TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.583

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, nueve (09) de noviembre de 2018
208° y 159°

Visto el anterior escrito presentado por el abogado en ejercicio SANTIAGO BOTTARO LABARCA, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el número 242.159, actuando como apoderado de la parte actora ciudadano LUIS ANTONIO ROSSI GAROFALO, venezolano, mayor de dad, titular de la cédula de identidad número V-7.759.130 y domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia. Se le da entrada, fórmese pieza de medida y enumérese. Esta Juzgadora verificando el estado de pendencia necesario para el examen de la solicitud cautelar presentada, pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento en cuestión realizando las siguientes consideraciones:
Peticiona el solicitante, se decrete MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un bien inmueble constituido por una parcela de terreno ubicada a la altura del kilómetro cuatro y medio (Km. 4 ½) de la carretera que conduce de Maracaibo a Perijá, entre las calles 148 y 115 con intersección de la avenida 50 de la nomenclatura correspondiente al municipio autónomo San Francisco del estado Zulia, que abarca una superficie de diecinueve mil quinientos cincuenta metros cuadrados (19.550 mts2), el cual pertenece a la Sociedad Mercantil “PROYECTO GBSF C.A.” según documento protocolizado por ante el Registro Público del municipio San Francisco del estado Zulia, en fecha dieciséis (16) de junio de 2011, anotado bajo el número 2011.205, Asiento Registral 1 de l inmueble matriculado con el número 482.21.18.1.4 y correspondiente al Libro de folio real del año 2011.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Ahora bien, a los fines del decreto de la cautela solicitada, esta Juzgadora considera pertinente esbozar lo siguiente:
El poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.
Dentro de esta perspectiva, al momento de analizar la procedencia de una medida preventiva solicitada, el Juez se encuentra en el deber de analizar la acreditación de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada.
Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad, es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, procede esta Juzgadora a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:
Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Ahora bien, respecto al fumus bonis iuris o la verosimilitud del derecho que se reclama, es preciso destacar que dicho presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no se constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.
Así pues, la gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, y en ese sentido, la misma debe tener tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado no alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular, su confirmación consiste en la existencia de la apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
En relación al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia patria, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Así pues, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de los elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.
En el caso sub examine, observa esta Sentenciadora que del escrito de solicitud de medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble ut supra descrito, la parte solicitante a los fines de acreditar el primer requisito para el decreto de la cautela “fumus boni iuris” invocó un documento autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Maracaibo del estado Zulia, bajo el número 57, Tomo 261, de fecha 14 de diciembre de 2012, el cual alega haber acompañado junto al libelo de la demanda y que demuestra prima facie la relación jurídica existente entre la parte demandada, es decir, Sociedad Mercantil “PROYECTO GBSF C.A.” y su mandante, ya que en las cláusulas segunda y tercera contienen de manera clara e indubitable, las obligaciones asumidas por la Sociedad Mercantil antes mencionada a su favor.
Así mismo, a los fines de acreditar el segundo requisito “periculum in mora” esgrima lo siguiente:
“(…Omissis…) este presupuesto procesal es demostrado, mediante la existencia de la mora o incumplimiento de las obligaciones demandadas dentro del plazo fijado para ello, por parte del demandados de autos, como lo es, la sociedad mercantil “PROYECTO GBSF C.A.”, lo cual constituye un daño para el patrimonio de mi mandante y de difícil reparación, y que con el transcurrir del tiempo será mas grave aún, lo que implícitamente se produce al tener que tramitar el presente juicio, pudiendo los demandados de autos, menoscabar ese derecho y eventualmente disponer del inmueble en cuestión, burlando de esta manera la pretensión postulada.
En referencia al cumplimiento de las obligaciones por parte de LA PROPIETARIA, se establece en la cláusula tercera que “la culminación de las obras incluida la obtención de la Certificación de Ajustes y Terminación de Obras (habitabilidad), salvo retardo por causas no imputables a LA PROPIETARIA se estima a mas tardar para el 30 de enero de 2015, pudiéndose prorrogar por periodo de doce (12) meses más”. En lo atinente estas obligaciones que contrajo LA PROPIETARIA y que son de necesario cumplimiento si se quiere ejecutar la finalidad del contrato suscrito por las partes, que a la fecha actual las ha incumplido de forma pública y notoria, tal y como se desprende de la Inspección Judicial efectuada por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 26 de mayo de 2017, por petición de la ciudadana: LUISA MARÍA CLARET ROSSI GARÓFALO (…Omissis…)”.

De las anteriores consideraciones, quien decide se ve en la forzosa necesidad de negar la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble previamente identificado, por cuanto las alegaciones y los medios probatorios invocados no son suficientes para acreditar los requisitos exigidos por la Ley esto es, fumus boni iuris y periculum in mora, establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de modo que se hace imperioso para esta Jurisdiscente NEGAR la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, tal como se hará constar en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el abogado en ejercicio SANTIAGO BOTTARO LABARCA, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el número 242.159, actuando como apoderado de la parte actora ciudadano LUIS ANTONIO ROSSI GAROFALO, venezolano, mayor de dad, titular de la cédula de identidad número V-7.759.130 y domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia. Expídase copia certificada del presente fallo por Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 del la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los nueve (09) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
EL SECRETARIO TEMPORAL

Abog. JARDENSON RODRIGUEZ VELASCO
En la misma fecha, se publicó el anterior fallo bajo el número 189-2018, conforme a lo ordenado.-

EL SECRETARIO TEMPORAL

Abog. JARDENSON RODRIGUEZ VELASCO