano de Venezuela.

- Acta de Entrevista, de fecha 27 de Junio del 2018, rendida por la ciudadana MARIA GARCIA, por ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariano de Venezuela.

- Acta de Inspección Ocular y Fijación Fotográfica, de fecha 27 de Junio del 2018, practicada por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariano de Venezuela, en el lugar de los hechos, Sector Altos de Jalisco, parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del estado Zulia.

- Planilla de Registro de Cadena de Custodia (PRCC) de fecha 28 de Junio del 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariano de Venezuela, donde dejan constancia de “UN SOBRE DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DOS (02) BILLETES DE PAPEL MONEDA DE DENOMINACIÓN DE 1000 MIL BOLIVARES DE CIRCULACIPON NACIONAL….” y “UN EQUIPO MOVIL CELULAR MARCA VTELCA…DE COLOR AMARILLO CON GRIS CON SU RESPECTIVA CON BATERIA…UN EQUIPO MOVIL CELULAR MARCA HUAWEI,,,DE COLO NEGRO …”
- Acta de Experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenido N° 0552, de fecha 27 de Junio del 2018, practicado por funcionarios adscritos a la Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariano de Venezuela “…del Teléfono Celular de Color NEGRO, Marca HUAWEI,…”
- Acta de Experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenido N° 0553, de fecha 27 de Junio del 2018, practicado por funcionarios adscritos a la Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariano de Venezuela “…del Teléfono Celular de Color ANMARILLO, Marca VTELCA,…”
- Acta de Experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenido N° 0554, de fecha 27 de Junio del 2018, practicado por funcionarios adscritos a la Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariano de Venezuela “…del Teléfono Celular de Color NEGRO, Marca SAMSUGN,…”
- Acta de Experticia de Reconocimiento N° 0555, de fecha 27 de Junio del 2018, practicado por funcionarios adscritos a la Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariano de Venezuela.
Así las cosas, los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que la Jueza de Instancia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación llevada a cabo en la presente causa, y que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, que no solo se da cuando la pena exceda de diez (10) años, sino dada la magnitud del daño causado, pues el delito imputado atenta contra la libertad individual y el derecho de propiedad, ya que constriñe la voluntad del sujeto por diferentes medios y amenazas, para conseguir el objetivo, lesionando de esta manera la propiedad, perjudicando de esta manera el patrimonio de la víctima y la tranquilidad de la persona y su entorno familiar, tratándose un delito pluriofensivo, considerado delito de gran magnitud por el daño causado, aunado a la forma como se realizó la aprehensión de los imputados de autos.
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo alegó la defensa privada, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados KENDRY ALBERTO MALUENGA DIAZ y BETTY YANETT PALENCIA DELGADO, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:
“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..
…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…
“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad- la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Con respecto a los alegatos planteados por los recurrentes, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, por lo que, no tiene sustento alguno la medida de coerción impuesta a sus patrocinados; en tal sentido los integrante de este Órgano Colegiado, consideran necesario destacar que actualmente nos encontramos en la fase inicial tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario, solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.
Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado, producto de la investigación desarrollada; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por los apelantes en su escrito recursivo, ya que la medida de coerción se encuentra fundada en una serie de elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Instancia para sustentar su fallo.
Ahora bien, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal Colegiado que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, que atenta contra el derecho de propiedad y la tranquilidad de la persona y en su entorno familiar, pues el delito de EXTORSION es considerado un delito pluriofensivo, en virtud que mediante el engaño ó amenaza de grave daños obliga el consentimiento de una persona para ejecutar acciones o omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio, para obtener con ello dinero, bienes o beneficios, resultando evidente, que emerge en el caso bajo análisis, uno de los extremos contenidos en dicha disposición, ello es el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, los cuales expresamente disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omisis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:
“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).
En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor de los ciudadanos KENDRY ALBERTO MALUENGA y BETTY PALENCA DELGADO.
De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el segundo particular contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al tercer particular denunciado, por la defensa privada a lo largo de su escrito recursivo, donde plantea que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal y avalada por la Jueza de Control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, por tanto, no comparte la imputación realizada a su patrocinado por el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ya que en actas no se desprenden los elementos característicos de este tipo penal.

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de desestimación de la calificación jurídica planteada por la parte recurrente, estima pertinente, traer a colación el contenido del Acta Policial, de fecha 27 de Junio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, Grupo de Antiextorsión y Secuestro, donde dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos:
“…se presentó de manera voluntaria…el ciudadano GUILLERMO MOISES FEREIRA SILVA (víctima). Siendo atendido por el SARGENTO…Donde manifestó que estaba recibiendo llamadas telefónica desde los abonados telefónicos 0416-267-33.04 y 0424-651.67.06 a su número personal 0414-960.78.26, donde él una persona voz masculina, acento marabino se le identifico como el JEFE DE LA SUB-DELEGACION DEL CICPC RAMIRO RAMIREZ, e inmediatamente le pregunto a la (víctima) que si valoraba su vida y la de sus familiares, el ciudadano (Victima), le manifestó que si, la persona que llamaba le dijo que necesitaba reunirse con él por las buenas o por las malas para hablar, después le dijo que necesitaba una colaboración y le repitió quien era el, que él sabia la dirección de su casa y la de sus familiares, le dijo con certeza al ciudadano víctima que vivía en puntita de piedra y que tenia que pagarle la cantidad de Quinientos Dólares (500 $) a cambio de no atender en contra de su núcleo familiar, si colaboraba iba a tener su protección, así mismo el presunto extorsionados le manifestó que lo llamará al finalizar la tarde para preguntarle si había conseguido el dinero y posteriormente informarle el sitio donde el llevaría el dinero solicitado. Acto seguido el SARGENTO…sigue orientando a la víctima sobre el procedimiento antiextorsivo a realizarse, indicando estar de acuerdo en formar parte del procedimiento antiextorsión, seguidamente SARGENTO PEREZ…recibió por parte del ciudadano GUILLERMO MOISES FEREIRA SILVA (VICTIMA) dos pieza de papel moneda de la denominación de mil (100) bs, ….Dichos Billetes fueron introducidos con dos (02) recortes de papel periódico con las dimensiones exactas de Billetes reales para simular el monto de dinero, de igual forma se procedió a sacarle fotocopia de los billetes…posteriormente fueron introducido en un sobre de color blanco, evidencia que servirá como el seudo paquete del dinero solicitado por el presunto extorsionados, quedando plasmada esta diligencia en el Acta Policial…horas de la tarde la víctima recibe llamada telefónica del presunto extorsionador del abonado telefónico 0424-651.67.06, a su abonado telefónico 0414-960.78.26, donde el presunto extorsionados le manifiesta que se traslada hacia LA BOMBA SANTA ROSA DEL SECTOR SANTA ROSA DE AGUA que PARROQUIA COQUIVACOA MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, que cuando este en mencionada dirección que le avisara, Siendo las 03:40 horas de la tarde el SSARGENTO..debido a la EXTREMA URGENCIA Y NECESITA que amerita el caso procedió a realizar llamada telefónica a la …FISCAL QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO…se trasladaron en vehículo particulares y militares asignados a esta unidad, la víctima continua recibiendo llamadas telefónicas y mensajes de texto de los abonados antes mencionados, donde le manifiesta el presunto extorsionados, que a lo que estuviera en el sitio del pago le avisara para el enviar a su gente a busca los dólares, también le manifestó que tuviera cuidado con algo porque lo iban a estar vigilando y que su gente se caía iba atentar en contra e su entorno familiar, el ciudadano GUILLEMRO MOISES FEREIRA SILVA (VICTIMA) le manifiesta a través de llamadas telefónica que le diera tiempo para llegar hasta álla, así mismo el ciudadano GUILLERMO MOISES FEREIRA SILVA (VICTIMAS9, quien llevaba en sus manos el sobre de color blanco que simula la cantidad exigida por el presunto extorsionados en un vehiculo particular asignado a esta unidad, en compañía del SARGENTO SEGUNDO PEREZ…(quien cumplía funciones de primer anillo de seguridad) siendo las 03:45 horas de la tarde aproximadamente, encontrándonos en la dirección antes mencionada sitio pautado por el presunto extorsionados y el ciudadano (víctima) el PRIMER TENIENTE…giro instrucciones a los funcionarios actuantes que se desplegaran en el lugar donde se va a efectuar el procedimiento y tomar las medidas de seguridad, estando en el sitio pautado por el presunto extorsionados, el ciudadano GUILLERMO MOISES FEREIRA SILVA (VICTIMA) recibe una llamada telefónica del abonado 0424-651.67.06, preguntándole cómo esta vestido, la VICTIMA le manifestó que tenía una franela blanca y que se encontraba frente a la bomba, Seguidamente un sujeto que se encontraba a la otra calle le hace señas con las manos para que se acercara a donde él se encontraba, la VICTIMA pasa la calle y el sujeto se le acerca y le dice que si él era la persona que viene a traer unos dólares, la VICTIMA, le manifiesta que si, de tal forma este Sujeto le dice que se lo entregue, que eso ya está cuadrado, el ciudadano GUILLERMO MOISES FEREIRA SILVA (VICTIMA9 le entrego el sobre de color blanco que simula la cantidad exigida y cuando esta persona se deponía a retirarse del lugar, EL SARGENTO…procede a dar la vos de alto identificándose como funcionarios del Comando…donde el ciudadano en cuestión hiso (sic) caso omiso a la voz de alto de los efectivos militares y quiso emprender velos (sic) huida a pie donde a escasos metros fue detenido, por lo que opone resistencia a la detención, …en vista de Extrema Urgencia y Necesidad, procede a utilizar técnica de neutralización ya que no se quería dejar colocar el precinto de seguridad (esposa), quien quedo plenamente identificado como KENDRY ALBERTO MALUENGA DIAZ…a quien se le retuvo lo siguiente; 1.- UN (01) EQUIPO TELEFONICO MOVIL MARCA HUAWEI…CON SU RESPECTIVA BATERIA…DE COLOR NEGRO, 2. UN (01) SIM CARD DE LA EMPRESA DE TELEFONÍA MOVISTAR…3. UN (01) SOBRE DE COLOR BLANCO, CONTENIDO EN SIU INTERIRO DOS (02) BILLETES DE PAPEL MONEDA CON LA DENOMINACIÓN DE MIL BOLIVARES (1000) BS DE CIRCULACION NACIONAL…el cual al ser revisado se noto en su historial de llamadas y mensajes el numero 04162673304 donde recibe instrucciones al momento de recibir el dinero de manos de la víctima… … de igual forma el ciudadano antes identificado manifestó …que el lo había enviado a buscar los dólares fue su hijastro de nombre ALMANDO JOSE BARRIOS PALENCIA y que se encuentra detenido en el centro penitenciario de Coto. Acto seguido el SANGENTO…le indica al ciudadano KENDRY ALBERTO MALUENGA DIAZ que se encuentra detenido, …siendo aproximadamente las 04:10 horas de la tarde, el ciudadano detenido manifiesta bajo libre premio (sic) y sin coacción que su hijastro ALMANDO JOSE BARRIOS PALENCIA le manifestó a través de llamadas telefónica que apenas recibiera los dólares fuese a la casa de su mama BETTY PALENCIA a entregarle los dólares para que ella se los llevara al centro de reclusión de coro, indicándole a la comisión que la ciudadana quien es su pareja puede ser localizada en el SECTOR ALTOS DE JALISCO DE LA PARROQUIA COQUIVACOA…,Seguidamente los funcionarios…procedieron a embarcarse a los vehículos particulares con destino al SECTOR ALTOS DE JALISCO…específicamente a la casa de la ciudadana BETTY PALENCA siendo guiados por el ciudadano detenido, siendo las 04:25 horas de la tarde, encontrando en la dirección antes mencionada, el SARGENTO…proceden a desembarcar del vehiculo, tocar las rejas y llamar donde fueron atendidos por una ciudadana…quien manifestó ser y llamarse BETTY PALENCIA y el ciudadano detenido procede a hacerle entrega del sudo paquete que había recibió (sic) con anterioridad, luego de recibirlo el Sargento…le indica a la ciudadana que se encontraba detenida…a quien se le retuvo lo siguiente 1. UN (01) EQUIPO TELEFONICO MOVIL MARCA VETELCA…DE COLOR AMARILLO…CON SU RESPECTIVA BATERÍA…Equipo al cual ser revisado por parte del Sargento…se le noto almacenado en sus historial de llamadas entrantes y salientes del número 0416-2673304 desde el cual le realizaban las llamadas extorsivas a la víctima, quedando identificada esta ciudadana como BETTY YANETT PALENCIA DELGADO…” (Subrayado de Sala)

Una vez plasmado el contenido del acta policial, así como extractos de la decisión recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, a la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la Representación Fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley.

Destacan, quienes aquí deciden, que trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados KENDRY MALUENGA DIAZ y BETTY PALENCIA DELGADO, con la calificación jurídica que atribuyó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, los apelantes alegaron que el comportamiento desplegado por sus representados no se subsume en el tipo penal de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, situación que le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, pues la conducta ilícita imputada por el Ministerio Publico no se ajusta a la realizada jurídica de los hechos, siendo la misma errada; argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad.

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm 1, pág 471. El delito como estructura”).

Para establecer si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los hechos descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijuricidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público.

Así se tiene, que con respecto al delito de EXTORSIÓN, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos KENDRY ALBERTO MALUENGA DIAZ y BETTY YANETH PALENCIA DELGADO, se encuentran involucrados en los hechos narrados en el acta policial levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, donde dejan constancia que el día de los hechos se presento el ciudadano GUILLERMO MOISES FEREIRA SILVA, señalando que estaba recibiendo llamadas telefónicas desde los abonados telefónicos 0416-267-3304 y 0424-651-6706, supuestamente de una persona que se identifico como RAMIRO RAMIREZ, Jefe de la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, manifestándole que conocía su entorno familiar y si valoraba su vida y la de su familia debía colaborar con la cantidad de Quinientos Dólares ($ 500,00), a cambio de no atentar en contra de su núcleo familiar, indicándole que lo estaría llamando, para informarle el sitio donde tendría que llevar el dinero solicitado, motivos por los cuales los funcionarios prepararon un sobre blanco, el cual contenía recorte de papel periódico, con dos piezas de papel moneda de la denominación de un mil Bolívares (1000), evidencia que serviría como el seudo paquete de dinero solicitado por el extorsionista. Posteriormente, en el transcurso de la tarde la víctima recibe llamada telefónica del abonado telefónico 0424-651-6706, donde le indicaron que debía trasladarse a la Bomba Santa Rosa, del sector Santa Rosa de Agua del Municipio Maracaibo, que una vez en el lugar procediera avisarle, procediendo los funcionarios conjuntamente con la víctima trasladarse al lugar señalado, una vez en el sitio pautado la víctima GUILLERMO FEREIRA SILVA recibe nuevamente llamada telefónica del abonado 0424-651-6706, preguntándole como andaba vestido, este le indico que vestía franela blanca, que se encontraba frente a la bomba, seguidamente un sujeto que se encontraba en la otra calle le hace señas con las manos, para que se acercara donde él se encontraba, por lo que la víctima procede cruzar la calle y el sujeto se le acerca, manifestándole que si el era la persona que traía unos dólares, manifestando la víctima que sí, indicándole el sujeto que le entregara el dinero, expresando “eso ya está cuadrado”, entregado la víctima el paquete al sujeto, quien se disponía a retirarse del lugar, cuando los funcionarios le dieron la voz de alto, emprendió veloz huida del lugar, siendo aprehendido a poco metros, quedando identificado como KENDRY ALBERTO MALUENGA DIAZ, quien al practicarle la inspección corporal le encontraron en un bolso, un equipo telefónico móvil, marca Huawei, el cual al ser revisado mostró en su historial de llamadas y mensaje el numero 0416-267-3304, donde recibía instrucciones que al momento de recibir el dinero de manos de la víctima, este ciudadano manifestó quien lo había enviado a buscar los dólares era su hijastro de nombre ALMANDO JOSE BARRIOS PALENCIA, quien se encuentra detenido en el Centro Penitenciario de Coro, quien le manifestó a través de llamada telefónica que apenas recibiera los dólares se lo entregara a su mama, la ciudadana BETTY PALENCIA que ella lo llevaría al Centro de Reclusión de Coro, trasladándose al lugar donde se encontraba la mencionada ciudadana, quien recibió el paquete de manos del detenido antes mencionado, quien fue detenida y al practicarle la inspección corporal le encontraron un celular donde se encontraba almacenado en su historial de llamadas entrantes y salientes del numero 0416-267-3304, procediendo a la detención pues recabaron una serie de elementos de convicción que sirvieron de soporte para avalar no solo la calificación jurídica atribuida a los hechos, sino la petición de medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos BETTY PALENCIA DELGADO y KENDRY MALUENGA DIAZ, no obstante, la responsabilidad o no del imputado de auto será dilucidada en el desarrollo del proceso.

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprenden del acta policial, del acta de inspección, de la reseña fotográfica del sitio del suceso, de la denuncia de la víctima, de las actas de entrevista de los testigos, el Registros de Cadena de Custodia, de las actas de experticias de reconocimientos y vaciados de contenidos, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de EXTORSIÓN, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el hecho punible mencionado, objeto del presente asunto.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, en este caso al teléfono incautado al imputado de auto el día de los hechos, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de desestimación del delito atribuido a los ciudadanos KENDRY ALBERTO MALUENGA DIAZ y BETTY PALENCIA DELGADO, planteada por la defensas técnica, debe ser declarada SIN LUGAR este tercer particular denunciado, manteniéndole la imputación por el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano HENRY BARBOZA, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de las integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho OMAR ESPITIA y JUAN ZERPA, en su condición de defensores de los ciudadanos KENDY ALBERTO MALUENGA DIAZ, portador de la cédula de identidad No. V-13.830.182 y BETTY YANET MALUENGA, portador de la cédula de identidad No. V-7.626.911; en consecuencia CONFIRMA la decisión No. 562-18 emitida en fecha 29.06.2018 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en flagrancia de los referidos procesados a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano GUILLERMO JOSE FEREIRA SILVA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1º de la Carta Magna en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, acordó en su contra medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Igualmente acordó el Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho OMAR ESPITIA y JUAN ZERPA, en su condición de defensores de los ciudadanos KENDY ALBERTO MALUENGA DIAZ, portador de la cédula de identidad No. V-13.830.182 y BETTY YANET MALUENGA, portador de la cédula de identidad No. V-7.626.911;

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 562-18 emitida en fecha 29.06.2018 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa solicitada por la defensa privada.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de noviembre de año 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 506-18 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

La suscrita secretaria de la Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, YEISLY GINESCA MONTIEL ROA, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto N° VP03-R-2018-000736. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los dos (02) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
LA SECRETARIA

ASUNTO PRINCIPAL: 8C-18402-18
ASUNTO: VP03-R-2018-000736