TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 13 de Noviembre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2018-002207

ASUNTO : VP03-R-2018-001015

DECISIÓN N° 512-18

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho DAMASO MAVAREZ MENDOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 131.103, en su carácter de defensor de los ciudadanos KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, KEVIN ANTONIO VALERO APARICIO y ALEJANDRA EMPERATRIZ MORALES ANCIANI, titulares de las cédulas de identidad Nos. 27.139.076, 27.139.075 y 26.023.539, respectivamente, contra la decisión Nº 1C-892-2018, de fecha 22 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, KEVIN ANTONIO VALERO APARICIO y ALEJANDRA EMPERATRIZ MORALES ANCIANI, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA, OFERTA ENGAÑOSA Y ACCESO INDEBIDO, ULTRAJE VIOLENTO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 11 de la Ley Orgánica de Drogas, 15, 20 y 6 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, 223 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente. TERCERO: Acordó tramitar el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa, en fecha 23 de Octubre de 2018, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 29 de Noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA
PRIVADA
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho DAMASO MAVAREZ MENDOZA, en su carácter de defensor de los ciudadanos KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, KEVIN ANTONIO VALERO APARICIO y ALEJANDRA EMPERATRIZ MORALES ANCIANI, procedió a interponer su escrito recursivo, bajo los siguientes términos:

En primer lugar, el apelante enfatizó como punto previo el control judicial y los derechos del imputado, para luego realizar una breve exposición sobre el orden jerárquico en la aplicación de las leyes invocando los preceptos legales y constitucionales infringidos.
Denunció el recurrente, como primer punto, que sus patrocinados fueron aprehendidos sin orden judicial, tal y como lo ordena el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, ya que de actas se evidencia que al momento de la aprehensión “no hubo ningún hecho violento, ni persecución en caliente que diera a lugar la práctica de una aprehensión en flagrancia”, en este mismo orden, como segundo motivo cuestiona, la inobservancia del artículo 196, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en violación del derecho al debido proceso, en ocasión a los vicios que se presentaron en el procedimiento de allanamiento, por considerar que no se encontraban frente a lo dispuesto en el artículo 234 ejusdem, al allanar la vivienda de uno de sus representados, resultando ser una detención ilegal por cuanto los elementos recolectados en el domicilio son ilícitos y se obtuvieron de manera fraudulenta, ya que procedieron a violar el hogar domestico, sin orden judicial previa, el cual esta amparado por la garantía de inviolabilidad establecida en el artículo 47 de la Carta Magna.
Continuó señalando el apelante, en el caso de marras, se produjo una violación flagrante a lo previsto en el artículo 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y debido a la inobservancia tanto del Ministerio Público como del Tribunal a quo, a su juicio, todas las actuaciones deben ser declaradas nulas, ya que la medida privativa de libertad en contra de sus patrocinados representa un acto inconstitucional.
Finalizó su escrito la defensa peticionando se decrete la nulidad absoluta del procedimiento con la consecuente revocación de la medida impuesta a sus representados, ordenándose la libertad inmediata de los mismos.
II
CONTESTACION AL RECURSO POR EL MINISTERIO PUBLICO
Las abogadas BETZILU DEL VALLE RAMIREZ, DESIRE PIRELA y MAYREALIC ESTRADA, en su carácter de Fiscales Auxiliares encargadas de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
Alegaron quienes contestaron, que al analizar el contenido de las actas se determina claramente que tales actividades se encuentran suficiente y legalmente sustentadas, debidamente ejercidas y cumplidas por el Órgano Policial desde el momento en que toma conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad, omitiendo el recurrente totalmente las expresas facultades y obligaciones conferidas por el texto penal adjetivo como una de las formas de inicio de la investigación estipuladas en su artículo 265, el cual estipula una reserva legal de carácter orgánico a los órganos de policías y de investigación científica de realizar las diligencias necesarias y urgentes tendientes a establecer la responsabilidades y participación, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, así como los elementos que permitan la calificación de los mismos, por lo tanto, hasta el momento no se han consignado vicios que puedan considerarse óbices como para considerar inobservancia o desaplicación de normas constitucionales y legales por parte del Juzgador de Control, ya que el mismo, aplicando las máximas de experiencia, las normas jurídicas aplicables, la sana crítica y el conocimiento científico motivó la decisión impugnada.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la presentación del Ministerio Publico que se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, y se ratifique la decisión recurrida y se mantengan la medida privativa de libertad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto, coligen que el mismo va dirigido a cuestionar la aprehensión de los ciudadanos KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, KEVIN ANTONIO VALERO APARICIO y ALEJANDRA EMPERATRIZ MORALES ANCIANI, por cuanto a criterio de la defensa “no hubo ningún hecho violento, ni persecución en caliente que diera a lugar la práctica de una aprehensión en flagrancia” , y en el mismo orden, cuestiona que la aprehensión se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que los funcionarios actuantes violentaron el contenido del artículo 47 de la Carta Magna, referido a la inviolabilidad del hogar domestico, por cuanto los mismos ingresaron a la intimidad del domicilio de sus representados sin orden judicial o de allanamiento, tal como lo establecen los artículos 196, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, a los fines de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, esta Sala de Alzada en virtud de la solicitud de nulidad planteada, por la ausencia de flagrancia en el presente caso y la violación de la garantía constitucional prevista en el artículo 47 del Texto Constitucional, referente a la inviolabilidad domestica; estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, -salvo en los casos de flagrancia-, temporalidad y provisionalidad; así se tiene que el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).

No obstante, el artículo 47 del Texto Constitucional, establece:

“Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanadas, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo a la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las orden o hayan de practicarlas.” (Negrilla de la Sala)

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.” (Negritas de la Sala)

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que el mencionado artículo 44 de la Carta Magna, establece dos situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional:
Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido, por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como por ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga, solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión o en todo caso una orden de allanamiento, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.
Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.
Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.
Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Por lo que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el Juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado con respecto a la figura de la flagrancia lo siguiente:
“…El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)….”

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto, que en los casos de flagrancia, conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el procesado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, así como también por algún particular, la referida detención es inmediata, por cuanto, el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible, adicionalmente, esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima en principio, la aprehensión en flagrancia, no implica que ésta no este sujeta a control judicial, toda vez que corresponde al Juzgador, conforme al estado de derecho, resolver sobre la regularidad y legalidad de la detención, ponderando la necesidad y racionalidad de la medida garantizando los derechos del detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción de libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.
Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones, y dado que en el presente caso, se argumentó la falta de flagrancia y la violación del hogar domestico, por cuanto en criterio del defensor privado, sus defendidos fueron detenidos por los funcionarios actuantes sin presentar orden de allanamiento emitida por un Juez de Control; esta Alzada con el objeto de determinar si la detención de los imputados de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del Acta de Investigación Penal, de fecha 20 de Septiembre de 2018, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Cabimas, en la cual se dejó asentada la aprehensión de los imputados auto y de los objetos incautados, siguiente actuación:
“…En esta misma fecha, prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con la causa penal K-18-0059-01091, iniciada por la presunta comisión de uno de los delitos previstos sancionados en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en el momento de recibirle entrevista a la adolescente Kimberlith Valero, (…), suministra el lugar de residencia de su hermano Kevin Valero, el cual es el siguiente: Urbanización la Rosa, sector I, avenida E7, casa 36, parroquia Ambrosio, Cabimas, municipio Cabimas, estado Zulia, se le hizo de conocimiento a la superioridad, ordenando que se constituyera comisión de este despacho para lograr la identificación plena del ciudadano: Kevin Valero, (…), a bordo de las unidades (…), trasladándonos hacia la referida dirección, con el fin de ubicar e identificar plenamente al mencionado en actas procedentes como Kevin, una vez en el lugar identificados como gendarmes de investigación penal e imponiendo el motivo de nuestra presencia, realizamos llamada a la puerta principal del inmueble, siendo atendidos por un joven de sexo masculino, quien manifestó ser hermano de la persona requerida, quien en lenguaje hostil e inapropiado, nos manifestó que no nos iba a atender, a lo que escuchamos un fuerte estruendo en la parte posterior del inmueble, observándose trepar por el techo una persona del sexo masculino, por lo que se inicia un despliegue para la captura de éste sujeto, dándole alcance la comisión al sujeto en un inmueble ubicado en la parte posterior de la residencia antes descrita, con las medidas de seguridad del caso se le conmina a entregar un objeto metálico que portaba en sus manos, siendo asegurado por el Detective (…), el cual presenta las siguientes características: un receptáculo, elaborado en metal, en forma cilíndrica, color Rojo, con una inscripción donde se lee GALLETAS REX PUIG, contentivo de un envoltorio elaborado en material sintético transparente, contentivo de restos de vegetales presunta droga (Marihuana) siendo reducido con técnicas suaves del uso progresivo y diferenciado de la fuerza, según lo contemplado en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal,, numeral, 01, una vez controlado el sujeto, se le inquiere sobre la posesión de esa sustancia, manifestando que se la estaba guardando a un sujeto de nombre víctor, quien reside en el caso central por las adyacencias de la Catedral, que era Marihuana y que él era Kevin, que efectivamente se dedicaba a cometer ilícitos informáticos, hachear cuentas de Facebook e Instagram, correos electrónicos, el reenvío de Spam, Phishing, y todas forma de hackeo, para hacer fraudes por Internet y recibir un beneficio económico y que toda la información la poseía en su teléfono marca Iphone, de color dorado, que estaba en su residencia, que su concubina la acompañaba a realizar todas estas actividades, una vez recabada esta información, se le ordena al funcionario (…), que le practique una revisión corporal al sospechoso, exigiéndole que exhibiera cualquier tipo de objeto ilícito, que pudiese tener en su vestimenta o adherido a su cuerpo, manifestando no poseerlo, (…) le practica una revisión corporal no localizándoles otra evidencia de interés crminalístico, siendo identificado plenamente de la siguiente manera: KEVIN JOSE VALERTO APARICIO , (…), en vista de todo lo narrado, nos encontramos en la comisión de un delito flagrante, (…), por lo que siendo las 10:20 horas de la noche, se practica la aprehensión flagrante del ciudadano, siendo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales (…), por tales razones, se procedió a ubicar a dos testigos adyacentes al lugar de los hechos, (…), y nos posicionamos en el inmueble objeto de la investigación, siendo atendidos por el mismo sujeto que nos atendió inicialmente, quien en forma hostil, no nos permitía el ingreso al inmueble, procediendo a ingresar conforme al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en su excepción segunda, una vez dentro observamos una persona del sexo masculino y otra del sexo femenino, éstos al notar la presencia policial, adoptaron una posición nerviosa tratando de huir del lugar e introducirse al inmueble, siendo fueron abordados, se les inquirió sobre su actitud hostil, manifestando la persona de sexo femenino ser la requerida por la comisión ya que era concubina del capturado, en tal sentido, se les identificó plenamente de la siguiente forma: ALEJANDRA EMPERATRIZ MORALES ANCIANI, (…); KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, (…), en el mismo orden de ideas, (…), al sujeto de sexo masculino se le exige que exhibiera cualquier tipo de objeto ilícito o adherido a su vestimenta, no dando respuesta alguna, por lo que se practica una revisión corporal, arrojando como resultado que no posee evidencias de interés criminalístico; consecuentemente, (…), se le exige a la persona de sexo femenino que exhiba cualquier tipo de objeto ilícito que pudiese poseer, o adherido a su vestimenta, haciendo caso omiso, por lo que se procede a practicarle una revisión corporal, obteniendo como resultado el hallazgo en su bolsillo delantero derecho de la siguiente evidencias de interés criminalístico: un (01) teléfono celular, marca Iphone, modelo 6ª1549, IMEI 35923306826488, provisto de una tarjeta SIM CARD, de la empresa telefónica DIGITEL, signada con el número telefónico 0412-161.98.21; en este orden de ideas, se les inquiere sobre el hallazgo de las evidencias en cuestión manifestando la ciudadana identificada como: Alejandra Morales, que efectivamente su pareja y ella se dedicaban a cometer fraudes en Internet, por medio de las redes sociales que su papel era la organización era prestar la cuenta bancaria para recibir fondos provenientes de los distintos fraudes, para posteriormente transferirlos a otras cuentas bancarias, obteniendo un provecho económico, informando en el mismo orden de ideas, que un sujeto de nombre Alan, era el líder de la banda de ciberdelincuentes, teniendo como tarea acceder indebidamente a las cuentas de redes sociales de terceras personas apoderándose de estas y ofertar engañosamente dólares u otros objetos, induciendo error en las personas, para obtener luego el lucro económico, a su vez, manifiesta que el equipo movil celular, marca Iphone, incautado a su persona , era utilizado para realizar las transacciones bancarias, las comunicaciones con otros miembros del grupo criminal , por medio de la red social whasapp y la APP Messenger de facebook, del mismo modo, que el hermano de Kevin de nombre Kamynky era parte del grupo de ciberdelincuentes,…” (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente resulta propicio, traer a colación el contenido del Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, levantada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación Cabimas, Experticia de Reconocimientos y Extracción de Contenidos, Registros de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas, donde dejan constancia de las evidencias colectadas a los imputados de auto, Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano JULIO BARETTA, por ante el Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.
Actuaciones estas que corre insertas a la causa, las cuales se ajustan a las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada, así como el criterio jurisprudencial anteriormente plasmado, puede concluirse que efectivamente la aprehensión de los ciudadanos KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, KEVIN ANTONIO VALERO APARICIO y ALEJANDRA EMPERATRIZ MORALES ANCIANI, se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, por cuanto una vez que los funcionarios policiales prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con la causa penal signada con el N° K-18-0059-01091, iniciada por la presunta comisión de uno de los delitos previstos sancionados en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, al momento de obtener la dirección de unos de los presuntos autores del delito se trasladaron hacia la dirección aportada, con el fin de ubicar e identificar plenamente a los autores mencionados en actas, una vez en el lugar identificados como gendarmes de investigación penal e imponiendo el motivo de su presencia, realizaron llamada a la puerta principal del inmueble, del cual fueron atendidos por un joven de sexo masculino, quien manifestó ser hermano de una las personas requeridas, quien con lenguaje inapropiado les manifestó que no los iba a atender, momento en el cual los funcionarios actuantes escucharon un fuerte estruendo en el techo del inmueble y observaron trepar por el mismo a una persona del sexo masculino motivo por lo cual dan inició a un despliegue para la captura de éste ciudadano, posteriormente, se le dio alcance y con las medidas de seguridad del caso se le sugirió entregara un objeto metálico que portaba en sus manos, siendo asegurado por uno de los funcionarios, el cual resultó ser un recipiente elaborado en metal, en forma cilíndrica, de color Rojo, con una inscripción donde se lee GALLETAS REX PUIG, contentivo de un envoltorio elaborado en material sintético transparente, contentivo de restos de vegetales presunta droga (Marihuana), por lo que se le inquirió sobre la posesión de la sustancia, manifestando que se la estaba guardando a un ciudadano de nombre víctor, que la sustancia era Marihuana y que él era Kevin, que efectivamente se dedicaba a cometer ilícitos informáticos, hachear cuentas de Facebook e Instagram, correos electrónicos, el reenvío de Spam, Phishing, y todas forma de hackeo, para hacer fraudes por Internet y recibir un beneficio económico y que toda la información la poseía en su teléfono marca Iphone, de color dorado, que estaba en su residencia y que su concubina lo acompañaba a realizar todas estas actividades; una vez que los funcionarios policiales recabaron esta información le practicaron una revisión corporal al ciudadano no localizándole otra evidencia de interés criminalístico, quedando identificado plenamente con el nombre de: KEVIN JOSE VALERTO APARICIO, en vista de lo anterior, dichos funcionarios se posicionaron nuevamente en el inmueble objeto de la investigación, siendo atendidos por el mismo joven que los atendió inicialmente, y en forma hostil no les permitía el ingreso al inmueble, motivo por el cual los funcionarios procedieron a ingresar conforme a lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez dentro observaron a una persona del sexo masculino y otra de sexo femenino, éstos al notar la presencia policial adoptaron una posición nerviosa tratando de huir del lugar e introducirse al inmueble, de lo cual fueron abordados por los funcionarios actuantes, razón por la cual, se les inquirió sobre su actitud, manifestando la persona de sexo femenino ser la requerida por la comisión ya que era concubina del capturado, en tal sentido, fueron identificados como: ALEJANDRA EMPERATRIZ MORALES ANCIANI y KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, en el mismo orden, se le practicó revisión corporal a la persona de sexo masculino de lo cual no se le consiguió ningún objeto de interés criminalístico; consecuentemente, se le realizó revisión corporal a la persona de sexo femenino obteniendo como resultado el hallazgo en su bolsillo delantero derecho de la siguiente evidencia de interés criminalístico: un (01) teléfono celular, marca Iphone, modelo 6ª1549, IMEI 35923306826488, provisto de una tarjeta SIM CARD, de la empresa telefónica DIGITEL, signada con el número telefónico 0412-161.98.21; de lo cual, se le interrogó sobre el hallazgo de las evidencias en cuestión manifestando que efectivamente su pareja y ella se dedicaban a cometer fraudes en Internet, por medio de las redes sociales y que su papel en la organización era prestar su cuenta bancaria para recibir fondos provenientes de los distintos fraudes, para posteriormente transferirlos a otras cuentas bancarias, obteniendo un provecho económico, informando en el mismo orden de ideas, que un sujeto de nombre Alan, era el líder de la banda de ciberdelincuentes, teniendo como tarea acceder indebidamente a las cuentas de redes sociales de terceras personas apoderándose de estas y ofertar engañosamente dólares u otros objetos, induciendo error en las personas, para obtener luego el lucro económico, asimismo, manifiesto que el equipo movil celular, marca Iphone, incautado a su persona, era utilizado para realizar las transacciones bancarias, las comunicaciones con otros miembros del grupo criminal, por medio de la red social whasapp y la APP Messenger de facebook, del mismo modo manifestó, que el ciudadano de nombre KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, era hermano de KEVIN y era parte del grupo de ciberdelincuentes; es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, ya que la misma se encuentra amparada en los presupuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la aprehensión no deviene en ilegítima.
Pues bien, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, una vez precisado que la detención de los imputados KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, KEVIN ANTONIO VALERO APARICIO y ALEJANDRA EMPERATRIZ MORALES ANCIANI, se efectuó bajo la figura de flagrancia, en el presente asunto no puede plantearse la violación del hogar doméstico, previsto en el artículo 47 de la carta Magna, por cuanto los funcionarios actuantes, ingresaron a la vivienda siguiendo labores de investigación sobre los hechos suscitados, tal como quedó asentado en el acta de investigación policial, que recoge el procedimiento de detención de los imputados de autos, adicionalmente, debe puntualizarse, que si bien, el mencionado artículo 47, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aún hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, constitucionalmente protegidos por igual; razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada atendiendo a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que visto que en el presente caso, no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud que los funcionarios actuantes podían prescindir de la orden de allanamiento, ya que se trató con la finalidad de prevenir la continuación de un delito, por lo que esta Alzada estima que lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, ambas denuncias contenidas en el escrito recursivo interpuesto por el recurrente referidos a que sus patrocinados fueron aprehendidos sin orden judicial, inobservando lo previsto en los artículos 196, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la violación del derecho al debido proceso, en ocasión a los vicios que se presentaron en el procedimiento de allanamiento, por considerar que no se encontraban frente a lo dispuesto en el artículo 234 ejusdem, al allanar la vivienda de uno de sus representados, ya que procedieron a violar el hogar domestico, sin orden judicial previa. ASÍ SE DECIDE.
Al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho DAMASO MAVAREZ MENDOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 131.103, en su carácter de defensor de los ciudadanos KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, KEVIN ANTONIO VALERO APARICIO y ALEJANDRA EMPERATRIZ MORALES ANCIANI, titulares de las cédulas de identidad Nos. 27.139.076, 27.139.075 y 26.023.539, respectivamente, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 1C-892-2018, de fecha 22 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, KEVIN ANTONIO VALERO APARICIO y ALEJANDRA EMPERATRIZ MORALES ANCIANI, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA, OFERTA ENGAÑOSA Y ACCESO INDEBIDO, ULTRAJE VIOLENTO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 11 de la Ley Orgánica de Drogas, 15, 20 y 6 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, 223 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente. TERCERO: Acordó tramitar el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho DAMASO MAVAREZ MENDOZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 131.103, en su carácter de defensor de los ciudadanos KAMYNSKY ANTONIO VALERO APARICIO, KEVIN ANTONIO VALERO APARICIO y ALEJANDRA EMPERATRIZ MORALES ANCIANI, titulares de las cédulas de identidad Nos. 27.139.076, 27.139.075 y 26.023.539, respectivamente.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1C-892-2018, de fecha 22 de septiembre de 2018, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta

Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO Dr. ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 512-18.

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

MVP/la*-*
ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2018-002207
ASUNTO : VP03-R-2018-001015