TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 19 de noviembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-17420-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000967
DECISIÓN N° 517-18

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos por el profesional del derecho FREDDY URBINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.871, en su carácter de defensor del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 22.164.677, por los abogados en ejercicio ZULAY PÍRELA y JOAQUÍN HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 70.308 y 166.511, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES, titular de la cédula de identidad N° 18.004.250 y por la profesional del derecho DORCAS DIANA AÑEZ NAVA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 3.806, en su carácter de defensora de los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL, titulares de las cédulas de identidad Nos. 21.076.624 y 21.687.759, respectivamente, contra la decisión Nro. 787-18, de fecha 21 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO, EDUARDO ALFREDO CHOURIO LAM, GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES, MARIANGELIS ALEJANDRA GONZÁLEZ y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ, a tenor de lo establecido en el artículo 44.1 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en la audiencia, declarando sin lugar la nulidad planteada por la defensa. SEGUNDO: Decretó con lugar la solicitud Fiscal, y en consecuencia, impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO, EDUARDO ALFREDO CHOURIO LAM, GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES, MARIANGELIS ALEJANDRA GONZÁLEZ y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem, y adicionalmente, para los ciudadanos LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ, MARIANGELIS ALEJANDRA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, EDUARDO ALFREDO CHOURIO LAM y GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: Acordó proseguir la investigación por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresaron las presentes actuaciones en fecha 29 de octubre de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 02 de noviembre del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho FREDDY URBINA, en su carácter de defensor del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, interpuso acción recursiva contra la decisión Nro. 787-18, de fecha 21 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Planteó el recurrente, como primera denuncia, que al amparo del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, apela del auto que contiene la decisión N° 787-18, que dictó la Jueza Novena de Control, y con la cual privó de libertad a su defendido, sin motivación alguna, causando un gravamen irreparable.

Luego de hacer consideraciones en torno al artículo 44 de la Carta Magna, y de cuestionar el procedimiento de aprehensión y la inspección de vehículos, alegó el apelante que en el presente caso no se llevó a cabo la detención de su patrocinado, previa orden judicial correspondiente, así como tampoco se verificó la existencia de la flagrancia, con lo cual no se llenan ninguno de los dos supuestos previstos en el citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no consta que se haya levantado acta de detención flagrante, conforme al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, no se constata del análisis de los elementos de convicción que su defendido haya sido aprehendido en flagrante ejecución de un delito, ni a pocos momentos de ocurridos los hechos, pues los mismos, según la denuncia ocurrieron el día martes 18/98/2018, a las 2:30 a.m. y la denuncia fue formulada el día miércoles 19/09/2018 a las 6:00 p.m., y la detención se produjo momentos después de formulada la denuncia, sin indicación de hora exacta, desapareciendo la flagrancia, por lo que mal pudiera tratarse de una aprehensión flagrante.

Manifestó, quien ejerció el recurso interpuesto, que esta irregularidad fue denunciada durante el desarrollo de la audiencia, por cuanto la detención era ilegitima para que el Tribunal la verificase y decretara la nulidad de la actuación policial, irregularidad no advertida por la Jueza de Control, sino convalidada, emitiendo pronunciamientos sobre argumentos no planteados por la defensa, pues el Tribunal resolvió algo distinto, como que la aprehensión se produjo en fecha 19/09/19 a las 8:00 horas de la noche, siendo los procesados puestos a disposición del Tribunal el día 21/09/18, estando dentro del lapso de la flagrancia; dando una interpretación que no tiene, causando indefensión, declarando como flagrante la aprehensión de su patrocinado, cuando no lo era, pues ésta se produjo fuera de la flagrancia (sic), no se levantó acta policial de detención en flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces ¿Dónde está el fundamento de tal aseveración? Partiendo la a quo de un falso supuesto decretando la aprehensión en flagrancia, agravando más la situación de su representado, al resolver un alegato no planteado por la defensa técnica, incurriendo en violación del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, lo que constituye un recorte al derecho de petición, consagrado en el artículo 51 del Texto Constitucional.

Afirmó el abogado defensor, que mal pudiera tratarse de una aprehensión en flagrancia, como lo consideró la Jueza de Control, por lo que estima la parte recurrente, que habiéndose practicado la aprehensión de su patrocinado en franca violación de la norma constitucional lo procedente en derecho es que la Corte de Apelaciones decrete la nulidad absoluta de la decisión impugnada, y de los actos consecutivos derivados de ella, como el decreto de privación de libertad, ante la imposibilidad de saneamiento, ya que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal ha establecido como principio, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, aquellos actos cumplidos en contravención o inobservancia de las normas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, pues este principio forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, lo que no sucedió en el presente caso.

Con relación a la inspección practicada al vehículo descrito en el acta de investigación penal, indicó el representante del ciudadano GABRIEL SEIJO, que no consta mención expresa sobre la advertencias que debió realizar el órgano policial al propietario del vehículo, que motivan la perquisición, pidiéndole su exhibición, antes de proceder a la inspección, además, se hicieron acompañar de testigos presenciales (sic), entre ellos, la víctima, la que se hace presente en el acto, por lo que habiéndose practicado la inspección de vehículos en franca violación a la norma procesal, tal situación que se traduce en la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio (sic) consagrado en el artículo 47 Constitucional, y hace procedente la nulidad absoluta de la inspección practicada, así como de las evidencias incautadas.

Como segundo motivo de impugnación, esgrimió el profesional del derecho, que la decisión que acordó decretar la privación judicial preventiva de liberad, fue emitida sin motivación o fundamento alguno, tal como lo ordenan los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no hubo un análisis, ni motivación de los parámetros de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, no indicó la Jueza cuáles eran los elementos de convicción de la participación de su representado, en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, ni determinó que acto habría realizado para causar daños patrimoniales a la víctima, y que además materializara la acción delictuosa, pues los elementos ofrecidos no están referidos a su conducta individual, ni lo comprometen como sujeto activo de tal delito, destacando que el Ministerio Público hizo mención a la cadena de custodia de evidencias, de la cual no hay constancia en autos, por lo que se evidencia que ha habido ocultamiento, produciendo desamparo de su patrocinado, omisión que fue alegada por la defensa, porque es evidente que los funcionarios policiales no cumplieron con la cadena de custodia, y esta prueba es relevante, ya que su contenido debe ser reconocido por los operadores de justicia, y en este caso por la defensa técnica, la cual comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y el cumplimiento de los pasos siguientes, circunstancia esta que dificultó el control de la prueba, estimando la Instancia que los funcionarios policiales no habían cumplido con el Manual de Cadena de Custodia, por tanto, este soporte no podía ser apreciado para fundar la resolución judicial, además, en la resolución no se fundamentó el peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues en actas está determinado el arraigo en el país de su patrocinado y los elementos de convicción han sido asegurados y no existen evidencias para sospechar que influirá en testigos o expertos para que se porten reticentes y falseen la verdad, por lo que se hace procedente declarar la nulidad del fallo recurrido y de los actos que deriven del mismo.

En el tercer particular de apelación, denunció la parte recurrente, la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Jueza de Control, en torno a las solicitudes de la defensa, quebrantando el derecho a petición, contenido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando, que la omisión se produce en la decisión impugnada, por cuanto la Jueza de Instancia no se pronunció sobre la violación de los derechos de su patrocinado, relativo a que el Ministerio Público solo indicó la investigación y la denominación del delito imputado, pero no señaló cuál era el modo en que el ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ ejecutó el hecho atribuido, no hubo pronunciamiento motivado al respecto de tal omisión, situación que acarrea dejar sin efecto el acto de imputación hecha en contra de su representado.

En el aparte denominado “PETITUM”, solicitó el representante del procesado de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, anulando el fallo impugnado, y los actos consecutivos derivados del mismo, ordenando la libertad inmediata de su representado, o en su defecto una medida menos gravosa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES

Los abogados en ejercicio ZULAY PÍRELA y JOAQUÍN HERNÁNDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES, presentaron recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

Refirieron los apelantes, que antes de la realización de la audiencia de presentación, participaron al Tribunal, sobre el estado de salud de su defendido, quien padece de TBC (Tuberculosis) motivo por el cual no fue llevado al despacho del Tribunal, ante tal situación la Jueza a quo decidió trasladarse al sótano de la sede judicial, en compañía de las partes, Ministerio Público y defensa, para verificar la información aportada, ubicándose en un lugar lejano de donde se encontraba el detenido, constatando que efectivamente éste presentaba quebrantos de salud, manifestándole la Jueza que ante las circunstancias que presentaba no podía subirlo al despacho, pero no fue imputado en ese momento, ni en ningún otro, no nació para él la condición de imputado, situación no advertida por la Jueza de Control, pues el acto de imputación no fue satisfecho en la audiencia celebrada el viernes 21-09-18, por lo que mal podía la Juzgadora hacer constar que ese día había sido imputado en la audiencia oral, cuando no lo fue, además, la defensa técnica consignó documentos médicos que demostraban la condición de salud del ciudadano JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES, emitiendo la Instancia pronunciamiento al respecto, ordenado su traslado a la medicatura forense, por tanto, no podía el Tribunal decretar la privación de libertad, por no haber sido imputado previamente, ni el Ministerio Público solicitó la privativa de libertad en contra del citado ciudadano, y si bien la defensa suscribió el acta, así como el imputado, el acta fue bajada por el Alguacil para tomarle la firma, y ello no quiere decir que estuvo presente en el acto, y la firma del acta no significa que se convalidaron los actos ejecutados por el Tribunal, ya que estos actos no son convalidables y están afectados de nulidad constitucional.

Expresó la parte recurrente, que la decisión que decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES, se encuentra inmotivada, tal y como lo ordenan los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no hubo un análisis, ni motivación de los parámetros de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, no indicó la Jueza cuáles eran los elementos de convicción de la participación de su representado, en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, ni determinó que acto habría realizado para causar daños patrimoniales a la víctima, y que además materializara la acción delictuosa, pues los elementos ofrecidos no están referidos a su conducta individual, ni lo comprometen como sujeto activo de tal delito, destacando que el Ministerio Público hizo mención a la cadena de custodia de evidencias, de la cual no hay constancia en autos, por lo que se evidencia que ha habido ocultamiento, produciendo desamparo de su patrocinado, omisión que fue alegada por la defensa, porque es evidente que los funcionarios policiales no cumplieron con la cadena de custodia, y esta prueba es relevante, ya que su contenido debe ser reconocido por los operadores de justicia, y en este caso por la defensa técnica, la cual comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del sucedo y el cumplimiento de los pasos siguientes, circunstancia esta que dificultó el control de la prueba, estimando la Instancia que los funcionarios policiales habían cumplido con el Manual de Cadena de Custodia, por tanto, este soporte no podía ser apreciado para fundar la resolución judicial, además, en la resolución no se fundamentó el peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues en actas está determinado el arraigo en el país de su patrocinado y los elementos de convicción han sido asegurados y no existen evidencias para sospechar que influirá en testigos o expertos para que se porten reticentes y falseen la verdad, por lo que se hace procedente declarar la nulidad del fallo recurrido y de los actos que deriven del mismo.

Denunciaron los abogados defensores, la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Jueza de Control, en torno a las solicitudes de la defensa, quebrantando el derecho a petición, contenido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando, que la omisión se produce en la decisión impugnada, por cuanto la Jueza de Instancia no se pronunció sobre la violación de los derechos de su patrocinado, relativo a que el Ministerio Público solo indicó la investigación y la denominación del delito imputado, pero no señaló cuál era el modo en que el ciudadano JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES ejecutó el hecho atribuido, no hubo pronunciamiento motivado al respecto, situación que acarrea dejar sin efecto el acto de imputación hecho en contra de su representado.

Finalizaron su escrito los recurrentes, solicitando a la Alzada, declare con lugar el recurso interpuesto, dictaminando la nulidad absoluta de la resolución apelada, ordenando la libertad inmediata o la imposición de una medida menos gravosa a favor de su patrocinado.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS GASPAR ORTEGA y LEONOR GONZÁLEZ MONTIEL

La profesional del derecho DORCAS DIANA AÑEZ NAVA, en su carácter de defensora de los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL, interpuso recurso de apelación de autos, alegando lo siguiente:

Argumentó la abogada defensora que apela de la decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, de fecha 21 de septiembre de 2018, por cuanto la misma no se ajusta a las normas penales establecidas en la ley, especialmente cuando no existen valoraciones de hechos y de derecho, que acusen a sus defendidos, y las circunstancias que rodean este suceso están en proceso de investigación, y no tienen relación directa con la actuación de sus patrocinados, por tanto los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL, deben ser declarados inocentes y liberados de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes penales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

A los fines de la mejor comprensión del presente fallo, y dado que deben resolverse 3 acciones recursivas, este Cuerpo Colegiado, procede en primer lugar, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho FREDDY URBINA, en su carácter de defensor del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, el cual está integrado por 3 particulares, los cuales cuestionan la legitimidad del procedimiento de aprehensión de su patrocinado, la falta de motivación de la decisión recurrida y la omisión de pronunciamiento en la que estima el apelante incurrió la Juzgadora de Instancia, en relación a cómo su representado ejecutó el hecho atribuido.

Una vez delimitados los motivos de impugnación, quienes aquí deciden, pasan a dilucidarlos, realizando los siguientes pronunciamientos:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer punto de apelación cuestionó la defensa la aprehensión del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, por cuanto en su criterio, la misma se realizó violentando el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se verificó bajo la figura de la flagrancia, ni existía orden judicial, situación que acarrea tanto la nulidad de las actas procesales que conforman la investigación, como del procedimiento de aprehensión de su representado.

Dado que en el presente caso, se argumenta la violación del derecho a la libertad personal, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del acta de investigación penal, de fecha 19 de septiembre de 2018:

“…Siendo las 06:00 horas de la tarde del día de hoy encontrándome de servicio en las instalaciones de esta Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas (Diep-Zulia) como Jefe del Grupo de Búsqueda y procesamiento (sic) de Información N° 12, se presentó en este despacho de manera voluntaria una ciudadana que se identificó como: Xiomara Moran, manifestándome que necesitaba colocar una denuncia en contra de varias personas, quienes en horas de la madrugada del día de ayer martes 18/092018 (sic) se habían introducido en su residencia mientras dormía con uno de sus nietos de ocho (08) años de edad, indicándome que los sujetos en mención portaban armas de fuego con las que la lograron someter bajo amenaza de muerte, despojándole de varios objetos que tenía en su residencia entre ellos teléfonos celulares, perfumes, Ropa (sic) nueva, calzados de su hijo, un (01) televisor pequeño, una (01) computadora portátil (laptop), un (01) DVD, comida de la semana, dos (02) cámaras digitales, una (01) computadora de mesa con todos sus accesorios, Dos (sic) (02) Bombonas de gas, un (01) protector de la nevera, un (01) equipo de sonido, dos (02) licuadoras, un (01) Mode Router de Internet, entre otras cosas, y que ese mismo día martes 18/09/2018 en horas de la mañana comenzó a investigar con sus vecinos para ver si alguien había visto algo a la hora del robo en su residencia, y una de sus vecinas le indico (sic) que ella podía dar la información sobre lo que había visto, pero con la condición de que (sic) no la fuera a comprometer en nada, porque ella temía que esas personas después fueran a tomar represalias en su contra por haber servido como testigo, indicándole la vecina que a esa hora ella estaba levantada agarrando agua de tubería cuando se percató que frente a la residencia de la ciudadana denunciante se encontraba estacionado un (01) vehículo Color (sic) blanco, Modelo Granada, con un Coco (sic) (aviso) de por puesto La Limpia, y que en ese vehículo estaban cinco (05) hombres y una (01) mujer, quienes montaban varios objetos en el vehículo los cuales eran sacados desde la residencia de la ciudadana Xiomara Moran, pero en ese momento sintió temor y se introdujo hasta su residencia cerrando las puertas, y que el día de hoy al salir de su residencia para realzar varias diligencias personales al momento de transitar por el sector conocido como la doble vía de los altos (sic) (Barrio Hato verde) (sic), específicamente a la altura de la calle 95P-1, con avenida 84 logro (sic) visualizar estacionado al vehículo que su vecina le había comentado, percatándose que en el interior del vehículo se encontraban tres (03) de las personas que se introdujeron en su residencia, entre ellos dos (02) de los ciudadanos y la ciudadana, razón por la cual se trasladó de inmediato hasta este despacho para colocar la correspondiente denuncia, inmediatamente comisione (sic) al OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) MARCIAL MOLINA…para que le recibiera de manera escrita la respectiva denuncia narrativa de los hechos a la ciudadana denunciante de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) N° 267, 268 y 269 del Código Orgánico Procesal Penal…inmediatamente procedí a informarle al Supervisor Jefe (CPBEZ) Edixon Quintero, quien funge como Jefe de la Sección de Búsqueda y procesamiento de Información lo antes expuesto por la ciudadana denunciante, indicándome que conformara una Comisión Policial, y me trasladara hasta el sitio señalado por la víctima… con la finalidad de realizar las Diligencias (sic) necesarias y urgentes establecidas en el artículo N° 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo N° 38 de la Ley Orgánica de Servicio de Policía de Investigación, bajo su mando…al llegar al lugar logramos visualizar estacionado a (sic) un (01) vehículo con las siguientes características: Clase Automóvil, Marca Ford, Modelo Granda, Color Blanco, año 1982, Tipo sedán, Placas VAJ-912, el mismo presentaba un aviso de material plástico color amarillo, alusivo a la línea de vehículos por puesto La Limpia, y en el interior del mencionado vehículo logramos observar a cuatro personas dos (02) de sexo masculino y dos de sexo femenino, razón por la cual decidimos abordarlos, identificándonos como funcionarios policiales con nuestras credenciales…solicitándoles a los ocupantes del vehículo que descendieran del mismo, descendiendo desde el asiento del conductor un ciudadano que dijo ser y llamarse Eduardo Chourio, mientras que desde el lado del copiloto descendió un ciudadano que dijo ser y llamarse Gaspar Ortega, y desde el asiento trasero descendieron dos (02) ciudadanas que dijeron ser Mariangelis González, (sic) Leonor González…seguidamente el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) LEONEL OLIVARES le realizo (sic) la correspondiente Inspección (sic) al vehículo antes descrito, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 193 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que igualmente presumíamos que podía tener oculto algún objeto de interés Criminalístico en su interior, logrando observar en el asiento trasero UN (01) BOLSO COLOR NEGRO DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO, MARCA VIT, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA (01) COMPUTADORA PORTÁTIL (LAPTOP) MARCA VIT, COLOR NEGRO CON SU RESPECTIVO CARGADOR MARCA VIT, Y EN LA PARTE DEL TABLERO DEL VEHÍCULO LOGRAMOS OBSERVAR ESCONDIDO UN (01) FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, COLOR NEGRO, TIPO PISTOLA, MARCA WALTHER, SERIAL 09BO1555, percatándonos que la computadora portátil coincidía con la computadora robada en la residencia de la ciudadana víctima, solicitándole información a los ciudadanos y a las ciudadanas sobre la procedencia de la computadora portátil (Laptop) y sobre el Facsímil (sic), manifestándonos los mismos de manera voluntaria y sin ningún tipo de coacción que la computadora portátil era proveniente del robo que habían realizado en horas de la madrugada del día martes 18//09/2018 en una residencia ubicada en el Barrio Los Apóstoles, cerca del sector donde nos encontrábamos y sobre el facsímil manifestaron que era el que ellos utilizaban para “TRABAJAR”, de igual manera nos indicaron los ciudadanos (as) que ellos estaban dispuestos a colaborar con la investigación y que el resto de los objetos robados el día martes 18/09/2018 se encontraban dentro de un vehículo con las siguientes características: Clase Automóvil, Marca Chrysler, Modelo Lebaron, Color Azul, año 1978, Tipo sedán, Placas BW655C, y que dicho vehículo podía ser ubicado en la Avenida (sic) principal del Barrio La Conquista…trasladándonos con los ciudadanos y ciudadanas hasta el referido lugar…al momento de transitar por las inmediaciones del Restaurante de Comida Indígena “KAI KAI” logramos visualizar al vehículo en cuestión cuando transitaba por la vía con dos personas de sexo masculino a bordo, inmediatamente decidimos abordarlo (sic), colocándonos a un costado del vehículo, identificándonos como funcionarios policiales con nuestras credenciales…dándole la voz de alto al conductor del vehículo, la cual acato (sic) de inmediato, descendiendo desde el asiento del conductor un (01) a (sic) ciudadano que dijo ser y llamarse Jairo Suárez, mientras que del lado del copiloto descendió un ciudadano que dijo ser y llamarse Gabriel Seijo, inmediatamente nos dispusimos a ubicar a alguna persona que transitan a pie por las adyacencias del lugar para que nos sirvieran de testigo en el procedimiento que estábamos realizando, siendo imposible lograr la ubicación de alguna persona ya que los mismos manifestaban sentir temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares por haber servido como testigo durante una actuación Policial (sic), indicándole el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) JOHANDRY GONZALEZ (sic) a ambos ciudadano que iban a ser objeto de una revisión corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podían tener oculto algún objeto de interés Criminalístico, solicitándole al referido funcionario a los dos (02) ciudadanos que nos mostrasen todo lo que tuviesen adherido a sus cuerpos u oculto entre sus vestimentas, sin lograr encontrarle ninguna evidencia en su poder, seguidamente el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) LEONEL OLIVARES le realizo (sic) la correspondiente inspección al vehículo antes descrito, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 193 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que igualmente presumíamos que podía tener oculto algún objeto de interés Criminalístico (sic) en su interior, logrando observar en el asiento trasero del vehículo un (01) televisor de 13 pulgadas, Color negro, Marca Samsung, y en la maleta del vehículo los siguientes objetos: un (01) aire acondicionado de ventana, sin marca visible, sin unidad, Un (sic) (01) ventilador de rejillas, sin marca visible, Un (sic) (01) teclado de computadora Marca Sentey, Un (sic) (01) Mouse marca omega, Un (sic) (01) Licuadora (sic) marca Osterizer, color cromado, percantándoos (sic) que los mismos coincidían con los objeto robados en la residencia de la ciudadana víctima, solicitándole información a los ciudadanos sobre la procedencia de los objetos en mención, manifestándonos los mismos de manera voluntaria y sin ningún tipo de coacción que efectivamente provenían del robo que habían efectuado en horas de la madrugada del día martes 17/09/2018 (sic), en una residencia ubicada en el Barrio Los Apóstoles, cerca del sector conocido como la (sic) Doble vía (sic) de los altos (sic), inmediatamente el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) LEONEL OLIVARES procedió a colectar todos los objetos incautados motivado a su valor e interés Criminalístico (sic) para la investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 187 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole el OFICIAL JEFE (CPBEZ) JOHENDRY FERRER a los cuatro (04) ciudadanos y la OFICIAL AGREGADO (PBSF) DEGGY RANGEL a las dos (02) ciudadanas que serían aprehendidos de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo N° 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…logrando identificarlos plenamente de la siguiente manera: 1)…Gaspar Enrique Ortega…2) Eduardo Alfredo Chourio Lam…3) Gabriel Enrique Seijo González…4) Jairo Eduardo Suarez Reyes…5)…Mariangelis Alejandra González González…6)…Leonor del Carmen González Montiel…”. (Las negrillas y el subrayaso son de la Sala).

Por su parte la Jueza Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación al procedimiento de aprehensión del imputado de autos, indicó:

“…Seguidamente Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, Orden (sic) judicial o flagrancia. En el presente caso la detención de los ciudadanos 1.- GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO…2.- EDUARDO ALFREDO CHOURIO LAM…4.- JAIRO EDUARDO SUAREZ REYES…5.- MARIANGELIS ALEJANDRA GONZALEZ (sic)…Y 6.- LEONOR DEL CARMEN GONZALEZ (sic) MONTIEL…fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de la flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo (sic) Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no específica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa (sic) se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto (sic). En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1.- GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO…2.- EDUARDO ALFREDO CHOURIO LAM…4.- JAIRO EDUARDO SUAREZ REYES…5.- MARIANGELIS ALEJANDRA GONZALEZ (sic)…Y 6.- LEONOR DEL CARMEN GONZALEZ (sic) MONTIEL…por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO…”. (El destacado es de este Órgano Colegiado).

Una vez transcritas, las anteriores actuaciones procesales y con el objeto de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, quienes integran esta Sala de Alzada, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad; así se tiene que el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional:

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido, por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como por ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga, solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. La detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el Juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado con respecto a la figura de la flagrancia lo siguiente:
“…“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)….”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 583, de fecha 20 de noviembre de 2009, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, dejó sentado:

“…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto, que los casos de flagrancia, conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el procesado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, así como también por algún particular, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible, adicionalmente, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima en principio, la aprehensión en flagrancia, no implica que ésta no este sujeta a control judicial, toda vez que corresponde al Juzgador, conforme al estado de derecho, resolver sobre la regularidad y legalidad de la detención, ponderando la necesidad y racionalidad de la medida garantizando los derechos del detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

Al ajustar las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada en este fallo, así como los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente plasmados, al caso bajo estudio, puede concluirse que efectivamente la aprehensión del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia a posteriori, por cuanto los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, una vez en conocimiento de los hechos acaecidos a través de la denuncia interpuesta por la víctima, quien había visto el vehículo, donde presuntamente se llevaron los objetos sustraídos de su vivienda, se trasladaron al sector conocido como La Doble Vía de Los Altos, con el fin de realizar las diligencias urgentes y necesarias relativas a la presunta comisión del hecho punible denunciado, logrando la captura de cuatro personas, con objetos vinculados al suceso investigado, quienes manifestaron de manera espontánea que colaborarían con el esclarecimiento del asunto, conduciendo a la comisión al lugar donde presuntamente se encontraban el resto de los objetos presuntamente despojados, logrando la aprehensión del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, con otros sujeto, quienes se trasladaban en un vehículo donde se logró ubicar el resto de las cosas denunciadas como robadas por la víctima, por lo que se contó con una serie de actuaciones que sirvieron de soportes para llevar a todos los aprehendidos al Tribunal de Control, donde se celebró la audiencia de presentación de imputados, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, ya que la misma se encuentra amparada en los presupuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, la detención no deviene en ilegítima tal como lo afirma la defensa en su escrito recursivo, pues los procesados fueron capturados a señalamiento de la víctima, con objetos que los vinculan a los sucesos investigados.

Por lo que, al constatarse que la detención del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, se verificó bajo la figura de la flagrancia a posteriori, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, por tanto, los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, ya que no se requería una orden judicial previa, concluyéndose que los basamentos expuestos en el recurso, no resultan ajustados a derecho para fundar la nulidad del procedimiento y de las actas solicitada por el apelante.

Con relación al argumento expuesto por el abogado defensor, relativo a que la inspección de vehículos, se realizó en franca violación a la norma procesal; una vez analizada el acta de investigación penal, levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, quienes integran este Cuerpo Colegiado verificaron que efectivamente tal procedimiento fue realizado conforme al artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la inspección de los vehículos se llevó a cabo al estimar los funcionarios actuantes que habían motivos suficientes para presumir que las personas que se encontraban en los mismos ocultaban objetos relacionados con los hechos punibles investigados, cumpliendo antes de su practica con la formalidades de ley, atendiendo además a la naturaleza flagrante de la detención.

Finalmente, no comparten, quienes aquí deciden, la afirmación de la parte recurrente, relativa a que la Instancia resolvió su denuncia relativa a la legitimidad de la detención de su patrocinado con argumentos no cónsonos con su exposición, puesto que de manera clara explicó la Juzgadora por qué se ajustaba la aprehensión a los supuestos de la flagrancia.

En razón de lo anteriormente explicado, resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto por la defensa del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo punto contenido en el recurso de apelación, cuestiona el recurrente, la motivación del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, proferido por la Jueza Novena de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, ya que en su opinión, en el caso bajo estudio, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el ordinal 2° de la mencionada disposición.

Así pues, examinado por los integrantes de este Órgano Colegiado, este motivo del escrito recursivo, estiman pertinente, analizar los basamentos utilizados por la Jueza de Control para sustentar la medida de coerción impuesta:

“…En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son partícipes de dicho delito, los cuales son: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN FISCAL…2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS…3.-ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA (sic)…4.- FIJACIÓN FOTOGRAFICA (sic)…5.- SOLICITUD DE RESGUARDO DE EVIDENCIAS…6.- REMISION DE VEHICULOS…7.- REGISTRO DE RECEPCIÓN DE VEHICULOS RECUPERADOS…8.- RECONOCIMIENTO TECNICO (sic) LEGAL…9.- SEGUNDO DICTAMEN DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL…10.- DENUNCIA NARRATIVA…En cuanto al peligro de fuga, éste (sic) quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador (sic) que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, por las razones expuestas. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Público, este Tribunal Décimo (sic) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, considera que se encuentran sancionados (sic) con una pena que en su límite máximo, excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se evidencia de la (sic) existencia de la comisión de un hecho punible perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima. En tal sentido, expuestas las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que (sic) la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo (sic) determinado lo siguiente…Y en cuanto a la solicitud de una Medida (sic) menos gravosa solicitada por todos los defensores y defensoras esta juzgadora LA DECLAR SIN LUGAR, ya que en los actuales momento nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado (sic) para asegurar las resultas del proceso., (sic) por lo que el Ministerio Público de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y partícipes, todo esto concatenado con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Aunado (sic) a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a la imputada (sic) como posible partícipe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de los ciudadanos imputado por las razones que considero (sic) este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento de nulidad invocado por la defensa; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que (sic) goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, sino, que por el contrario esta (sic) dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido…razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO…2.- EDUARDO ALFREDO CHOURIO LAM…3.- GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZALEZ (sic)…4.- JAIRO EDUARDO SUAREZ REYES…5.- MARIANGELIS ALEJANDRA GONZALEZ (sic)…6.- LEONOR DEL CARMEN GONZALEZ (sic) MONTIEL…por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO…y adicionalmente para LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ, MARIANGELIS ALEJANDRA GONZÁLEZ, EDUARDO ALFREDO CHOURIO LAM y GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO, la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO…”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por lo que realizado un examen integral de los fundamentos del fallo impugnado, quienes aquí deciden, estiman oportuno señalar:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que al ajustar los anteriores criterios jurisprudenciales y doctrinarios al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, además, preservó no solo el derecho a la defensa y el debido proceso sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, los cuales discriminó y explicó en el fallo impugnado.

Observan los integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que tal como se indicó anteriormente, plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida decretada en contra del imputado de autos.

En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación.

Con respecto a los alegatos planteados por el recurrente, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público; en tal sentido los integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado o imputados todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Por lo tanto, si bien es cierto, que tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado o imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este segundo punto contenido en el escrito recursivo interpuesto por el abogado en ejercicio FREDDY URBINA, en su carácter de defensor del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la denuncia explanada por el apelante relativa a que los funcionarios actuantes no levantaron Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, por tanto, no se cumplió con la misma ni con su Manual, por tanto, tal elemento no podía ser tomado en cuenta para fundar la resolución judicial; verificadas las actas que integran la causa, constatan quienes aquí deciden, que entre los elementos presentados por el Ministerio Público a la Instancia en el acto de presentación de imputados, para soportar la detención de los procesados, están el acta de investigación penal, las actas de inspección técnica, fijación fotográfica, y el oficio de resguardo de evidencias; y efectivamente la Juzgado a quo no tomó en consideración para fundar su fallo, y el decreto de medida de coerción personal el Registro de Cadena de Custodia, puesto que el mismo no constaba en actas, no pudiendo además plantear la defensa el control de esta la prueba en esta fase inicial del proceso.

En el tercer motivo de impugnación, denunció el representante del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Jueza de Control, en torno a las solicitudes de la defensa, quebrantando el derecho a petición, contenido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando, que la omisión se produce en la decisión impugnada, por cuanto la Jueza de Instancia no se pronunció sobre la violación de los derechos de su patrocinado, relativo a que el Ministerio Público solo indicó la investigación y la denominación del delito imputado, pero no señaló cuál era el modo en que el ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ ejecutó el hecho atribuido, no hubo pronunciamiento motivado al respecto de tal omisión, situación que acarrea dejar sin efecto el acto de imputación hecha en contra de su representado.

Así se tiene, que la figura de la omisión como forma materializada de la inactividad jurisdiccional, que en un momento dado, puede activar el derecho de los administrados de accionar y recurrir por ante los órganos de administración de justicia, presupone en el ámbito jurisdiccional la ejecución de conductas abstencionistas de parte de los órganos encargados de administrar justicia, que se materializan de formas distintas.

Así la omisión comporta un abandono total a la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados. De esta manera, la línea fundamental que traza la frontera entre uno y otro concepto está en que la omisión, comporte o no, una abstención prolongada, definitiva y perenne en el tiempo, es decir, el juez sencillamente ni oportuna, ni tardíamente se pronuncia con relación a lo planteado por las partes –caso de la omisión-; o sencillamente se trate de un retraso temporal que justificado o no, nunca se perpetúa en el tiempo -caso del retardo-.

En este sentido nuestro más Alto Tribunal de Justicia, Sala Constitucional, en decisión de fecha 19 de diciembre de 2003, expresó, con ocasión a este punto que:

“... la lesión constitucional que pudiera generar al interesado, la inactividad del órgano jurisdiccional en cuanto al pronunciamiento oportuno de sus decisiones, se materializa de dos formas distintas a saber, bien sea por omisión, entendiendo por esta la abstención de hacer, la dejación de decidir o declarar, lo cual no implica sino, la ausencia absoluta de pronunciamiento por parte de quien viene obligado a hacerlo, o bien por retardo, en relación al cual se debe entender, el retraso en la fecha para hacer algo. Este último supuesto implica la existencia del acto requerido, lo cual, en casos como el aquí analizado, sería el pronunciamiento del Tribunal, pero en una fecha no prevista, fuera de los plazos legalmente establecidos, o superando considerablemente el lapso prudencial para hacerlo...” (Negritas y subrayado de esta Sala).

Por su parte, el autor Rodrigo Rivera Morales en su obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, páginas 173 al 174, en cuanto a la omisión de pronunciamiento señaló:

“…Debe incluirse en esta hipótesis de retardo u omisiones injustificados: la abstención de los jueces de emitir pronunciamientos o de ejecutar una decisión definitivamente firme, la falta de otorgamiento de las medidas cautelares procedentes o su otorgamiento insuficiente. Estos son supuestos de conducta imputables directamente a los Jueces…Hay en estas situaciones, violación de normas específicas y de las obligaciones de su cargo. Estas conductas del funcionario judicial son obviamente violatorias de derechos constitucionales, por ejemplo el derecho de justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el Estado es garante de la justicia y el Juez, de las garantías procesales,…” (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, en el presente caso donde el recurrente le atribuye a la Instancia la existencia de una omisión de pronunciamiento en su fallo, que lesionó el derecho a petición de su patrocinado, en este orden de ideas resulta necesario precisar, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, la conducta desplegada por el Tribunal de Instancia, en ningún momento puede asimilarse a la omisión de pronunciamiento, ya que de la lectura de la resolución impugnada se evidencia que de forma diligente procedió a contestar todos y cada uno de los alegatos planteados por la defensa técnica en el acto de presentación de imputados, y específicamente en relación a la conducta atribuida al ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, avaló la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del despacho Fiscal, y apartarse de ella, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del o de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, resulta ajustado a derecho mantener para el ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, la imputación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación de los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Reiteran, quienes aquí deciden, que la decisión impugnada no adolece de falta de expresión de las razones de hecho y de derecho que la sustentan, ni de la falta de pronunciamiento sobre los aspectos denunciados, puesto que de la misma se desprende cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza a la solución de la controversia, la cual puede catalogarse como clara y entendible, producto del análisis de las actas, garantizando al justiciable el control y la constitucionalidad del proceso.

De conformidad con lo anteriormente explicado, resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el tercer motivo de apelación contenido en el recurso de apelación presentado por la defensa del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ. ASÍ SE DECIDE.

En mérito de los razonamientos expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el distinguido profesional del derecho FREDDY URBINA, en su carácter de defensor del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, resultando improcedente la petición de libertad plena o de una medida menos gravosa planteada por la defensa a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

La segunda acción recursiva, fue presentada por los abogados en ejercicio ZULAY PÍRELA y JOAQUÍN HERNÁNDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES, y consta de tres motivos de impugnación, en los cuales la defensa ataca que no hubo acto de imputación con respecto a su patrocinado, la motivación del fallo, y la omisión de pronunciamiento en la que estima incurrió la Juzgadora a quo en torno al modo de participación de su representado en los hechos objeto de la presente causa.

Quienes aquí deciden, pasan a resolver el primer particular de apelación, en el cual, tal como se indicó anteriormente, rebaten los abogados defensores que en relación al ciudadano JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES, no hubo acto de imputación, por cuanto participaron a la Jueza de Control el estado de salud de su defendido, quien padece de Tuberculosis, motivo por el cual no fue llevado al Tribunal, procediendo la Jueza a trasladarse al sótano de la sede judicial, en compañía de las partes, ubicándose en un lugar lejano, donde se encontraba el procesado, verificando su estado de salud, sin embargo, el acto de imputación no fue satisfecho, por lo que mal podía la Juzgadora hacer constar que había sido imputado en la audiencia oral, y menos aun podía decretar una medida de coerción personal en su contra.

Al revisar las actas que integran la causa, evidencia esta Alzada, al folio treinta y nueve (39) del asunto, la siguiente nota secretarial:

“La suscrita secretaria de este Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, ABG. ORIANA HERNANDEZ, hace constar que en el día de hoy Viernes veintiuno (21) de Septiembre de 2018, siendo las ocho y veinte (8:20 PM) minutos de la noche, la jueza de este Tribunal la Dra. ELIDE ROMERO PARRA, una vez escuchado lo manifestado por las ABG. ZULAY PIRELA y ABG. JUAQUIN (sic) HERNANDEZ (sic), los cuales manifestaron al Tribunal que su defendido el ciudadano JAIRO EDUARDO SUAREZ REYES presenta tuberculosis por lo que exhibieron informe médicos (sic) que hacen constar lo manifestado, por lo que la Jueza DRA. ELIDE ROMERO PARRA, procedió a trasladarse hasta el área de calabozo de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en compañía de quien suscribe, conjuntamente con el alguacil asignado en sala, la representación fiscal ABG, YENNYS DIAZ y los profesionales del derecho ABG. ZULAY PIRELA y ABG. JUAQUIN (sic) HERNANDEZ (sic), a los fines de constatar el estado de salud del imputado JAIRO EDUARDO SUAREZ REYES, y asimismo imponerlo de sus derechos y garantías, establecidas en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de lo establecido en los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal y de informarle en apego a lo previsto en el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las razones por la cual (sic) se encuentra privado de libertad, se deja constancia (sic) se le permitió el acceso la defensa al calabozo lo cual no esta (sic) permitido, a los fines que la misma pudiera conversar con su defendido sin embargo se le pregunto que (sic) su defendido iba a declarar manifestando que no es todo, y una vez explicadas en palabras sencillas al imputado el motivo de su detención y el motivo de porque (sic) no se subía al despacho, en aras de resguardar el estado de salud de todos, se procedió a retornar nuevamente a la sala de este Tribuna a los fines de continuar con las labores de guardia…”.(El destacado es de esta Sala de Alzada).

En el caso bajo estudio, la defensa cuestiona que en el presente asunto, no fue imputado formalmente el ciudadano JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES, por cuanto dado su estado de salud, no fue conducido a la sede del Tribunal, sino que la Juzgadora se trasladó al calabozo, realizando el acto de presentación de imputados sin contar con su presencia, por tanto, no podía decretarle una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así se tiene que, la finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, los hechos investigados hasta ese momento, así como de los elementos de convicción que relacionan a la persona con la investigación, el tipo penal que se la atribuye, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación, como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia.

El acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal, no obstante, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, del delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso, situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y el Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden, traen a colación los siguientes criterios jurisprudenciales:

“…Conforme lo estableció la Sala Constitucional en sentencia 1381 del 30 de octubre de 2009 “…el acto de imputación formal puede ser satisfacerse de distintos modos, siendo uno de ellos ante el Juez de Control, en la oportunidad de realizar la audiencia de presentación, prevista en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal, cuando el Ministerio Público en presencia del juez y la defensa, durante el curso de la referida audiencia le comunicare a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye, el derecho y los elementos indiciantes obtenidos tanto en su favor como en su contra, así como el tipo penal acorde a los hechos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público, todo esto en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Sentencia N° 242, de fecha 14-06-11, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño). (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado)

“…esta Sala ha señalado que si bien es cierto que la imputación formal debe realizarla el Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, dicho acto de imputación –se insiste- puede realizarse después de la audiencia de presentación, siempre que sea antes del acto conclusivo”. (Sentencia N° 686, de fecha 24-05-12, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

“…En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye (…)
Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada…Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso…”. (Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05-04-13, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).(Las negrillas son de la Sala ).

“…Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación y no existe un hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa investigativa, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, el decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento…”. (Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-07-09, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).(Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

“…Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.
Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la ‘imputación formal’) implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegitimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión- absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal…”. (El destacado es de esta Alzada)

De conformidad con lo anteriormente expuesto, consideran los integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a los apelantes cuando indican que a su patrocinado se le violentaron derechos de rango constitucional, puesto que no fue imputado, ya que tal como se dejó asentado en la nota secretarial levantada por la secretaria del Juzgado de Instancia, el Ministerio Público, la Jueza de Control, la secretaria, el alguacil y la defensa se trasladaron al calabozo, donde el ciudadano JAIRO EDUARDO SUAREZ REYES, fue impuesto de sus derechos y garantías, establecidas en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los derechos establecidos en los artículos 127, 128, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal y de las razones por la cual se encontraba privado de libertad, incluso se le preguntó si deseaba declarar, además en ese acto, fue asistido por su defensa técnica, por tanto, el acto de imputación efectivamente se llevó a cabo, en la audiencia de presentación, lo cual a todas luces, constituyó un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de imputado, generando los mismos efectos procesales de la denominada imputación.

Si bien es cierto, el Juzgado de Control debió incorporar la nota secretarial, donde consta el acto de imputación del ciudadano JAIRO EDUARDO SUAREZ REYES, a la decisión recurrida, también lo es, que tal actuación no se encuentra revestida de nulidad, por violación de principios de rango constitucional, tal como lo afirma la defensa, ya que existen varias modalidades de llevarse a cabo el acto de imputación, como en estos casos excepcionales, y reponer el asunto a un nuevo acto de presentación, se traduciría en una reposición inútil, pues el procesado se le posibilitó el ejercicio de su derecho a la defensa, así como también se le garantizaron sus derechos y garantías que integran el debido proceso.

En el caso sometido a análisis, no le asiste la razón a la parte recurrente, ya que no se considera constitucionalmente cuestionable que el acto de imputación no se haya llevado a cabo en la sede del Tribunal, pues tal acto se verificó, y se le garantizó el derecho a la defensa, así como el debido proceso, adicionalmente, el Tribunal de Instancia previo análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la medida de coerción que le fue impuesta, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, acto en el cual sus abogados defensores pudieron alegar todo lo que estimaban pertinente para la defensa de su patrocinado, y en razón de ello no puede plantearse que se conculcaron derechos y principios constitucionales del imputado de autos, por cuanto hasta este estadio procesal, este asunto se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, por tanto, el primer particular contenido en el recurso de apelación, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de apelación, impugnó la defensa técnica, la motivación de la resolución recurrida; así como la inexistencia de la cadena de custodia en el procedimiento de aprehensión de su patrocinado; en este orden de ideas, este Cuerpo Colegiado da por reproducidos los argumentos expuestos para dar respuesta al segundo particular de apelación contenido en la acción recursiva presentada por la defensa del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, por tanto, este segundo punto de apelación se declara SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer particular contenido en el escrito recursivo presentado por los profesionales del derecho ZULAY PÍRELA y JOAQUÍN HERNÁNDEZ, denunciaron la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Jueza de Control, en torno a las solicitudes de la defensa, quebrantando el derecho a petición, contenido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando, que la omisión se produce en la decisión impugnada, por cuanto la Jueza de Instancia no se pronunció sobre la violación de los derechos de su patrocinado, relativo a que el Ministerio Público solo indicó la investigación y la denominación del delito imputado, pero no señaló cuál era el modo en que el ciudadano JAIRO EDUARDO SUAREZ REYES, ejecutó el hecho atribuido, no hubo pronunciamiento motivado al respecto de tal omisión, situación que acarrea dejar sin efecto el acto de imputación hecha en contra de su representado; en tal sentido, este Cuerpo Colegiado, da por reproducidos los basamentos con los cuales resolvió el tercer particular contenido en el escrito recursivo presentado por el abogado en ejercicio FRDDY URBINA, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el tercer motivo de impugnación, presentado por la defensa del imputado JAIRO EDUARDO SUAREZ REYES. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de los razonamientos expuestos, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho ZULAY PÍRELA y JOAQUÍN HERNÁNDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano JAIRO EDUARDO SUAREZ REYES, resultando improcedente la solicitud de libertad plena o de medida menos gravosa planteada por la parte recurrente a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

La tercera acción recursiva fue presentada por la abogada en ejercicio DORCAS DIANA AÑEZ NAVA, en su carácter de defensora de los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL, y está integrada por un único motivo de apelación, en el cual cuestiona la defensa técnica que la decisión recurrida no se ajusta a las normas penales establecidas en la ley, especialmente cuando no existen valoraciones de hechos y de derecho, que acusen a sus defendidos, y las circunstancias que rodean el suceso están en proceso de investigación, y no tienen relación directa con la actuación de sus patrocinados, por tanto los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL, deben ser declarados inocentes y liberados de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes penales; coligiendo los integrantes de este Órgano Colegiado, que la apelante rebate la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, por cuanto, en su opinión sus patrocinados no son responsables de los sucesos que se les atribuyen.

Con el objeto de satisfacer las pretensiones de la recurrente, quienes integran esta Sala de Alzada, traen a colación lo expuesto por la Jueza Novena de Primera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, con el objeto de avalar la calificación jurídica endilgada por la Representación Fiscal a los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL:

“…Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, y adicionalmente para LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ, MARIANGELIS ALEJANDRA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, EDUARDO ALFREDO CHOURIO LAM y GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO, la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento…esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su (sic) solicitud de la defensa de la imposición de una medida menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas comienza…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmados los pronunciamientos de la Instancia, con los cuales avaló la imputación atribuida por la Representación Fiscal, a los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL, en el acto de presentación de imputados, esta Sala estima oportuno indicar lo siguiente:

La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la Representación Fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, así como dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley.

Destacan, quienes aquí deciden, que trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En este orden de ideas, resulta oportuno cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, Pág. 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hechos, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del o los imputados, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

Así se tiene, que con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, ya que al tratarse de la intervención de varios sujetos, el suceso requiere dilucidarse en el desarrollo del proceso, y para ello debe necesariamente agotarse la fase de investigación, a objeto de establecer su responsabilidad penal, y grado de participación, o exculpabilidad en los mismos.

Por lo que si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, de las actas que integran el asunto, se desprenden los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación por los delitos de ROBO AGRAVADO y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, para los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con los hechos punibles mencionados y objeto del presente asunto.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público, con respecto a los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL, por tanto este único motivo de impugnación, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la defensa de los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL. ASÍ SE DECIDE.

Quienes aquí deciden, destacan que los abogados defensores a lo largo de sus escritos recursivos, realizaron una serie de consideraciones, con las cuales pretende dilucidar la responsabilidad de sus patrocinados, en esta fase incipiente del proceso, no obstante, tales planteamientos deben ventilarse en el desarrollo de la investigación, y otros debatirse en el eventual contradictorio que pudiera pautarse en el caso bajo análisis.

En razón de las circunstancias que se han esbozado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por el profesional del derecho FREDDY URBINA, en su carácter de defensor del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, por los abogados en ejercicio ZULAY PÍRELA y JOAQUÍN HERNÁNDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES, y por la profesional del derecho DORCAS DIANA AÑEZ NAVA, en su carácter de defensora de los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL, contra la decisión Nro. 787-18, de fecha 21 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por el profesional del derecho FREDDY URBINA, en su carácter de defensor del ciudadano GABRIEL ENRIQUE SEIJO GONZÁLEZ, por los abogados en ejercicio ZULAY PÍRELA y JOAQUÍN HERNÁNDEZ, en su carácter de defensores del ciudadano JAIRO EDUARDO SUÁREZ REYES, y por la profesional del derecho DORCAS DIANA AÑEZ NAVA, en su carácter de defensora de los ciudadanos GASPAR ENRIQUE ORTEGA GUERRERO y LEONOR DEL CARMEN GONZÁLEZ MONTIEL, contra la decisión Nro. 787-18, de fecha 21 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta-Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJA HIDALGO

LA SECRETARIA
Abg. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 517-18 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ

La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ, hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2018-000967. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

LA SECRETARIA
ABOG. CLAUDIA DELGADO RODRÍGUEZ