TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 24 de mayo de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000361 Decisión No. 356-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena (39°) encargada Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, en contra de la decisión Nro. 0226-18 de fecha 19 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: Con lugar la aprehensión del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, así como además siendo procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, por la presunta comisión del delito de TRRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Sin lugar la petición interpuesta por la defensa de una medida menos gravosa; CUARTO: Acordó proseguir la presente investigación por el Procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez instó al Ministerio Público a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos…''

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 11 de mayo de 2018, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 16 de mayo de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena (39°) encargada Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 0226-18 de fecha 19 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… es menester señalar que el legislador en el artículo 236 del Orgánico Procesal Penal, estipula como uno de los requisitos de procedencia para decretar la privación judicial a un ciudadano, en primer lugar, la existencia un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita (…) Al respecto, ha señalado la doctrina que de ningún modo, este primer extremo de procedencia podrá estar acreditado con base en meras presunciones, ya que para que pueda proceder una medida de coerción personal debe estar primeramente comprobado que se ha cometido el delito; y en el presente caso, se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible no hubo conducta, ni material estratégico, en el presente caso ¡n comento por cuanto no existe el referido delito en el presente caso (…) En consecuencia, si no se encuentra lleno el primer requisito previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, más aun, si se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas; adicionalmente, tampoco está demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de poder encuadrarlo dentro del tipo penal señalado por la Vindicta Publica (…) Así pues, no aportó el Ministerio Público algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad…''.

Igualmente hizo hincapié la recurrente, que: ''… le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mis defendido sean presentado ante un Juez de Control, por unos hechos en los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo el mismo ha sido coartado de su libertad personal, señalando el Juzgador en su decisión, que el Acta de Notificación de Derechos, la Reseña del ciudadano imputado, la fijación técnica, constituyen elementos suficientes que hacen considerar que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en los hechos imputados (…) Como último supuesto tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…) A este respecto, en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mis defendido tienen arraigo en el País y por el hecho de supuestamente hallarle la cantidad diez (10) kilos de cobre sin marca hallados al lugar indicado en actas se pretenda coartarle su derecho a la libertad, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso (…)En consecuencia, es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto en el presente caso resulta evidente que no se dan los supuestos de procedencia para imponer una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

A este respecto mencionó que: ''… las decisiones que adopten los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de la República Bolivariana, al respeto de los Derechos y Garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano (…) Es por ello, que al recaer sobre mis defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no está demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; el mismo está siendo gravemente afectado con una medida tan grave, por lo cual solicito a ésta digna Superioridad le otorgue a mi defendido la Libertad Inmediata, todo ello, en atención al Debido Proceso, y el Derecho a la Defensa, amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano…''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''…a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la Resolución por parte del tribunal de control de fecha de fecha 19 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido JOSE RAFAEL LEAL LEAL de conformidad con lo establecido en el Articulo 236, 237,238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal a mi patrocinado, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…''.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena (39°) encargada Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, ejerció su incidencia recursiva en contra de la decisión Nro. 0226-18 de fecha 19 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, estableciendo como única denuncia que no existen fundados elementos de convicción para acreditar la autoría o participación de su defendido en la comisión de un hecho punible, ya que no se ha demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de encuadrarlo dentro del tipo penal imputado por el Ministerio Público, así como tampoco la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que el mismo tiene arraigo en el país, por lo que a su juicio no se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 ni 238 del Código Orgánico Procesal Penal para que la a quo haya fundando su decisión en el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad en contra del mismo, lo cual le causo gravamen irreparable por cuanto se le cuarto su derecho a la libertad, peticionando como solución a este punto la libertad inmediata de su defendido en atención al Debido Proceso y el Derecho de la Defensa, amparados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, o en su defecto alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado el motivo de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:
“…Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas…”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa pública centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó a su defendido al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de elementos de convicción que no determinan la autoría o participación del mismo para además acreditar el tipo penal imputado por el Ministerio Público, así como tampoco que se haya determinado la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de que el mismo tiene arraigo en el país, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 y 238 ejusdem.

En tal sentido, quienes aquí deciden estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta a la única denuncia planteada por la apelante, dado que se enfoca en atacar la medida de coerción decretada por la a quo en contra de su defendido, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado JOSE RAFAEL LEAL LEAL, identificado en actas.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de dar respuesta a la denuncia referida a la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma le causo agravio -según así lo indica la recurrente- a su defendido por cuanto se encuentra privado de su libertad, por lo que se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 0226-18 de fecha 19 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de el ciudadano JOSÉ RAFAEL LEAL LEAL , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-28.497.933, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado de autos, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JOSÉ RAFAEL LEAL LEAL , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-28.497.933, es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 18-03-2018, suscrita POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA FOLIO 02; 2. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 18-03-2018, suscrita POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA FOLIO 03; 3- RESEÑA FOTOGRAFICA DE LA INSPECCION TECNICA, de fecha 18-03-2018, suscrita POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA FOLIO 04;. 4- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 18-03-2018, suscrita POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA FOLIO 05, 5. CONSTANCIA DE RETENCION, de fecha 18-03-2018, suscrita POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA FOLIO 06, 6. ACTA DE IDENTIFICACION DEL IMPUTADO, de fecha 18-03-2018, suscrita POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA FOLIO 07, 7. RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 18-03-2018, suscrita POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA FOLIO 08, 8. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 18-03-2018, suscrita POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA FOLIO 09,Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos, en la comisión del delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia de los hoy imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano 1.- JOSÉ RAFAEL LEAL LEAL, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-28.497.933, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo fecha de nacimiento: 03-01-1996, de 22 años de edad, de estado civil CONCUBINO de profesión u oficio sin oficio, hijo de MARGARITA LEAL residenciado en: SECTOR SANTA CRUZ DE MARA BARRIO MAISANTA CASA SIN NUMERO, teléfono:(NO POSEE). Por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano 1.- JOSÉ RAFAEL LEAL LEAL , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-28.497.933, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo fecha de nacimiento: 03-01-1996, de 22 años de edad, de estado civil CONCUBINO de profesión u oficio sin oficio, hijo de MARGARITA LEAL residenciado en: SECTOR SANTA CRUZ DE MARA BARRIO MAISANTA CASA SIN NUMERO, teléfono:(NO POSEE), por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedaran recluidos en el comando de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión de el ciudadano 1.- JOSÉ RAFAEL LEAL LEAL , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-28.497.933, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo fecha de nacimiento: 03-01-1996, de 22 años de edad, de estado civil CONCUBINO de profesión u oficio sin oficio, hijo de MARGARITA LEAL residenciado en: SECTOR SANTA CRUZ DE MARA BARRIO MAISANTA CASA SIN NUMERO, teléfono:(NO POSEE) siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano 1.- JOSÉ RAFAEL LEAL LEAL , TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-28.497.933, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo fecha de nacimiento: 03-01-1996, de 22 años de edad, de estado civil CONCUBINO de profesión u oficio sin oficio, hijo de MARGARITA LEAL residenciado en: SECTOR SANTA CRUZ DE MARA BARRIO MAISANTA CASA SIN NUMERO, teléfono:(NO POSEE) por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO:. Se declara sin lugar la petición interpuesta por el defensor de una medida menos gravosa CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez, se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos QUINTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas. Asimismo, se acuerda oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO ZONA Nº 11, DESTACAMENTO Nº 112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON a los fines de informarle lo aquí decidido. Asimismo se acuerda oficiar a la Medicatura Forense, a los fines de que le sean practicado examen médico legal al ciudadano imputado. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley…''.
Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente que la detención del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encontraba cometiendo un delito flagrante, indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto corre inserto en actas que el referido ciudadano fue debidamente puesto a disposición ante ese Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que se efectuó su detención, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos que se encuentra firmada por los mismos, y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación.

De esta manera, cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, de acción pública, que la misma no se encuentra evidentemente prescrita y que el delito imputado por el Ministerio Público merece pena privativa de libertad, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto les fueron presentados por el Ministerio Publico quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia de la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puesto que como lo indican el contenido de las mismas y la Jueza de Control que se evidencia que el ciudadano se encontraba en un vehículo de transporte público tipo chirrinchera que se trasladaba en sentido Maracaibo- El Mojan, en el cual los funcionarios logro detectar dentro de un (01) bolso en el que se encontraban la cantidad de tres (03) kilos de trozos y/o piezas de material ferroso del tipo cobre; y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 18-03-2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se suscitaron los hechos, inserto en el folio 02.

• ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 18-03-2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante la cual se deja constancia del tipo de lugar donde se llevo acabo la comisión del delito, inserto en el folio 03.

• RESEÑA FOTOGRAFICA DE LA INSPECCION TECNICA, de fecha 18-03-2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante la cual se deja constancia de la fijación de los objetos que fueron incautados, inserto en el folio 04.

• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 18-03-2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante la cual se deja constancia de la lectura de los derechos del imputado de autos, inserto en el folio 05.

• CONSTANCIA DE RETENCION, de fecha 18-03-2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante la cual deja constancia de los objetos incautados, inserto en el folio 06.

• ACTA DE IDENTIFICACION DEL IMPUTADO, de fecha 18-03-2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante la cual se deja constancia de la reseña de identificación del detenido de autos, inserto en el folio 07.

• RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 18-03-2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante la cual se deja constancia de la reseña fotográfica del imputado de autos, inserto en el folio 08.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 18-03-2018, suscrita por los funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, mediante la cual se deja constancia de los objetos de tipo estratégico incautados, inserto en el folio 09.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, en virtud de que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho que se le atribuye, estimando de esta manera que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos subsumiéndose en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 18 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela (GNB) Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón- Nueva Lucha, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

"…Hoy Domingo 18 de Marzo del año 2018, siendo aproximadamente las 01:20 horas, encontrándonos en el Punto de Atención al Ciudadano "Nueva Lucha", ubicado en la Carretera Troncal del Caribe, sector Nueva Lucha Municipio Mará del Estado Zulia, observamos un (01) vehículo de transporte público Camioneta, tipo Chirrinchera, el cual circulaba en referida arteria vial en sentido Maracaibo-EI Mojan, procediendo a indicarle al conductor que se estacionara a un lado de la vía a los fines de practicar revisión a todos los equipajes y chequeo a la documentación de los todos los pasajeros; una vez aparcada la unidad colectiva el Sargento Primero González González Yrrael, logro detectar que dentro de un Bolso, se encontraban varios trozos de Material Estratégico tipo Cobre, alegando el ciudadano quien presento Cédula de Identidad Laminada, a nombre de: JOSÉ RAFAEL LEAL LEAL, Venezolano, Mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad N° V- 28.497.933. Se le notificó al mencionado ciudadano que sería trasladado hasta las instalaciones de este comando a los fines de realizar el conteo y constatar el peso real del material incautado, darle lectura a sus Derechos y a la vez informar al Fiscal del Ministerio Publico de este Municipio del procedimiento efectuado, ya que se encontraba presuntamente incurso en Flagrancia en unos de los Delitos tipificado en el Art. 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como "Tráfico Ilícito de Material estratégico", aceptando de forma voluntaria acompañarnos hasta esta unidad. Lugar donde se logró realizar el pesaje del Material Incautado arrojando un peso total aproximado de TRES (03) KILOS TROZOS Y/O. PIEZAS DE PIEZAS DE MATERIAL FERROSO (COBRE). Mencionado Ciudadano aporto los siguientes datos personales: Natural de Maracaibo Estado Zulia, Casado; de Profesión u Oficio Obrero, Fecha de Nacimiento 03/01/1.996, de 22 Años de edad, residenciado en: Sector Santa Fe, entrando por la vía a las playas, casa sin número, Municipio Mará del Estado Zulia, Hijo de la ciudadana Margarita Leal (V), quien vestía para el momento de su Detención Preventiva: Pantalón Chor de color blanco, Suéter Manga Corta de rayas y Cholas casuales. Seguidamente el Sargento Primero González González Yrrael, siendo las 01:35 horas, le dio lectura fue de sus Derechos como Imputado contemplados en los Artículos N° 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y Articulo N° 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y en vista de esta situación se procedió a efectuar llamada vía telefónica al Abg. Juyatsiweinshi Colmenares García, Fiscal Auxiliar Interino Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, quien giro las siguientes instrucciones: 01.-) Practicar la Detención Inmediata del referido ciudadano; 02.-) Practicar la Retención del Material Incautado A/O. de su despacho; 03.-) Elaborar las respectivas actuaciones y 04.-) Presentar al ciudadano Detenido ante la Fiscalía de Flagrancia de los Tribunales de Maracaibo Estado Zulia. Es de mencionar que al ciudadano Detenido en todo momento le fueron respetados todos sus derechos, permitiéndole comunicarse vía llamada telefónica con sus familiares directos, NO SIENDO OBJETO DE MALTRATOS FÍSICOS; MORALES NI VERBALES por parte de ningún efectivo actuante en el procedimiento expuesto en la presente acta policial…".

De tal manera, que del acta ut supra transcrita se observa que los funcionarios actuantes se encontraban de servicio en el punto de atención al ciudadano ubicado en el Sector Nueva Lucha del Municipio Mara- estado Zulia en el cual lograron visualizar a un vehículo de transporte público tipo chirrinchera que se trasladaba en sentido Maracaibo- El Mojan, donde los funcionarios indicaron al chofer que se estacionara a un lado de la vía a los fines de practicar la revisión tanto de los equipajes como de la documentación de los pasajeros, logrando detectar Un (01) bolso contentivo de tres (03) kilos de trozos y/o piezas de material ferroso del tipo cobre, procediendo así los funcionarios a realizar la respectiva lectura al detenido de autos de sus derechos y por lo que en vista de tal irregularidad le informaron a este que se encontraba detenido preventivamente por encontrarse incurso en un delito tipificado en el ordenamiento jurídico venezolano, continuando así el procedimiento instaurado.

Por consiguiente, esta Sala observa que dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, quien se encontraba como pasajero en un vehículo de transporte público tipo chirrinchera que se trasladaba en sentido Maracaibo- El Mojan, los funcionarios lograron observar al efectuar la inspección de los equipajes, Un (01) bolso contentivo de la cantidad de tres (03) kilos de trozos y/o piezas de material ferroso del tipo cobre, todo ello se puede evidenciar del acta policial citada, constatándose en la misma que este no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia del material ferroso incautado, lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadrándose perfectamente la Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado, en virtud de que el aprehendido fue encontrado en dicha unidad de transporte público y que además dicho bolso pertenecía al mismo contentivo del material estratégico, lo cual hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se constata del acta policial que ha sido previamente analizada por este Cuerpo Colegiado.

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado quienes aquí deciden pueden observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado, como lo fueron los trozos y/o piezas de material ferroso del tipo cobre, donde el mismo se trata de un metal de transición de color rojizo y brillo metálico, que se caracteriza por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicación puesto que es el tipo de material base para la elaboración del cable, teniendo este un alto valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que el imputado JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“…Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada…”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue la libertad inmediata o en su defecto alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.-

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atenta en contra de los procesos productivo del país y no obstante que la pena a imponer en su limite máximo excede de los doce (12) años de prisión, por lo que en el presente caso de acuerdo a los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado y que en consideración la jueza de control, se determinó que el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra del Estado Venezolano.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…''. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…''. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado Venezolano, por cuanto el delito tiene como elemento principal el trafico o comercio de materiales que afecten los procesos productos del país, sin embargo se verifica que en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, debe existir los verbos rectores antes indicado, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que a pesar de que el mismo tiene arraigo en el país no quita que se pueda ver afectadas las diligencias de investigación.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por le hecho que el imputado JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, no pudo justificar legalmente la procedencia ni destino del material ferroso que se le incautó, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de los procesos productivos del país.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena (39°) encargada Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nro. 0226-18 de fecha 19 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: Con lugar la aprehensión del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, así como además siendo procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933, por la presunta comisión del delito de TRRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Sin lugar la petición interpuesta por la defensa de una medida menos gravosa; CUARTO: Acordó proseguir la presente investigación por el Procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez instó al Ministerio Público a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos…''; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Novena (39°) encargada Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano JOSE RAFAEL LEAL LEAL, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 28.947.933.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 0226-18 de fecha 19 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 356-18 de la causa No. VP03-R-2018-000361.-

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS