TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
En su nombre:
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
208ºy 159º

ASUNTO No: VP01-R-2018-000029
Asunto Principal: (VP01-S-2017-000195)

-I-
ANTECEDENTES

Recibido los recursos de apelación ejercidos por los profesionales del Derecho Alonso Soto Bohórquez y Ailie Viloria Fernández, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los números 114.749 y 46.635, respectivamente, actuando el primero en su carácter de apoderado judicial del demandante ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° V-7.761.703, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia; y actuando la segunda en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. (originalmente Coca Cola Hit de Venezuela), entidad de trabajo domiciliada en la ciudad de Caracas Distrito Capital, e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, en fecha 2 de septiembre de 1996, bajo el n° 51, tomo 462-A-Sgdo, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha seis de marzo de dos mil dieciocho (06/03/2018), la cual declaró parcialmente procedente la demanda que por Diferencia de Vacaciones intentó el ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ en contra de la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.

El día 9 de octubre de 2018 se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte actora y la parte demandada expusieron los fundamentos de su apelación; y ese mismo día, esta Alzada, dada la complejidad del asunto, procedió a diferir el dictado de la sentencia oral para el 5to día hábil siguiente, de igual manera se fijó audiencia conciliatoria para el 4to día hábil siguiente.

En fecha 16/10/2018 las partes consignaron diligencia conforme a la cual manifiestan suspender la causa desde el 16/10/2018 hasta el 06/11/2018, ambas fechas inclusive, y el tribunal le dio la aprobación a la suspensión en referencia, quedando fijado el dictado de la sentencia oral para el día hábil siguiente, vale decir, el 07/11/2018, como en efecto se verificó; y siendo hoy, la oportunidad procesal correspondiente para reproducir el fallo escrito con los fundamentos de hecho y de derecho en extenso, se hace en este acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-II-
DELIMITACIÓN DE LA APELACIÓN

La parte Demandante (recurrente), por intermedio de su representación judicial procedió a indicar en la audiencia de apelación lo siguiente:

Que el recurso de apelación es por discrepar de la sentencia de primera Instancia en su parte motiva, siendo que en el escrito libelar demandaron el pago y disfrute de las vacaciones del ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ que se encuentra activo en la empresa, y al cual le corresponde la aplicación de la convención colectiva del trabajo vigente. Que el trabajador había laborado desde que ingresó en una jornada de 5 x 2 y la empresa decide modificar la jornada laboral 4 x 4 a partir de mayo del 2013, que la demandada de autos después de la mencionada fecha continua calculando las vacaciones como si laboraran en una jornada 5 x 2. Indica que la jueza de primera Instancia declara procedente la solicitud y establece que se le adeudan al actor unos días de diferencias de vacaciones, pero yerra al no condenar el bono vacacional. Asimismo señaló que el a quo tampoco establece cuál es el salario con el cual se le cancelarían los días de vacaciones. Que por esas razones solicita se declare con lugar el recurso de apelación.

La parte Demandada, por intermedio de su representación judicial procedió a indicar en la audiencia de apelación lo siguiente:

Que la jueza de primera instancia no hizo una correcta valoración del acta convenio que fue suscrita por COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. y el sindicato. Que el actor es un trabajador activo que expone en su escrito que la demandada ha venido cancelando de manera errónea sus vacaciones, mas sin embargo, llama la atención que sólo reclama el año 2015, dando a entender que está de acuerdo con el cálculo de los años 2014, 2016, 2017 y 2018. Que no es posible que se descanse más días cuando se trabaja menos. Que de las pruebas valoradas quedó demostrado que la empresa le canceló efectivamente el bono vacacional. Que COCA-COLA le cancela un bono único de 58 días y que es contrario a Derecho que se le tengan que volver a cancelar los 58 días. Que el bono vacacional es igual para todos, no depende del horario ni del tiempo de trabajo. Solicita se le dé valor al acta convenio, y que está vigente, y tanto es así que no se demandan los demás años. Por último solicita se declare con lugar el recurso de apelación.

-III-
FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN CONTENIDOS
EN EL ESCRITO LIBELAR

De la lectura realizada al libelo presentado, el tribunal observa que el actor fundamentó su demanda en los siguientes alegatos:

- Que comenzó a prestar sus servicios personales en forma directa, subordinada e ininterrumpida para la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., en fecha siete (7) de noviembre de dos mil uno (2001),registrado bajo n° de personal 1902152, desempeñando el cargo de “Llenador”, en una jornada rotativa de 4 x 4, es decir, labora 4 días y descansa 4 días, entendiendo que la guardia está comprendida de la siguiente manera: en el primer turno su hora de entrada es a las 6:00 a.m. y su hora de salida es a las 6:00 p.m. de forma corrida; luego descansa 4 días e ingresa al quinto día en una jornada de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. por 4 días; y seguido a ello descansa 4 días más, y así sucesivamente durante 1 mes.

- Que desde su fecha de ingreso la hoy demandada ha cancelado el pago de días de vacaciones y de descanso, violentando lo establecido en la cláusula 26 de la convención colectiva, pues -según alega- los cálculos para el pago de los 15 días de disfrute más los días adicionales por cada año de servicio han sido realizados de forma equívoca, pues según alega, la cláusula 26 de la convención colectiva señala que dichos días han de ser tomados como hábiles según la jornada semanal o la respectiva rotación si la hubiera, lo cual existe o aplica en su caso.

- Señala que la mencionada diferencia está generada a razón del erróneo cálculo efectuado al momento del disfrute, pues estas fueron calculadas a razón de un sistema de guardias 5 x 2, jornada que no le corresponde por cuanto labora bajo un esquema de guardias 4 x 4, es decir, 4 días de descanso por 4 días de trabajo, y de conformidad con la cláusula 26 de la convención colectiva, las vacaciones de los trabajadores deben ser calculadas conforme a la jornada de trabajo efectivamente laborada para la fecha del disfrute de vacaciones.

- Que existe un acta convenio suscrita por COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. y el Sindicato Unión Bolivariana de Trabajadores y Trabajadoras, Obreros y Empleados Fijos o Contratados de COCA-COLA del Estado Zulia, la cual en la parte in fine de la cláusula tercera contempla la forma como ha de calcularse el disfrute de las vacaciones de los trabajadores. Señala además, que el valor de dicha acta se ve limitado en cuanto a su vigencia, pues para el momento de efectuar el cálculo de las vacaciones, la norma vigente era la convención colectiva y no el acta convenio en virtud que el acta fue anterior a la convención vigente, por lo cual alega que se plasma un conflicto de derecho referido a la colisión existente entre dos normas que afectan un mismo supuesto de hecho con consecuencias incompatibles, como lo es, la forma en la que ha de computarse el disfrute de las vacaciones.

Respecto de la colisión señala el demandante que la Convención Colectiva 2013-2016 era la norma vigente y aplicable para la fecha en la cual se generó el disfrute de las vacaciones, pues la Cláusula 78 de la mencionada convención establece que: “Se acuerda una vigencia a partir del primero (1°) de diciembre de 2013 y hasta el primero (1°) de septiembre de 2016”. Alegando que la prenombrada convención colectiva goza de vigencia e incluso homologada en fecha posterior al Acta Convenio de fecha 26 de agosto de 2013, por lo que concluye que dicha convención aun cuando no deroga de forma expresa el acta convenio, si la deroga de forma tácita; por lo cual alega que la norma aplicable era la establecida en el contrato colectivo.

- Que se debe estudiar si el acta convenio no menoscaba los principios y garantías constitucionales y laborales de los trabajadores y también si se encuentra plenamente ajustada a los principios de legalidad, intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, toda vez que alega, que la misma transgredió los mencionados principios en virtud de que la jornada laboral establecida en dicha acta es más beneficiosa para los trabajadores, sin embargo, la cláusula tercera dispone: “… se acuerda también que para el disfrute de vacaciones los días de antigüedad y domingos deben ser contados de lunes a viernes y que no se tomara la rotación del trabajador para el disfrute”, lo cual según menciona, choca con lo establecido en el artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

- Que el cálculo correcto para el pago y disfrute de las vacaciones en base a un salario normal diario de Bs. 4.919,35 son: como asignaciones por vacaciones, con fundamento en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), 25 días para un total de Bs. 122.983,75; en cuanto al bono vacacional con fundamento en el artículo 192 LOTTT, 58 días para un total de Bs. 285.302,00; y finalmente, “domingo feriados y descansados en vacaciones”, 58 días para un total de Bs. 118.064,40. Todo lo cual arroja un total de Bs. 562.264,40, monto que demanda le sea pagado.

- En cuanto a los montos mencionados supra, alega el demandante que la entidad de trabajo, hoy demandada, al momento de calcular los días de descanso en el disfrute de las vacaciones en el periodo vencido 2015, las calculó como si su horario de trabajo fuera de 5 x 2, es decir, cinco (5) días laborados y dos (2) días descansados, lo que según alega, se traduce en una violación a sus derechos; por lo cual establece que surgen diferencias tanto en el disfrute como en el respectivo pago en los días de descanso y lo mismo ha sido realizado con todas y cada una de las vacaciones desde que labora una guardia de 4 x 4. Por lo antes expuesto reclama la cancelación de diferencias que se generen tomando en cuenta la guardia correcta de labores.

- Que su salario diario normal vigente y actual, según nuevo tabulador de cargo es de Bs. 5.510,73.

- El actor reclama a la demandada la cantidad de Quinientos Sesenta y Dos Mil Doscientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 562.264,40), y en caso contrario a ello, sea obligada por el tribunal con la imposición de costos y costas procesales, además de los honorarios profesionales de los abogados asistentes del actor, calculados conforme a la Ley. Solicita sea calculada y se ordene el pago correspondiente a la Indexación, así como los pagos de “intereses y capital de diferencias de prestaciones sociales ocasionados por la diferencia salarial demandada”.

- Finalmente solicita sea declarada Con Lugar la demanda.

-IV-
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA CONTENIDOS
EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

La demandada, a través de la profesional del Derecho Ailie Viloria Fernández, inscrita en el Inpreabogado bajo la matrícula 46.635, adujo que existe un conflicto sobre la forma correcta en que los trabajadores deben disfrutar de sus vacaciones y la obligación de la entidad de trabajo de pagar las vacaciones.

Señalan que en la Convención Colectiva 2013-2016 se estableció que los trabajadores tendrán derecho a vacaciones remuneradas de acuerdo a su jornada semanal y respectiva rotación si la tuviere. Y en el acta convenio se determinó una jornada de trabajo especial para los trabajadores de COCA-COLA, por lo que pasaron de una jornada 5 x 2 a una jornada 4 x 4, acordando las partes del acta convenio que a los efectos de las vacaciones se consideraba que la jornada de los trabajadores era de 5 x 2.
Que el presente asunto debe ser resuelto bajo la aplicación del principio de norma más favorable que conlleva a que ante dos regímenes aplicables, debe ser efectivamente aplicado en su totalidad el que resulte más favorable y nunca concurrentemente o en forma parcial cada uno. Invoca el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), el artículo 9 del Reglamento de la LOT, el artículo 434 y 503 de la LOTTT.

Que se debe tener en consideración que el acta convenio es parte integrante de la Convención Colectiva 2013-2016, por lo que resulta aplicable a todos los trabajadores amparados, y en tal sentido, no entiende como el demandante de autos pretende desconocer la aplicación de un acta convenio que forma parte de la convención 2013-2016. Que la jornada que establece el acta convenio es más beneficiosa a los trabajadores porque estos prestarían servicio para la hoy demandada en un número menor de horas de trabajo, incluso disfrutarían de más días de descanso semanales porque la jornada 5 x 2 pasó a ser 4 x 4.

Además menciona que la diferencia solicitada por el trabajador demandante está fundamentada en una interpretación errada de las normas que regulan las vacaciones de los trabajadores que prestan servicios para COCA-COLA. Alega adicionalmente que la pretensión del actor es una violación a la cláusula de paz, pues su intención tiene como objetivo que sea modificada el acta convenio. Que no se trata que COCA-COLA pretende violar los derechos de los trabajadores, sino que existe un acta convenio entre el Sindicato y COCA-COLA en el que las partes establecieron: 1) una nueva jornada de trabajo; 2) que la nueva jornada de trabajo no era aplicable para el disfrute de las vacaciones de los trabajadores.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano actor tenga o haya tenido derecho al pago de diferencia de vacaciones por Bs. 122.983,75; que tenga o haya tenido derecho al pago de domingo feriados y descansados en vacaciones, 58 días, para un total de Bs. 118.064,40, correspondientes al año 2015, por lo que solicitan sea declarada Sin Lugar la demanda.

Asimismo, alega que el demandante de autos desea disfrutar de un periodo de vacaciones superior a las vacaciones que le corresponden a un trabajador que presta servicios en una jornada 5 x 2, y siendo el demandante un trabajador que presta servicios en una jornada 4 x 4, que es una jornada de trabajo inferior a la jornada de trabajo 5 x 2 en la que además existe menos desgaste y cansancio para el trabajador, y pretende el actor descansar mayor cantidad de días.

Señala que el hoy actor estableció tener derecho al pago de Bs. 285.302,00 por concepto de diferencia de bono vacacional correspondiente al año 2015, y al respecto indica que las cantidades de dinero fueron canceladas por la entidad de trabajo en la oportunidad que se pagaron las vacaciones del año 2013; alegando que la interpretación sobre la cláusula 26 de la Convención Colectiva 2013-2016 sólo se encuentra referida a la jornada de trabajo que debe ser usada para el cálculo de las vacaciones, situación que nada afecta –según sus dichos- el cálculo del bono vacacional.

Niega, rechaza y contradice que COCA-COLA haya violentado la cláusula 26 de la Convención Colectiva 2013-2016, cuando realizó el pago de las vacaciones al demandante, por cuanto lo cierto del caso es que el acta convenio firmada entre el sindicato y la hoy demandada es parte de la Convención Colectiva 2013-2016, y en ella se regula además de la jornada de trabajo, la forma en la cual se disfrutará de las vacaciones y la forma en la que se pagaran las vacaciones.

Niega que el hoy actor tenga derecho a las vacaciones con base a una jornada de trabajo de 4 días de trabajo por 4 días de descanso, por cuanto lo cierto del caso es que el acta convenio firmada entre el sindicato y la hoy demandada es parte de la Convención Colectiva 2013-2016, y en ella se regula además de la jornada de trabajo, la forma en la cual se disfrutará de las vacaciones y la forma en la que se pagaran las vacaciones; e inclusive alegan que en el acta convenio se estableció que la jornada de trabajo a los efectos de las vacaciones sería la jornada de 5 días de trabajo por 2 días de descanso, por lo que a efectos de vacaciones no sería aplicable la jornada de trabajo de 4 días de trabajo por 4 días de descanso.

Niega que el hoy actor tenga derecho al pago de la cantidad de Bs. 118.064,40 por concepto de 24 días de descansos y feriados por vacaciones, correspondientes al año 2015, por cuanto el pago fue realizado oportunamente por la hoy demandada.

Niega que el hoy actor tenga derecho al pago de Bs. 122.983,75 por concepto de 25 días de diferencia en el pago de vacaciones, pues alega que lo cierto del caso es que el acta convenio firmada entre el sindicato y la hoy demandada es parte de la Convención Colectiva 2013-2016 y en ella se regula además de la jornada de trabajo, la forma en la cual se disfrutará de las vacaciones y la forma en la que se pagarán las vacaciones; por lo que las mismas fueron pagadas correctamente, con base a la aplicación del principio de igualdad y la equidad.

Niega que el hoy actor tenga derecho al pago de Bs. 285.302,00 por concepto de 58 días de diferencia en el pago del bono vacacional y además niega, rechaza y contradice que la hoy demandada le adeude al hoy actor la cantidad de Bs. 562.264,40 por los conceptos reclamados en la demanda.

Niega que las cantidades de dinero reclamadas por el actor deban ser indexadas y además que las mismas generen intereses a favor del actor.

Finalmente solicita sea declarada Sin Lugar la demanda.

-V-
DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Analizados como han sido tanto el escrito libelar, así como el escrito de contestación a la demanda, y explanados los fundamentos de la apelación de la parte actora y demandada; quedan evidenciados los siguientes puntos controvertidos: La parte actora señala que se le ha de indicar el salario en base al cual se condenó días de disfrute de vacaciones y a la par reclama la procedencia del bono vacacional. De su lado la demandada afirma haber pagado bien, y que el a quo incurrió en error al no aplicar el acta convenio. De modo que el superior ha de revisar el derecho a aplicar y si los hechos fueron correctamente subsumidos, en las reclamaciones por diferencias de vacaciones. Así se establece.

-VI-
CARGA PROBATORIA

En el proceso laboral venezolano el régimen de la carga probatoria, está reglado en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 135 eiusdem, atendiendo además a las presunciones de ley y a los criterios jurisprudenciales que en interpretación de las normas citadas ha plasmado el Tribunal Supremo de Justicia, y los cuales se citan a continuación:

Estatuyen los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

“Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”

“Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…)”

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo; la circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala de Casación Social, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, negó todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por vacaciones (descanso y bonificación en su pago y disfrute), y enfáticamente que se le adeudase al reclamante el concepto de bono vacacional, al señalar que pagó todos los conceptos laborales reclamados derivados de la relación de trabajo; razón por la que, ad initio la carga probatoria en el presente procedimiento recae en su totalidad en la parte demandada, debiendo ésta demostrar los pagos liberatorios a los que adujo; y de otra parte, es un punto de derecho la interpretación y aplicación adecuada del acta convenio y de la Convención Colectiva 2013-2016. Así se establece.

-VII-
ACTIVIDAD PROBATORIA

Corresponde a esta Alzada proceder con el análisis del material probatorio aportado por las partes en la causa, ello en atención al sistema de valoración de “Libre Convicción Razonada o Sana Crítica” que rige el proceso laboral, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en atención a la regla de derecho contenida en el artículo 72 eiusdem. Así se establece.

Pruebas aducidas por la Parte Actora:

1) Prueba de Exhibición de Documentos:

Se le solicitó a la entidad de trabajo demandada la exhibición de los recibos de pago de vacaciones o los libros de registros de vacaciones del actor. Estas documentales igualmente fueron promovidas por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, razón por la que resultó innecesaria su exhibición, dándosele valoración a las documentales como se indicará ut infra y se da por reproducido. Así se establece.

2) Prueba de Inspección Judicial:

De conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) y 472 del Código de Procedimiento Civil (CPC), promovió prueba de Inspección Judicial en la sede de la entidad de trabajo, a efectos de dejar constancia de: 1.- el funcionamiento del sistema utilizado por la empresa, para calcular las vacaciones, y en especial cómo se calculan los días de disfrute a los trabajadores y si efectivamente existe una rotación de la siguiente manera: un horario rotativo de 4 x 4, es decir, donde se laboran 4 días y se descansan 4, cuyo primer turno de hora de entrada es de 06:00 a.m., de salida 06:00 p.m. de forma corrida; luego descansan 4 días e ingresan al quinto día en el segundo turno, hora de entrada 06:00 p.m. hora de salida 06:00 a.m. para trabajar 4 días; más descansando 4 días; y de esa forma sucesivamente durante el mes de trabajo. 2.- Verificar bajo qué sistema de guardia labora el ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ, y desde cuándo labora. 3.- Finalmente, si mediante el sistema de cálculo se puede determinar el salario mensual actual para el momento de materializarse la respectiva inspección, a los fines de determinar el salario para el cálculo de la diferencia de las vacaciones y su disfrute del citado trabajador.

Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, fue evacuada en la oportunidad legal correspondiente, mediante la cual se dejó constancia en relación al primer particular, que el sistema calcula de forma automática las vacaciones a través de unos reportes que consolidan todos los pagos realizados a los trabajadores, en relación al cálculo de los días de disfrute en vacaciones, el sistema arroja inmediatamente la fecha de inicio y finalización de las vacaciones (período vacacional que según el caso le correspondan, previa solicitud del trabajador); asimismo el sistema arroja automáticamente los días de disfrute, tomando en cuenta los días hábiles de la semana de lunes a viernes; que se calcula de esa forma cumpliendo lo establecido en un convenio con el sindicato y la empresa, donde se acordó esta forma de cálculo para las personas con horario rotativo de cuarto grupo, es decir, el horario 4 x 4. Que existe un horario rotativo que funciona dos días de jornada nocturna de las 06:00 p.m. a las 06:00 a.m., luego descansan un (01) día, laboran dos (02) días en horario diurno de 06:00 a.m., a 06:00 p.m., posterior a eso descansan tres (03) días continuos. En cuanto al segundo particular, se ingresó al sistema SAP, donde se visualiza que la fecha de inicio del sistema de guardia es del 27 de mayo de 2013, para lo cual, se solicitó la impresión de la pantalla, constante de dos (02) folios útiles, a los efectos de ilustrar al tribunal, los cuales fueron agregados al expediente de la presente. Finalmente en cuanto al tercer particular se dejó constancia que el salario básico del actor para la fecha de la inspección era de Bs. 807.622,80; que la entidad de trabajo accionada cuenta con un sistema automatizado denominado SAP, el cual arroja inmediatamente la fecha de inicio y finalización del período vacacional que solicite el trabajador, indicando automáticamente los días de disfrute, tomando en cuenta los días hábiles de la semana de lunes a viernes, calculando según un sistema de jornada de 5 x 2, según lo establecido en el acta convenio suscrita; asimismo se evidencia la verdadera rotación laborada por el trabajador. La inspección en referencia, no cuestionada en forma alguna por las partes involucradas, será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

3) Pruebas Documentales:

Promovió recibos de vacaciones, constante de cinco (5) folios útiles, marcados del número 1 al 5 y rielan del folio 34 al 38 del expediente. Estas documentales fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio en la oportunidad de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

Pruebas aducidas por la Parte Demandada:

1) Documentales:

1.1) Promovió original de la Convención Colectiva 2013-2016, constante de setenta y dos folios útiles (72), marcada con la letra “B”. A tenor de la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, sentencia No. 00568, de fecha 18/09/2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, las contrataciones colectivas de trabajo -como derecho- deben ser conocidas por el Juez (Principio Iura novit curia), si éstas se encuentran depositadas en el órgano administrativo del trabajo conforme lo dispone el 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no deben ser apreciadas como prueba, sino como derecho aplicable al caso concreto. Así se establece.

1.2) Promovió Acta Convenio de fecha 26 de agosto de 2013 suscrita por COCA-COLA con el SINDICATO UNIÓN BOLIVARIANA DE TRABAJADORES, OBREROS Y EMPLEADOS FIJOS Y CONTRATADOS DE COCA-COLA DEL ESTADO ZULIA, constante de dos (02) folios útiles, marcados con la letra “C”, y que consta en los folios 44 y 45 del expediente. Del contenido de la referida documental se observa que en fecha 26 de agosto de 2013 se suscribió un acta convenio entre la entidad de trabajo COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. y el SINDICATO UNIÓN BOLIVARIANA DE TRABAJADORES OBREROS, EMPLEADOS FIJOS Y CONTRATADOS DE COCA COLA DEL ESTADO ZULIA (UBTOEFCCC), donde se estableció la forma de cálculo de las vacaciones para el personal que labora en el horario de 4 días de labor por 4 días de descanso. Esta documental no cuestionada en forma alguna válida en Derecho será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

1.3) Promovió recibos de pago de vacaciones desde el año 2007 al 2017, constante de once (11) folios útiles, marcados con la letra “D”, que aparecen en los folios del 46 al 56 del expediente. Estas documentales no cuestionadas en forma alguna serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio en la oportunidad de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

1.4) Promovió solicitudes y aprobaciones de vacaciones al hoy actor desde el año 2008 al 2016, constante de nueve (9) folios útiles, marcados con la letra “E”, las que aparecen en los folios del 57 al 65 del expediente. Siendo que las señaladas documentales no aportan nada a los efectos de la solución de los hechos controvertidos, es por lo que carecen de valor probatorio en la presente causa, salvo la del folio 64, la cual será analizada con el resto del material probatorio para la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2) Prueba de Inspección Judicial:

De conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió prueba de Inspección Judicial en la sede de la entidad de trabajo. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, fue evacuado este medio de prueba, donde se dejó constancia en relación al primer particular, que efectivamente sí existe el sistema SAP; al segundo particular se ingresó al sistema SAP, a través de una transacción llamada “recibo de pago”, donde se introduce la información de la ficha del trabajador, la semana y fecha de pago de las vacaciones para la visualización del recibo de pago correspondiente, donde se pueden leer los días pagados por concepto de vacaciones, domingos y feriados en vacaciones y bono vacacional, calculados según acta convenio suscrita con el sindicato, donde se establece la forma de cálculo de los días de disfrute de vacaciones para los trabajadores en horario rotativo. Al tercer particular se ingresó nuevamente al sistema SAP, a través de una transacción llamada “recibos de pago”, donde se introduce la información de la ficha del trabajador, la semana y fecha de pago de las vacaciones, para la visualización del recibo de pago correspondiente, donde se pueden leer los días pagados al trabajador por concepto de vacaciones, domingos y feriados en vacaciones y bono vacacional, calculados según acta convenio suscrita con el sindicato, donde se establece la forma de cálculo de los días de disfrutes de vacaciones para los trabajadores en horario rotativo. Al cuarto particular se dejó constancia de las respectivas solicitudes y aprobación de vacaciones en original que rielan en actas entre los folios 57 al 65. Al quinto particular se verificó en el portal de “Recursos Humanos”, que es el portal adecuado para visualizar los recibos de pago de cada año, evidenciándose los días de vacaciones cancelados y el salario promedio que se utilizó para pagar dicho concepto, el cual incluye las incidencias generadas por el trabajador en el último mes laborado o último año según lo convenido en la contratación colectiva, cancelándose con el promedio más favorable los conceptos que se incluyen para el promedio en el cálculo de las vacaciones, que son los siguientes: bono nocturno, bono de descanso aleatorio diurno, bono de descanso aleatorio nocturno, bono domingo por jornada, tiempo de viaje, bono de producción, prima por asistencia y el impacto de estas incidencias en el descanso legal, más la suma del salario base del trabajador para el momento del cálculo de las vacaciones. De las resultas de la inspección en referencia, se observa que ella en a grosso modo es útil a los efectos de lo controvertido, y en tal sentido, será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

-VIII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub examine trata de recursos de apelación ejercidos por ambas partes en contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 6 de marzo de 2018, mediante en la cual se declaró parcialmente procedente la demanda incoada por el ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ, en contra de la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., fundamentada como fue la apelación, delimitada la controversia, y examinadas las probanzas aportadas por las partes, este Tribunal Superior, pasa de seguidas a establecer las siguientes conclusiones:

La parte actora reclama diferencias en las vacaciones (disfrute y pago) correspondientes al periodo 2014-2015. Frente a ello la demandada en su escrito de contestación de la demanda alegó que existe un conflicto sobre la forma correcta en que los trabajadores deben disfrutar de sus vacaciones y la obligación de la entidad de trabajo de pagar las mismas; menciona que existe un conflicto normativo entre la cláusula 26 de la Convención 2013-2016 y el Acta Convenio de fecha 26 de agosto de 2013 que celebró y firmó con el sindicato; que en la Convención Colectiva 2013-2016 se estableció que los trabajadores tendrán derecho a vacaciones remuneradas de acuerdo a su jornada semanal y respectiva rotación si la tuviere; y en el acta convenio se determinó una jornada de trabajo especial para los trabajadores de COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., por lo que pasaron de una jornada 5 x 2 a una jornada 4 x 4, acordando las partes del acta convenio que a los efectos de las vacaciones se consideraba que la jornada de los trabajadores era de 5 x 2. Alególa demandada que esta controversia debe ser resuelta bajo el principio de la norma más favorable, e invoca el artículo 89 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 434 y 503 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; pues el acta convenio es parte integrante de la convención 2013-2016, por lo que resulta aplicable a todos los trabajadores amparados por la misma.

Así, a los efectos de dilucidar lo controvertido, resulta de utilidad transcribir parte del Acta Convenio de fecha 26 de agosto de 2013, así como las Cláusulas 26 y 78 de la Convención Colectiva de Trabajo 2013-2016:

“ACTA CONVENIO
En Maracaibo a los Veintiséis (sic) días del mes de Agosto (sic)de Dos Mil Trece (2013), presentes en la sede en Planta Maracaibo de la entidad de trabajo COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA (…), representada en este acto por el ciudadano (sic) GREGORIA BOHORQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.818.052, quien procede en su carácter de JEFE RRHH DE LA PLANTA MARACAIBO por una parte y quien para los efectos del presente Convenio se denominará“LA ENTIDAD DE TRABAJO” por una parte y por la otra parte el Sindicato Unión Bolivariana de Trabajadores(,) Obreros, Empleados Fijos y Contratados de COCACOLA del Estado Zulia (UBTOEFCCC), se encuentras los ciudadanos: (...), y quienes para los efectos del presente Convenio se denominarán “EL SINDICATO”. Ambas partes acuden al presente con el objeto de poner fin a discrepancias surgidas en torno a la forma de cálculo de Vacaciones para el personal que labore en el horario de cuatro (04) días de labor con cuatro (04) días descanso, por lo que en este sentido y atendiendo a los medios de auto composición de conflictos, las partes actuando libres de toda coacción o apremio deciden poner fin a tales discrepancias mediante la presente Acta Convenio.

(Omissis)

TERCERA: (…)se acuerda también que para el disfrute de vacaciones los días de antigüedad y domingos deben ser contados de lunes a viernes y que no se tomará la rotación del trabajador para el disfrute. CUARTA: Ambas partes en señal de conformidad con todas y cada una de las cláusulas del presente Convenio firman el mismo, quedando formal, expresa e irrevocablemente convenido y aceptado que todos los términos del mismo serán aplicables única y exclusivamente para los Trabajadores que laboren en jornada nocturna en las líneas de vidrio y área de despacho. En Maracaibo a los veintiséis (26) días del Mes (sic) de Agosto (sic) de 2013.” (Subrayado y doble subrayado agregado por el Tribunal Superior)

“Cláusula 26. La Entidad de Trabajo conviene a conceder a sus Trabajadores y Trabajadoras(,) cada vez que cumplan un (1) año de servicios ininterrumpidos, un periodo de disfrute de vacaciones remuneradas por quince (15) días hábiles de acuerdo con su jornada semanal y respectiva rotación si la tuviere.”(Negritas y subrayado agregadas por este Sentenciador Superior)

“Cláusula 78. Se acuerda una vigencia a partir del primero (1°) de Diciembre (sic) de 2013 y hasta el primero (1°) de Septiembre (sic) de 2016. La Entidad de Trabajo y el Sindicato convienen que Ciento Ochenta (180) días antes del vencimiento del presente contrato, iniciaran las conversaciones correspondientes para establecer los términos y condiciones de una nueva convención colectiva.” (Negritas y subrayado agregadas por este Sentenciador Superior)

De acuerdo con las transcripciones de las normas citadas, puede afirmarse con toda certeza que la Convención Colectiva 2013-2016 celebrada entre COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A., y el SINDICATO UNION BOLIVARIANA DE TRABAJADORES OBREROS Y EMPLEADOS FIJOS O CONTRATADOS DE LA ENTIDAD DE TRABAJO COCA-COLA DEL ESTADO ZULIA (UBTOEFCCC), determina la forma de otorgar las vacaciones, lo mismo que la citada Acta Convenio de fecha 26 de agosto de 2013. Sin embargo, a juicio de este administrador de justicia, el acta no forma parte de la convención (como esgrime la demandada), sino que la convención colectiva al ser de fecha posterior (lex posterior derogat lex anterior), toda vez que posee vigencia a partir del 01/12/2013 (cláusula 78), y el Acta Convenio es de fecha 26/08/2013. Pero además al tener presente que la Convención Colectiva 2013-2016 la cual fue debidamente homologada por la Inspectoría del Trabajo Dr. Luis Hómez, el 06/01/2014, posee un rango superior al acta (lex superior derogat lex inferiori). Tomando en cuenta lo anterior y sumado al hecho de que la convención no hace reserva alguna respecto al acta convenio de fecha previa, es por lo que se puede concluir que el Acta Convenio de fecha 26 de agosto de 2013fue derogada de forma tácita por la Convención Colectiva 2013-2016, siendo esta última la norma aplicable al momento de efectuar el cálculo de las vacaciones del año 2015 del ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ. Así se decide.

Ahora bien, analizado lo anterior en cuanto a lo normativa a aplicar para el caso sub iudice, se pasa de seguidas al establecimientos de los hechos con base a las pruebas aportadas en causa, y verificar si los mismos se subsumen en el supuesto abstracto contenido en la regla de derecho.

De las pruebas promovidas, por la parte actora, esto es, la documental que aparece en el folio 37 y, la aportada por la parte demandada, la documental que riela en el folio 54, se evidencia, que al actor se le computaron y pagaron los siguientes conceptos en relación a las vacaciones:

Código Descripción del concepto Cant/Horas/Días Base Periodo Importe
2000 VACACIONES 28,00 4919,35 137.741,80
2001 DOM. FER. EN VACACIONES 12,00 4919,35 59.032,20
2003 BONO VACACIONAL 58,00 4919,35 285.322,30
8271 PROMEDIO VARIABLE 1 MES 31512,27

Total asignaciones 482096,3

Así las cosas, en el concepto de los días de disfrute, el a quo consideró que se adeudaba una diferencia de ocho (8) días. La parte actora apelante afirma que han de pagarse, y que el tribunal de primera instancia no se pronunció al respecto.

Se puntualiza, que contrario a lo afirmado por el actor-apelante, el a quo si se pronunció negando el pago de los días concedidos como adeudados por disfrute de vacaciones, bajo los siguientes términos contenidos en la sentencia del 06/03/2018, impugnada en apelación:

“… En consonancia con el cuadro ilustrado supra se evidencia que existe una diferencia de días para el disfrute del ciudadano actor según el periodo reclamado, en vista que su disfrute vacacional inicio (sic) el veintiséis (26) de octubre de dos mil quince (2015) el mismo debió reintegrarse a sus labores el día veintiuno (21) de diciembre de dos mil quince (2015), y no el día cuatro (04) de diciembre de dos mil quince (2015), en consecuencia se declara PROCEDENTE la solicitud realizada en relación a la diferencia de días de disfrute otorgados por la entidad de trabajo con ocasión a las vacaciones correspondiente del año 2015, por lo cual se deja expresa constancia que la entidad de trabajo le adeuda al ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ la cantidad de 8 días hábiles de disfrute del periodo vacacional reclamado, lo que se traduce en 16 días continuos de disfrute vacacional (incluyendo los respectivos descansos). Así se decide.-

Por lo antes expuesto esta Juzgadora exhorta a la entidad de trabajo hoy demandada a calcular el disfrute de vacaciones de los trabajadores de conformidad con la jornada que estos laboren, tal y como lo dispone el segundo párrafo del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela citado anteriormente.

Según el estudio realizado por esta sentenciadora de las actas procesales en lo que respecta al pago de los días de vacaciones solicitados por el hoy demandante, se ha podido evidenciar de las pruebas promovidas, específicamente la riélate (sic) en folio treinta y siete (37) promovida por la actora y las promovidas por la demandada riélate (sic) en el folio cincuenta y cuatro (54) que al ciudadano actor efectivamente le fueron cancelados los 28 días de disfrute correspondientes por vacaciones del año 2015 con un salario de Bs. 4.919,35, es decir (sic) recibió la cantidad de Bs. 137.741,80, por lo cual esta Juzgadora determina que la solicitud realizada por pago de los días de vacaciones ha de ser declarado IMPROCEDENTE. Así se decide.-” (Subrayado agregado por el Tribunal Superior)

Ciertamente, en lo que respecta puntualmente a las fechas de disfrute, de la documental que riela en el folio 64 del expediente, se constata que ello ocurrió en el periodo comprendido entre el 26/10/2015 hasta el 04/12/2015, ambas fechas inclusive.

Ahora bien, el demandante conforme a las actas y escapa de la controversia, inició la relación laboral para con la demandada en fecha 07/11/2001, de modo que le correspondían quince (15) días de vacaciones más sus trece (13) días adicionales, como lo estatuye la cláusula 29 de la Convención Colectiva 2013-2016, es decir, un día por cada año de antigüedad, que deriva para el periodo vacacional 2014-2015 en un total de veintiocho (28) días de disfrute. Así se establece.

Así las cosas, el demandante disfrutó sus vacaciones desde el 26 de octubre del 2015 hasta el 04 de diciembre de 2015, ambas fechas inclusive, y fueron cancelados al actor 28 días de los cuales recibió la cantidad de Ciento Treinta y Siete Mil Setecientos Cuarenta y Un Bolívar con Ochenta Céntimos (Bs.F.137.741,80), ello como pago a los días que correspondían de disfrute vacacional.

La pregunta de rigor es precisar si ¿efectivamente le otorgaron los 28 días de disfrute y el pago correspondiente?

Es menester precisar, que aun y cuando la entidad patronal no cuestiona que el demandante labora en una jornada de cuatro días de trabajo por cuatro de descanso (4 x 4), y a la vez admite que concede el pago y disfrute de vacaciones en base a un sistema de guardia 5 x 2, es decir, cinco (5) días de trabajo seguidos de dos (2) días de descanso, no está de más señalar que precisamente, de la inspección judicial evacuada por el juzgado a quo se evidencia del sistema SAP llevado por la patronal, que el demandante trabaja bajo un sistema rotativo, en el cual labora dos (2) días de jornada nocturna (06:00 p.m. a 06:00 a.m.), descansa un (1) día y, luego labora dos (2) días en un horario diurno (06:00 a.m. a 06:00 p.m.), posterior a ello descansa tres (3) días continuos; adminiculada esta prueba con los recibos de pago que constan en las actas procesales, quedó evidenciado que la empresa le calculó de forma ERRÓNEA las vacaciones al actor ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ, mediante una modalidad de jornada de 5 x 2, la cual no corresponde a la jornada efectivamente laborada de 4 x 4 del trabajador demandante. Así se decide.

En el caso de marras efectivamente quedó demostrado, y en especial de las resultas de la inspección judicial evacuada por el tribunal a quo, que la empresa COCA COLA FEMSA le calculó las vacaciones del periodo 2015 al ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ en una jornada de 5 x 2, cuando esta no es la jornada que le corresponde, pues quedó demostrado de las pruebas evacuadas en el presente procedimiento que el actor labora en una jornada de 4 x 4, esto en razón de entender la entidad patronal que se debía aplicar el acta convenio como parte de la Convención de Colectiva 2013-2016, lo cual conforme se analizó ut supra, es un error en la aplicación del derecho.

Así, se evidencia que al actor ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ le corresponden 28 días hábiles de disfrute de vacaciones, sin embargo, erradamente se le computó dicho disfrute desde el 26 de octubre del 2015 hasta 4 de diciembre del 2015, cuando debió regresar el 21 de diciembre del 2015, de acuerdo a su jornada laboral de 4x4, y con fundamento en la Convención de Colectiva 2013-2016, restándole a aquel por disfrutar del periodo vacacional reclamado, un total de ocho (8) días hábiles, lo que se traduce o es igual a 16 días continuos de disfrute vacacional (incluyendo los descansos en vacaciones), y los cuales tiene derecho el actor, y se ordena su cumplimiento a la patronal demandada como obligación de hacer, permitiendo dicho disfrute. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la oportunidad para efectivamente disfrutar los días de vacaciones pendientes, debe precisarse que se ha de tener presente que el constituyente de 1999 estableció en nuestra Carta Política y Constitucional, en su artículo 89, y más reciente el legislador sustantivo del trabajo, en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en su artículo 1, que “el trabajo es un hecho social”, considerado éste, ya en la propia exposición de motivos de la citada ley del trabajo del 2012, “como un proceso social”, como conformante de los procesos fundamentales para alcanzar los fines del Estado (ex art. 3 CRBV).

Así, partiendo de la concepción del trabajo “como un proceso social”, siendo éste uno de los procesos fundamentales para alcanzar los fines del Estado, estando el interés general enmarcado en la protección de la fuente productora de trabajo, y el legislador del trabajo teniendo por objeto la protección del hecho social trabajo y garantizar los derechos de los trabajadores, siendo que el trabajador demandante disfrutó de parte de su periodo vacacional, reclamando sólo una diferencia de días de disfrute, y estando a la fecha de la demanda como trabajador activo, a los fines de evitar un desequilibrio en la fuente de trabajo, y siendo además que el sentido ontológico o filosófico del disfrute de las vacaciones es la reposición de las energías que se han agotado por el trabajo continuo e ininterrumpido, y por razones de equidad; este Tribunal Superior resuelve que el resto de los días por disfrutar del periodo vacacional reclamado, es decir, el total de ocho (8) días hábiles, lo que se traduce o es igual a 16 días continuos de disfrute vacacional (incluyendo los descansos en vacaciones), se haga uso de los mismos conjuntamente con el periodo vacacional más próximo a disfrutar por el trabajador demandante luego de la ejecución de la presente sentencia, quedando en todo caso la posibilidad de emplear una oportunidad distinta, si y sólo si, así lo acordasen las partes. Así se decide.

Al haberse detectado a favor del demandante, una diferencia en los días de disfrute de vacaciones, cabe preguntarse, si a la vez existe una diferencia salarial para el pago de los días a disfrutar. Así, se observa de la documental promovida por la parte actora específicamente la que riela en el folio 37 y que a su vez coincide con la promovida por la patronal que riela en el folio 54, que la empresa le pagó al actor la cantidad de 28 días hábiles de vacaciones, cancelándole conforme al signo monetario del momento, la suma de Bs.F. 137.741,80, es decir, 4.919,35 bolívares fuertes diarios; lo que traduce que la demandada de autos le canceló al actor ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ la cantidad correcta para el momento que se verificó el disfrute de sus vacaciones del año 2015; pues como en el caso en examen, hubo un disfrute parcial de las mismas, y no un no disfrute, no resulta aplicable el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en sentencia N° 970 del 5 de agosto del 2011 (entre otras), referente al pago de las vacaciones no disfrutadas calculadas a último salario, y que a la postre fue recogido en parte en la LOTTT, en su artículo 195.Vale decir, hubo un disfrute y un pago, y los supuestos de la sanción in comento se circunscriben a la ausencia de disfrute y pago, o a uno de los dos beneficios, empero no a los pagos parciales, que para el caso sub examine, no obedecen a un capricho de alguna de las partes, sino a la errónea interpretación normativa, aplicando un acta convenio derogada por la Convención Colectiva 2013-2016. Así se decide.

En lo concerniente al reclamo del Pago del Bono Vacacional, el tribunal a quo declaró improcedente el mencionado concepto, por considerar que la demandada de autos pagó de forma correcta y en la oportunidad legal el bono vacacional, es decir, en el año 2.015 (periodo reclamado), 58 días correspondientes al mismo, tal y como lo dispone la cláusula 26 de la convención colectiva de trabajo, cantidad que se computa como un pago único a cada trabajador, bono que fue cancelado en un total de Bs. 285.322,30, es decir, Bs. 4.919,35 diarios.

Ahora bien, es de utilidad transcribir la cláusula 26 de la Convención de la Colectiva 2013-2016, en lo referente al bono vacacional:

“… Adicionalmente al pago de los quince (15) días hábiles y sus respectivos descansos y feriados, de disfrute antes indicados, la Entidad de Trabajo pagará a sus Trabajadores y Trabajadoras que salgan de vacaciones un bono vacacional de cincuenta y ocho (58) días, para un total de setenta y tres (73) días durante la vigencia de la presente Convención Colectiva.
Igualmente los Trabajadores y Trabajadoras que salgan de vacaciones disfrutarán y se les remunerarán los días adicionales que les correspondan de acuerdo con su antigüedad de conformidad con el artículo 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras…” (Subrayado y negritas añadida por el Tribunal Superior)

De un análisis exhaustivo de la cláusula 26 de la Convención Colectiva de Trabajo 2013-2016, ésta ciertamente indica que los trabajadores recibirán un bono vacacional de 58 días, pero a su vez señala que les corresponderán los días adicionales de acuerdo a su antigüedad de conformidad con el artículo 190 y “192” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Para una mayor ilustración se transcribe el artículo 192 supra señalado que a la letra reza:

“Los patrones y las patronas pagarán al trabajador o la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono tiene carácter salarial.” (Subrayado agregado por este Tribunal Superior.)

De acuerdo a las normas supra transcritas se evidencia que la convención colectiva establece que la entidad de trabajo cancelará a sus trabajadores un bono vacacional de 58 días, pero adicionalmente le corresponderán los días de acuerdo a su antigüedad según lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así las cosas, de la documental que riela en el folio 37, así como la que riela al folio 54, se evidencia que la entidad de trabajo pagó un bono vacacional de 58 días, cancelado un total de Bs. 285.322,30, es decir, Bs. 4.919,35 diarios.

Del concepto en referencia, como se indicó ut supra, el tribunal de primera instancia lo declaró improcedente, pues la jueza estimó que la entidad de trabajo había cancelado de forma correcta el bono vacacional. Ahora bien, esta alzada considera que efectivamente la empresa canceló los 58 días de bono vacacional que le correspondía al ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ para el periodo 2015, pero adicionalmente a los 58 días, la patronal debía cancelarle al actor 13 días los cuales le corresponden por sus años de servicio tomados desde el 7 de noviembre de 2001 al 7 de noviembre de 2015. A continuación se especifican los días adicionales a través del siguiente cuadro:

Periodos Días Adicionales
2001-2002 0
2002-2003 1
2003-2004 2
2004-2005 3
2005-2006 4
2006-2007 5
2007-2008 6
2008-2009 7
2009-2010 8
2010-2011 9
2011-2012 10
2012-2013 11
2013-2014 12
2014-2015 13

En tal sentido, en razón del orden público que caracteriza a la materia laboral, siendo que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, por razones de justicia y equidad y tomando en cuenta la convención colectiva de trabajo que ampara a los trabajadores de la empresa COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., específicamente en su cláusula 26 la cual señala lo referente a las vacaciones y al bono vacacional indicando que para estos dos casos se tomará en cuenta lo establecido en los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo que no está discutido que sólo se pago por tal concepto 58 días, y a pesar que no fue solicitado en el libelo de demanda, y objeto de apelación, se ordena de oficio, el pago de 13 días con base al salario devengado para la fecha, es decir, Bs.F. 4.919,35, todo lo cual arroja un total de Bs.F. 63.951,55, por razón de bono vacacional. Así se decide.

Finalmente, en relación al pago de los “DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS EN VACACIONES”, que el demandante reclama como “domingos, feriados y descansados en vacaciones”, el tribual a quo establece la procedencia en la cantidad de 16 días.

Ahora bien, quedó demostrado de las documentales evacuadas en el presente asunto que la demandada de autos canceló al actor la cantidad de doce (12) días, pagando un total de Bs.F. 59.032,20, es decir, Bs.F. 4.919,35 diarios por concepto de “domingo, feriados en vacaciones”, calculados en una jornada 5 x 2. No obstante, al realizar el cálculo respectivo tomando en cuenta la jornada ciertamente laborada por el actor de 4 x 4, efectivamente hay una diferencia en el pago de ocho (8) días, relativos a los conceptos reclamados como “domingos, feriados y descansados en vacaciones”, lo cual a continuación se describe en el siguiente cuadro:

Domingo Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado
Oct-15 26 27 28 29 30 31
Noviembre 1 2 3 4 5 6 7
2015 8 9 10 11 12 13 14
15 16 17 18 19 20 21
22 23 24 25 26 27 28
01-Dic 29 30 1 2 3 4 5
2015 6 7 8 9 10 11 12
13 14 15 16 17 18 19
20

Leyenda
Días Hábiles
Días Descanso

Para una mayor ilustración, como bien puede apreciarse del cuadro preinserto, el actor se reintegró a sus labores el día 4 de diciembre del 2015, cuando en realidad se tenía que reintegrar el día 21 de diciembre de 2015, de acuerdo a su jornada 4 x 4, y tomando en cuenta la forma que en la práctica aplican tal modalidad, como se aprecia de las resultas de la inspección, y de documentales que fueron valoradas, y que por demás no fue en forma alguna contradicho ni desvirtuado, a saber trabajó –cuando menos para el periodo sub examine 2015- bajo un sistema rotativo en el cual labora 2 días de jornada nocturna (06:00 p.m. a 06:00 a.m.), descansa 1 día y, luego labora 2 días en un horario diurno (06:00 a.m. a 06:00 p.m.), posterior a ello descansa 3 días continuos, y así sucesivamente.
Es por ello, que desde el 4 de diciembre al 21 de diciembre de 2015 hay ocho (8) días de descanso que no fueron otorgados.

Ahora bien, se trata de 8 días correspondientes a los días de descanso dentro del lapso de vacaciones y que la parte actora reclamó bajo la denominación de “domingos, feriados y descansados en vacaciones”, no de 16 como lo estableció el a quo. Sin embargo, se ha de aclarar que efectivamente la patronal adeuda 16 días de salario, sólo que el concepto o denominación puede recaer en los días de descanso vacacional o dentro de los denominados “domingos, feriados y descansados en vacaciones”. Es decir, como se analizó ut supra, la empresa adeuda 8 días de descanso vacacional y en ese periodo se intercalan 8 días no hábiles o de descanso dentro de las vacaciones, llamados por el actor “domingos, feriados y descansados en vacaciones”. En este panorama corresponden 16 días de pago, 8 de una parte y 8 de otra. Sin embargo, siendo que en los recibos de pago de vacaciones la entidad patronal especifica haber pagado la totalidad correcta de días de descanso vacacional, es decir, 28 días, es por lo que se puntualizó que no había diferencia, empero este pago completo se traduce numéricamente, más allá de la denominación, en un pago incompleto de los llamados “domingos, feriados y descansados en vacaciones”, lo cual da entonces un total de 16 días.

Es por ello que se declara la procedencia, de la diferencia en cuanto a los “domingos, feriados y descansados en vacaciones”, ordenando a la parte demandada la cancelación de los referidos dieciséis (16) días en base al salario devengado para la fecha en la cual se causó el concepto, es decir Bs. 4.919,35, todo lo cual arroja un total de Bs. 78.709,60. Así se decide.

La sumatoria de los conceptos procedentes computados al signo monetario vigente a la fecha en que se causaron, vale decir, Bolívares Fuertes (Bs.F.), es la cantidad de Ciento Cuarenta y Dos Mil Seiscientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con 15 Céntimos (Bs.F.142.661,15), que se traducen a razón del signo monetario actual de Bolívares Soberanos a la cantidad de Un Bolívar Soberano con 43 céntimos (Bs.S.1,43), como se aprecia en el cuadro siguiente:

Concepto Salario día Días Sub totales
Bono Vacacional 4919,35 13 63951,55
Domingos, feriados y
de descanso en vacaciones 4919,35 16 78709,6
Bs.F.142.661,15
Bs.S.1,43

Ahora bien, a la cantidad antes señalada se ha de adicionar lo referente a los intereses y a la indexación, como se explica de seguidas, los cuales operan de oficio por ser de orden público y en tal sentido, no es necesario que se peticionen en la demanda, e incluso pueden concederse aun en ausencia de la omisión de pronunciamiento que en el caso de autos sobre la indexación tuvo la jueza de primera instancia, toda vez que lo contrario sería simplemente burlar el verdadero sentido de justicia, el orden público laboral, y el principio de irrenunciabilidad, sobre todo en casos evidentes como el sub examine, en el que la cantidad condenada sin aplicación de intereses y sin indexación, sería de una fatua o minúscula significación patrimonial.

Así de seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1841, de fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. SuritaCorralez contra Maldifassi&Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por el concepto reclamado por la parte demandante.

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba a la parte actora, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordena el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la patronal, que resultó condenada a pagar. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha del no pago completo del beneficio en referencia, desde finales de 2015 (04/12/2015), y hasta el día en que el fallo se encuentre definitivamente firme.

Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los intereses, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna.

Para ello se aplica el interés de la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del País, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el tribunal ejecutor, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público del Banco Central de Venezuela por vía de auxilio o colaboración con el servicio público de administración de justicia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se computa desde la fecha de la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación; y se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria, así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

Como quiera que es deber del Juez colmar las lagunas existentes, pues de no hacerlo se estaría en denegación de justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que desde el mes de enero de 2016 no se dispone de los Índices Nacional de Precios al Consumidor (INPC) que debe publicar el Banco Central de Venezuela, y así a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva (ex art. 26 CRBV), para que la sentencia una vez que se encuentre firme pueda ser ejecutada en su integridad, así para el cálculo de la indexación que corresponda a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, calculada sobre la tasa activa tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Ahora bien, como soporte de lo decidido en el párrafo que antecede, se copia de seguidas, criterio expuesto por la Sala de Casación Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018, con ponencia del Magistrado Ivan Darío Bastardo Flores, Exp. AA20-C-2017-000619, caso: Nieves del Socorro Pérez de Agudo contra Luís Carlos Lara Rangel, la cual es del tenor que sigue:

“En tal sentido dicha INDEXACIÓN JUDICIAL debe ser practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta el mes de diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vista la omisión del Banco Central de Venezuela de publicar los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), calculada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad, y a tal efecto el juez en fase de ejecución, podrá: 1.- Oficiar al Banco Central de Venezuela, con el objeto de que -por vía de colaboración- determine dicha corrección monetaria, u 2.- Ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito. Así se decide. (Cfr. Fallos de esta Sala N° RC-865, de fecha 7 de diciembre de 2016, expediente N° 2015-438 y N° RC-538, de fecha 7 de agosto de 2017, expediente N° 2017-190).”

En conclusión, y en mérito de las precedentes consideraciones, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-apelante; y SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-apelante en contra de la decisión de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SE MODIFICA el fallo apelado. SE CONDENA a la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ, la cantidad total de Ciento Cuarenta y Dos Mil Seiscientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con 15 Céntimos (Bs.F.142.661,15), hoy Un Bolívar Soberano con 43 Céntimos (Bs.S.1,43), más intereses e indexación, como se indicó en la parte motiva, monto que corresponde a la diferencia en el pago de los “días domingos, feriados y descansados en vacaciones” y la diferencia del bono vacacional, respectivamente. SE MODIFICA el fallo apelado. Procede la condenatoria en costas procesales a la parte demandada-apelante por haber resultado vencida en el recurso, ello de conformidad con las previsiones del artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT); todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

-IX-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora-recurrente, ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ en contra de la decisión de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el juicio que sigue éste último en contra de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. en contra de la decisión de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ en contra de la referida entidad de trabajo.

TERCERO: SE CONDENA a la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., a pagar al ciudadano ALBERTO JESÚS GUERRERO ÁLVAREZ, la cantidad total de Ciento Cuarenta y Dos Mil Seiscientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con 15 céntimos (Bs.F.142.661,15), hoy Un Bolívar Soberano con 43 Céntimos (Bs.S.1,43), más intereses e indexación, como se indicó en la parte motiva, monto que corresponde a la diferencia en el pago de los “días domingos, feriados y descansados en vacaciones” y la diferencia del bono vacacional, respectivamente.

CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado

QUINTO: SE CONDENA en costas a la parte demandada-recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez y veintitrés minutos de la mañana (10:23 a.m.), a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018). AÑO 208 de la Independencia y 159 de la Federación.

Juez Superior,

NEUDO E. FERRER GONZÁLEZ

La Secretaria,

Registrada en el sistema Juris 2000 bajo el NºPJ0152018000024.

La Secretaria,