TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 23 de mayo de 2017
207º y 158º
CASO: VP03-R-2018-000272 Decisión No. 351-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de autos presentado por los profesionales del derecho EDY PIRELA y YENSI VILCHEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nros. 253.100 y 253.140, actuando con el carácter de defensores privados JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, en contra de la decisión Nro. 140-18 de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: Con lugar la aprehensión en flagrancia, del ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se declaró Sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa; TERCERO: Acordó proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 de Código Orgánico Procesal Penal instando a su vez al Ministerio Público a los fines de que practiquen las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos…''.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal Accidental de Alzada en fecha 12 de abril de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Posteriormente, en fecha 13 de abril de 2018, la Jueza Profesional DAYANA CAROLINA CASTELLANO TARRA (s), presentó acta de inhibición, conforme con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual en fecha 16 de abril de 2018, fue declarada CON LUGAR mediante decisión Nro. 276-18.

Consecutivamente, en fecha 20 de abril de 2018, fue remitido bajo Oficio Nro. 450-18 el presente asunto a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de la insaculación de nuevos jueces o juezas para la constitución de la Sala Accidental.

Asimismo, en fecha 30 de abril de 2018, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como máxima autoridad administrativa, con base a lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, realizó el sorteo entre los jueces y juezas superiores adscritos a la Corte de Apelaciones, con el objeto de insacular a un juez o jueza para el conocimiento del asunto VP03-R-2018-000272, resultando electa la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, en sustitución de la Jueza DAYANA CAROLINA CASTELLANO TARRA.

De tal manera, que en fecha 30 de abril de 2018, se recibió la incidencia de inhibición por parte de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, comunicando que había sido insaculada la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, en razón de ello se le dio entrada al asunto, quedando notificada de la insaculación, aceptando en fecha 09 de mayo de 2018 la designación como Jueza Superior para integrar la Sala Tercera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, abocándose al conocimiento del asunto signado con el No. VP03-R-2018-000272, procediendo a levantar el acta de aceptación de la jueza insaculada, y en consecuencia se realizó el auto de constitución de la Sala Accidental, quedando constituida de la siguiente manera la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA (Presidenta), y las Juezas Profesionales VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS (Ponente) y MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO (Jueza Accidental).

La admisión del recurso se produjo el día 11 de mayo de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Los profesionales del derecho EDY PIRELA y YENSI VILCHEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nros. 253.100 y 253.140, actuando con el carácter de defensores privados JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, ejercieron su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 140-18 de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Iniciaron los recurrentes en su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…por cuanto la representante fiscal solo se limitó a indicar ante el TRIBUNAL NOVENO DE CONTROL lo siguiente "solicito ciudadano Juez, le sea decretada MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE UBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; "por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, existiendo fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación del Imputado para estimar que es autor o participe en la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 237) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 238), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Pero es el caso ciudadanos Magistrados que el TRIBUNAL NOVENO DE CONTROL, bajo el supuesto los requisitos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Motivo por el cual, se decretó la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA…''.

Igualmente hicieron hincapié los recurrentes, que: "…Por lo que el tribunal considero para la privativa de libertad las condiciones de tiempo, modo y lugar que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta defensa observa muy cuidadosamente que no se puede pre calificar el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en su artículo 34 en perjuicio del Estado Venezolano para el ciudadano aquí encausado, ya que el ciudadano JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-26.189.455, que esta persona en todo momento durante el procedimiento policial fue llevado al comando policial para verificarlo ante el sistema SIIPOL (…) Por lo que no se encuentran llenos los extremos de los numerales 1, 2, y 3 del artículo 236 del código orgánico procesal penal sobre modo tiempo y lugar de los hechos que se le imputan al ciudadano aquí detenido y privado de libertad (…) Sobre las resoluciones de oficio, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 460 de fecha 02 de agosto de 2007, establece: (…Omissis…)''.

A este respecto mencionaron lo siguiente: ''…Con fundamento a lo establecido en el artículo 439, ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIO LA FALTA DE MOTIVACIÓN, por tal motivo esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos: En primer lugar, encuentro un defecto u error insalvable en la decisión cuestionada que la hace revocable, como es el hecho de que carece de una adecuada motivación. Como podemos advertir, los fundamentos facticos y jurídicos de esa decisión, prácticamente no existen, es muy evidente que dicha decisión carece de una fundamentación aceptable para garantizara a mi defendido el derecho a un proceso debido pautada el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación al derecho de defensa regulado en el numeral Io del mencionado artículo 49 constitucional, pero más grave aún, resulta el hecho de que violenta el derecho de mi defendido a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de nuestra Carta Política, ya que es innegable que el acto jurídico o auto jurisdiccional, es conforme al principio de legalidad, solo cuando Constituye o contiene una explicación clara, expresa y coherente que define anticipadamente la situación del imputado conforme a las diligencias de investigación, motivo por lo cual, violenta además el derecho de mi defendido a obtener una respuesta adecuada, tal como regula el artículo 51 de la varias veces mencionada Carta Política…''.

Sumado a ello, indico que: ''…es un hecho cierto que la actuación del juez mediante el ejercicio de la ecuanimidad como elemento de su imparcialidad, refuerza el principio de igualdad de armas corolario del derecho de defensa y el principio de legalidad de la actuación jurisdiccional como medio de contención del poder punitivo del estado encamado en el Ministerio Público, en cuanto a la potestad de investigación y ejercicio de la acción penal, violando con esto el ordenamiento Jurídico Venezolano consagra en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como valores superiores entre otros la libertad, la Justicia y en general la preeminencia de los derechos humanos; el artículo 44.1 de la Constitución Nacional, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del proceso penal venezolano según el cual todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad en juicio oral y público debe presumirse inocente, dicho principio también lo consagra el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que textualmente dice Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se le presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa…''. (…) El artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece 'Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad." De la misma forma, se establece también como principio en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal que refiere la Afirmación de Libertad (...) Dentro de este marco, esta defensa considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente: (…Omissis…)''.

De esta manera, estableció que: ''…Observada las decisiones, solicito con todo Respeto la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de las tipificas en el artículo 242 del COPP, con base y fundamento a las siguientes consideraciones: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la novena conferencia Internacional Americana (Bogotá-Colombia, 1948); en su Capítulo Primero, Artículo XXV, establece: Igualmente, la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", aprobada en la conferencia de los Estados Americanos de San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, dispone en el artículo 7 lo siguiente: Es conocido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en todos los tratados y convenios internacionales suscritos por la misma, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, derecho humano fundamental dentro de todo proceso penal, suponiendo ciertas circunstancias para la aplicación de medidas de coerción, ofreciendo una serie de medidas de protección, tanto para garantizar que a los individuos no se les prive de su libertad de forma ilegal o arbitraria como para establecer salvaguardias contra otras formas de abuso que puedan sufrir los detenidos. Algunas de estas normas son aplicables a todas las personas privadas de libertad, sea o no en relación con una infracción penal, mientras que otras sólo lo son a las personas detenidas en relación con infracciones penales (...) El corolario fundamental del derecho a la libertad es la protección contra la detención arbitraria o ilegal. A fin de proteger el derecho a la libertad, las normas internacionales, como el artículo 9 de la Declaración Universal, afirman: El hecho de que una persona en detención preventiva sea puesta en libertad porque su proceso no ha dado comienzo en un tiempo razonable no significa que se retiren los cargos, sino que ha pasado a la situación de libertad en espera de la continuación del proceso...".

Por consiguiente esgrimieron lo siguiente: ''…En nuestra norma adjetiva penal se establece no sólo la presunción de inocencia, la afirmación de libertad sino que además el artículo 1 refiere el juicio previo y el debido proceso y que este se realice sin dilaciones indebidas y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, estableciendo en dicho artículo el control de la constitucionalidad inserto en el artículo 19 del mismo texto adjetivo penal que nos rige, y que los jueces deben velar por la incolumidad de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela....". Por otra parte en esta denuncia estimamos que: "...Con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que la Jueza, yerre al avalar el ilícito imputado por la representación fiscal, luego de efectuar un análisis de las actas que componen la presente causa, se puede evidenciar que de las mismas no se desprende suficientes elementos de convicción que hagan presumir que nuestro acobijado tenga responsabilidad en algún ilícito penal, toda vez que, la conducta de la Ciudadano; JONATHANJOSE MARÍN VALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-26.189.455, no se encuadra en el tipo penal imputado en este acto por la representante del Ministerio Público como es el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS (…) Artículo 34 de la Ley Orgánica] Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo: (…Omissis…) y en el presente caso no se evidencian ninguna de las dos condiciones requeridas para la comisión del nombrado delito (…) Por consiguiente, el injusto penal descrito de la norma in comento, contiene dos supuestos de hecho, el primero Quienes trafiquen y el segundo o comercialicen ilícitamente, recursos o materiales estratégicos, considerándose estas circunstancias en la doctrina como Delitos imperfectos, es decir, delitos inacabados por ser tentativos…''.

Asimismo explanaron que: ''…se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo mediante actos trafiquen o comercialicen ilícitamente con recursos o materiales estratégicos, siempre y cuando se haya consumado o ejecutado la acción de ilícito penal, por lo tanto, resulta exagerada e improcedente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a nuestro patrocinado , al no verificarse la concurrencia de las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en el caso del referido ciudadano, por lo que al no verificarse la existencia de suficientes y fundados elementos de convicción que hagan presumir su participación u autoría, menos pudo considerar el Juzgador A quo, que en su caso existiera la comisión de un hecho punible al no habérsele incautado objeto o alguna de interés Criminalística que lo vinculen al injusto delito acusado por el ministerio público (...) Con referencia a lo anterior, consideran estos defensores que del análisis minucioso de las actuaciones que conforman el presente asunto y de igual modo, los elementos de convicción traídos al proceso por parte del Ministerio Público; permiten concluir, que en el caso bajo estudio se evidencia un error de Derecho en lo que a la calificación jurídica del ilícito TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica] Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (...) Tal como se apuntó no se encuentra inserto en las actas algún soporte u otro elemento que hagan estimar acreditado el tipo penal acusado por quien ostenta el IUS PUNIENDI, por lo tanto la actividad desplegada por la ciudadana antes mencionada, no comporta una conducta típicamente reprochable por el legislador patrio, por tal motivo solicitamos la desestimación del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica] Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ...". (…) Con lo anterior, quien conforma esta defensa, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que la ciudadana up supra, haya intentado TRAFICAR O COMERCIALIZAR ILÍCITAMENTE DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS…''.

Adicionalmente indicaron que: ''…le solicita muy respetuosamente adecué la calificación jurídica de acuerdo a lo establecido en el artículo 333 e código orgánico procesal penal, por cuanto a las circunstancias de los hechos aquí expuestos en modo tiempo y lugar a calificación jurídica más adecuada para estos hechos seria la del delito hurto de equipos o instalaciones eléctricas previsto y sancionado en el artículo 111 de de la ley Orgánica del sistema y servicio eléctrico en concordancia con el articulo 115 EJUSDEM (…) Por lo que no se encuentran llenos los extremos de los numerales 1, 2, y 3 del artículo 236 del código orgánico procesal penal sobre modo tiempo y lugar de los hechos que se le imputan a la ciudadana aquí detenida y privada de libertad (…) Le invocamos en este momento las garantías procesales a favor de mi defendido de las establecidas en el artículo 1 8 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal así como del 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) Ciudadanos Magistrados, la juez emitió pronunciar en torno a lo esgrimido por mi defendido. Tal como se evidencia en el punto "DE LA IMPOSICIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS AL IMPUTADO DE AUTOS" existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados en el acto de audiencia de presentación de imputado, violentándose la garantía Constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. Tampoco por lo esgrimido por la defensa en el punto de la falta de testigos para la avalar el procedimiento de los órganos policiales, simplemente realiza un análisis vago en De la decisión que se ataca. (...) En tal orientación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1008, de fecha 26 de Octubre de 2010, ha señalado que: (...Omissis...)".

De esta manera, puntualizaron que: ''… toda resolución debe ser congruente, en otras palabras las conclusiones a las que llega el que jueza debe guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo cual la motivación de la decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y adecuado a los puntos debatidos. En el presente caso la pretendida motivación esbozada por la a quo nadie pudiera compartirla, y menos en suscrito, puesto que existe una ausencia de tipicidad para los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada, y ello, no sustenta el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada contra de nuestros defendido, entre otras razones por la razón que he aludido copiosamente, puesto que el auto impugnado no contiene exposición razonada de las circunstancias que la motiva, igualmente con relación a la los fundamentos de hecho que tomó en cuenta para decidir, siendo que las diligencias de investigación tales como Inspección Técnica no produce evidencia alguna sobre tales punible (...) Tampoco hubiera acordado contra mi defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (...) Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Magistrado Ponente; DOCTOR ELADIO APONTE APONTE, Sentencia Numero 075,expediente número: r06-0068, de fecha 16/ 03/ 2006: (...Omissis...) Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 407, de fecha 04.04.2011, señaló: (...Omissis...)".

En consecuencia destacaron los recurrentes que: ''… En octubre del año 2012, entró en vigencia el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, instrumento que garantiza el manejo idóneo de las evidencias, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, la consignación de los resultados ante la autoridad competente, hasta la culminación del proceso penal, en lo concierne a la fijación fotográfica establece lo siguiente Fijación Fotográfica del Sitio del Suceso. 2.2.1. En Carácter General: El sitio del suceso deberá ser fijado fotográficamente desde todos los ángulos posibles, (tomando como referencia los cuatro puntos cardinales), rutas de acceso y escape. Estas fijaciones fotográficas deberán reflejar por si solas cómo se encontró el lugar del hecho para el momento de su abordaje, previo a la colección de evidencias. En la fijación fotográfica general, no deberá usarse ningún implemento (testigo flecha y/o métrico) que distraiga la atención del observador (…) En la presente causa no existe una fijación fotográfica de los objetos incautados, todo lo cual viola flagrantemente lo establecido en el manual ut-supra mencionado, crea la nulidad absoluta de la cadena de custodia (...) El Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que: (...Omissis...) Distinguido Magistrados, Además de provenir de un acto nulo como lo es la inspección de persona sin la presencia de testigos, que la exigencia de los testigos para realizar una inspección de personas, está dirigida a garantizar la intervención de la fuerza policial del Estado frente al individuo, por la relación asimétrica entre ambos, por lo que la presencia de los testigos es un efectivo control ciudadano sobre la actividad del órgano policial. Esta garantía como principio rector, surge entonces del cumplimiento de los requisitos para cumplir el acto, con efecto en los actos procesales y su continuidad mediante las formas, que deriva en que, al no cumplirse esta forma o romperse la secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve invalida por lo que en casos como estos las formas son la garantía", verificándose la causal de nulidad absoluta...".

Bajo esta línea argumentativa, afirmaron lo siguiente: "...La ponencia de la Magistrado. Blanca Rosa Mármol de León. Exp. 11 -0330. DE fecha 21 de mayo de 2012 La Sala para decidir observa: (...Omissis...) declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado (...) Magistrado Ponente: Doctor ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS. Exp. No: 99-0465 SENTENCIA NUMERO. 03, (19) días del mes de enero del año dos mil (...) Es evidente que la declaración del ciudadano José Humberto García Rico es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad (...) MAGISTRADO PONENTE: ARCADIO DELGADO ROSALES. EXPEDIENTE N° 2012-1283. CARACAS A LOS 16 DÍAS DEL MES DE AGOSTO DE DOS MIL TRECE (...) Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente: (...Omissis...) Ciudadanos Magistrados, esta defensa solicitamos que el presente recurso de apelación de autos sea DECLARADO CON LUGAR, acordando la libertad de nuestro defendido, anule y dejando sin efecto la decisión de fecha veintisiete (27) de febrero de 2018, dictado por el Juzgado noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios Jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad...". Por otra parte en su tercera denuncia estimó que: "... Con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que el Juez, yerre al avalar los ilícitos imputado por la representación fiscal, luego de efectuar un análisis de las actas que componen la presente causa, se puede evidenciar que de las mismas no se desprende suficientes elementos de convicción que hagan presumir que mi acobijado tenga responsabilidad en algún ilícito penal, toda vez que, la conducta del Ciudadano: JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, no se encuadra en el tipo penal precalificado en este acto por la representante del Ministerio Público como es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

A modo de ''petitum'' consideraron las partes que: ''…PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL BARRIÓ MERI SÁNCHEZ, Av. 131, casa N° 11-67, Parroquia Antonio Borjas Romero, del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. TELEFONOS: 0426-824.44.93 Y 0426-922.53.11 Señalado, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN (…) SEGUNDO: DECLARE LA NULIDAD DEL REGISTRO DE CADENA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, inserta en el folio N° 08 del expediente, por cuanto contraviene esto lo establecido en el artículo 187 del código orgánico procesal penal, donde indica que todo funcionario que colecte evidencias físicas, debe cumplir con el registro de cadena de custodia, en lo concierne a la fijación fotográfica establece lo siguiente Fijación Fotográfica del Sitio del Suceso. 2.2.1. En Carácter General: El sitio del suceso deberá ser fijado fotográficamente desde todos los ángulos posibles, (tomando como referencia los cuatro puntos cardinales), rutas de acceso y escape. Estas fijaciones fotográficas deberán reflejar por si solas cómo se encontró el lugar del hecho para el momento de su abordaje, previo a la colección de evidencias. En la fijación fotográfica general, no deberá usarse ningún implemento (testigo flecha y/o métrico) que distraiga la atención del observador. En la presente causa no existe una fijación fotográfica de los objetos incautados, todo lo cual viola flagrantemente lo establecido en el manual ut-supra mencionado por lo que esto lleva a solicitar la nulidad absoluta de este registro de cadena de evidencias físicas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 174, 175 del código orgánico procesal pena…''.

En sintonía con lo ya mencionado continuaron los recurrentes que: ''…TERCERO: se desestime el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica] Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, debido a que el hecho del proceso que la vendita publica imputo a nuestro defendido no se realizó y carece de elementos de interés criminalísticas así como tampoco algún medio de prueba que culpe a la ciudadana hoy acusada en autos (…) CUARTO: en su defecto Por lo que esta defensa le solicita muy respetuosamente adecué la calificación jurídica de acuerdo a lo establecido en el artículo 333 del código orgánico procesal penal, por cuanto a las circunstancias de los hechos aquí expuestos en modo tiempo y lugar a calificación jurídica más adecuada para estos hechos seria la del delito de delito de hurto de instalaciones eléctricas previsto y sancionado en el artículo 111 de la ley orgánica de servicio eléctrico, en concordancia con el artículo 115 EJUSDEM, NO con esto admitiendo la participación en este hecho penal y observado que podría ser la pre calificación jurídica más ajustada los hechos que aquí se ventilan, ya que existe una ley orgánica vigente que regula la materia eléctrica (…) QUINTO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la injusta imputación. Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado y de violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio FAVOR LIBERTATIS, le sea impuesta en su defecto una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal (…) SEXTO: En este mismo acto solicito copias certificadas de la presente apelación, es todo…''.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente los profesionales del derecho EDY PIRELA y YENSI VILCHEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nros. 253.100 y 253.140, actuando con el carácter de defensores privados JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, interpusieron su incidencia recursiva en contra de la decisión Nro. 140-18 de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse en los puntos de impugnación siguientes:

Establecen los recurrentes que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para acreditar la autoría o participación de su defendido en los hechos imputados por el Ministerio Público, para que la Jueza de Instancia haya valorado su decisión en el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad en contra de este, la cual es desproporcional, lo que lleva a no efectuar el debido razonamiento lógico de ésta, incurriendo en el vicio de la inmotivacion, lo cual no garantiza a su defendido el derecho a un debido proceso como lo consagra el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como además la tutela judicial efectiva establecida en el articulo 26 ejusdem en concordancia con el artículo 51 y el 44.1 de la misma Carta Magna.

Asimismo, quienes recurren indicaron que no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su defendido tenga responsabilidad penal en el ilícito penal imputado por el Ministerio Público como lo fue el del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sino que lo ajustado a derecho es adecuar dicha calificación jurídica al delito de HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELECTRICAS, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico en concordancia con el articulo 115 ejusdem.

Sumado a ello esgrimieron que no se observa en las actas que exista una fijación fotográfica de los objetos incautados, todo lo cual se observa que se ha violentado flagrantemente lo establecido en el Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas así como además de lo consagrado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, acarreando la nulidad absoluta de la cadena de custodia de evidencias físicas, así como además de la instauración del procedimiento en virtud de que se efectuó la inspección corporal sin la presencia de testigos civiles que acreditaran tal acto, como lo prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que peticiona como solución que se admite el presente recurso de apelación, declare la nulidad del acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, así como además que desestime y adecue el delito imputado por el Ministerio Público, se revoque la decisión recurrida y ordene la libertad sin restricciones de su defendido o en su defecto alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, conforme al artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado los motivos de impugnación planteados por los recurrentes en su escrito recursivo, esta Sala estima reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, este Tribunal ad quem considera que dará respuesta a las denuncias presentadas por la defensa privada de manera conjunta, dado que se centran en atacar la falta de motivación de la decisión recurrida en cuanto a la medida de coerción decretada en contra de su defendido, por cuanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del mismo, siendo está valorada en base a un procedimiento que se encuentran viciado de nulidad en virtud de que se instauro sin la presencia de testigos civiles, tal y como lo ampara el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose además que no existen fijaciones fotográficas que acrediten la existencia de los objetos que fueron incautados para que den paso a la suscripción del acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, lo cual da paso por parte de quienes aquí deciden comprobar la procedencia de la medida de coerción personal dictada por la a quo en contra del ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, identificados en actas.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:
“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de dar respuesta a las denuncias previamente englobadas tomara como base la denuncia que versa sobre la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar así contestación a los demás punto de impugnación, en virtud de que la misma le causo mayor agravio dado que se encuentra privado de su libertad, por lo que se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 140-18 de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-26.189.455, fue. efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también, un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba 'de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la -persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-26.189.455, por la presunta comisión del delito de TRAFICO LICITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio .Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a. las siguientes consideraciones: la defensa técnica de los ciudadanos JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, titular 'de la cédula de identidad N° V-26.189.455, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir del ciudadano JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-26.189.455 es participe de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y ' el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los .principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en -nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En éste sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre e! proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de \a exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo. cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el "casó de autos existen plurales, elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión del delito por el cual ha sido presentado-. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO. Aunado, a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio , nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas-y-actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su' requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en .concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados 1.-ACTA POLICIAL, de fecha 27 de febrero de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos. 2.- ACTA DÉ INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 27 de febrero de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, donde se deja constancia de la-inspección realizada al lugar de los hechos, el cual fue en la Avenida principal San Isidro, a 500mts de la intendencia de la jurisdicción de la parroquia san Isidro, específicamente en la Sub Estación eléctrica COPRPOELEC. 3.- OFI CIO N° 020-18, de fecha 27 de febrero de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, donde se evidencia la solicitud de 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS , ISICAS, de fecha 27 de febrero de 2018, suscrito por funcionarios adscritos CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, donde se deja constancia del resguardo de la evidencia, incautada, la cual fue: UN TRAMO DE UN CONDUCTOR DE MATERIAL COBRE CALIBRE 8X12, CON UN PAROXIMADO DE OCHO (089 METROS DEONSE SE OBSERVA LO SIGUIENTE: SE TRATA DE UN MATERIAL DE PROTECTOR DIELÉCTRICO DE COLOR NEGRO- EL CUAL SE PRESENTA SIN IDENTIFICACIÓN DE MARCA, CON LA MEDIDA DE 8X12', UN VENTILAR DE ENFRIAMIENTO DE TRANSFORMADOR POTENCIA MARCA KRENZ-VENT, SERIAL 6-2775, MODELO F26-A8683, DONDE SE OBSERVA EN SU RECOÑOCIEMITNO Y VERIFICACIÓN QUE ES DE USO COMÚN DE CORPOELEC. 5:- OFICIO N° 020-18 CUERPO. DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL,ESTADO ZULIA, donde se evidencia la solicitud para realizar reseña de detenido al ciudadano JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-26.189.455. 6.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 27 de febrero de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, donde se deja constancia 'que fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales, el cual conforme firma el ciudadano 'JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-26.189.455. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-26.189.455, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ¡consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas .y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad' establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial" que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fue detenido el hoy imputado, hace presumir su anticipación en los hechos, y por. ello el mismo está siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión del delito antes señalados ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado-de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar ó exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo "es investigado, y proceda a dictar el' acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. De igual manera, se. decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a los fines de participarle que el imputado JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-26.189.455, quedará recluido en ese órgano policial hasta tanto se realicen todos los trámites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. Y ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos: ESTE JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE'LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA:
PRIMERO:

SE DECRETA CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, del ciudadano JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-26.189.455, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto v sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputa audiencia realizada en esta audiencia.
SEGUNDO:

SE DECRETA CON LUGAR la solicitud fiscal, y, en consecuencia, se impone la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, titular de la cédula de identidad N° V-26.189.455. de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 19-06-1997, de Profesión u oficio Ayudante mecánico, estado civil Soltero, hijo de Maigualida Del Carmen Valencia y José Manuel Marín, residenciado en: San Isidro, Barrio bendición de Dios, Calle 1, a 9 casa de una tienda, TLF: 0416-425-3470; Por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa.

TERCERO:

Se acuerda proseguir la presente- investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO', tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265"del Código Orgánico Procesal Penal' Se insta al Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Sé acuerda oficiar al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, a los fines de informarle lo aquí decidido. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, quedando todos los intervinientes debidamente notificados de la presente decisión…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala Accidental, que la Instancia analizó previamente que la aprehensión del ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encontraba cometiendo un delito flagrante, indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto corre inserto en actas que el referido ciudadano fue debidamente puesto a disposición de ese Juzgado de Control, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, desde el momento en que se efectuó su detención, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos que se encuentra firmada por el mismo, y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación, dando así respuesta a la petición formulada por la defensa privada en cuanto a la medida.

De esta manera, cuando pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Instancia manifestó que se puede evidenciar de las actas que el delito imputado merece pena privativa de libertad, de acción pública y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, es decir, que se presume la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto les fueron presentados por el Ministerio Publico quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia de la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, puesto que como lo indican el contenido de las mismas y la Jueza de Control que se evidencia que el ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, se encontraba en compañía de otro sujeto encaramado en el perímetro de la pared de la Subestación Eléctrica de la Planta Eléctrica de Corpoelec que se encuentra ubicada a 500mts de la Intendencia de la Jurisdicción de la Parroquia San Isidro queriendo escapar por la parte posterior al notar la presencia de los efectivos policiales, por lo que al ser aprehendido este tomó una actitud nerviosa, lo que dio pie a efectuar la inspección corporal, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndosele incautar en el bolsillo trasero derecho de su pantalón tipo jean los siguientes objetos:

• Tres (03) llaves de mecánica con la figura de ''L'' de diferentes diámetros;

• Una (01) llave mecánica milimétrica a un lado con el diámetro de 14mm y del otro lado con el diámetros de 15mm;

Asimismo, en su mano derecha tenía en su poder:

• Un (01) tramo de conductor en material cobre del calibro 8x12, donde se observa lo siguiente: Se trata de un material con protector dieléctrico el cual se presenta sin identificación de marca, con la medida de 8x12, con un aproximado de ocho metros (8mts),

Por lo que, los funcionarios policiales procedieron a cuestionar al ciudadano sobre la procedencia del mencionado material estratégico, indicando el mismo que: ''...eso pertenece a "la Sub-Estación de la Planta Eléctrica de Corpoelec…''; logrando de esta manera observar que cerca de su pie derecho había: Un (01) Ventilador de enfriamiento de transformadores de potencia, con las siguientes características: Marca: Krenz-Vent; Serial Nro. 6-2775; Modelo: Nro. F26-A8663, donde se observa en su reconocimiento y verificación que es de uso común para el suministro eléctrico de la empresa Corpoelec; y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 27 de febrero de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 27 de febrero de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde se deja constancia de la-inspección realizada al lugar de los hechos, el cual fue en la Avenida principal San Isidro, a 500mts de la intendencia de la jurisdicción de la parroquia san Isidro, específicamente en la Sub Estación eléctrica COPRPOELEC.

• OFICIO N° 020-18, de fecha 27 de febrero de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde se evidencia la solicitud de reseña del imputado de autos.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 27 de febrero de 2018, suscrito por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde se deja constancia del resguardo de la evidencia, incautada, la cual fue: UN TRAMO DE UN CONDUCTOR DE MATERIAL COBRE CALIBRE 8X12, CON UN PAROXIMADO DE OCHO (089 METROS DEONSE SE OBSERVA LO SIGUIENTE: SE TRATA DE UN MATERIAL DE PROTECTOR DIELÉCTRICO DE COLOR NEGRO- EL CUAL SE PRESENTA SIN IDENTIFICACIÓN DE MARCA, CON LA MEDIDA DE 8X12, UN VENTILAR DE ENFRIAMIENTO DE TRANSFORMADOR POTENCIA MARCA KRENZ-VENT, SERIAL 6-2775, MODELO F26-A8683, DONDE SE OBSERVA EN SU RECONOCIEMITNO Y VERIFICACIÓN QUE ES DE USO COMÚN DE CORPOELEC.

• OFICIO N° 020-18 CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, donde se evidencia la solicitud para realizar reseña de detenido al ciudadano JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-26.189.455.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 27 de febrero de 2018, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde se deja constancia que fue impuesto de los derechos y garantías constitucionales, el cual conforme firma el ciudadano JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-26.189.455.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, en virtud de que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado de autos en el hecho que se le atribuye, estimando de esta manera que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos subsumiéndose en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 25 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia (CPBEZ) Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste- Estación Policial San Isidro, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

''…En esta misma fecha, siendo las 07:00 horas de la mañana compareció ante este despacho el SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) VICENTE FLORES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 10.424.557, quien estando debidamente facultado de conformidad con lo pautado en los artículos 113, 114, 115, 116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación y 34 de la Ley Orgánica del servicio de Policía deja constancia de la siguiente diligencia policial realizada en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia expone: Siendo aproximadamente las 02:00 horas de la madrugada del día de hoy encontrándome de servicio de Patrullaje a Pie, en compañía del OFICIAL JEFE (CPBEZ) JESÚS RIVERA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 10.680.096, en el momento que realizábamos una supervisión en la Sub-Estación de la Planta Eléctrica de Corpoelec, ubicado a Quinientos metros (500mts) de la Intendencia de la Jurisdicción de la Parroquia San Isidro, logramos visualizar a dos sujetos desconocidos que se encontraban encaramado en el perímetro de la pared de la Sub-Estación Eléctrica queriendo escapar por la parte posterior, al notar nuestra presencia uno de los sujetos logro huir por la zona enmontada con rumbo desconocido, inmediatamente al otro sujeto logramos darle la voz de alto y lográndolo detenerlo, manifestando el ciudadano responder al nombre de Jonathan Marín, percatándonos que el ciudadano en mención mostraba evidentes signos de nerviosismo, solicitándole el respectivo documento de identidad (Cédula laminada), indicándonos que no poseía en el momento pero en su bolsillo trasero del lado izquierdo de su pantalón tipo jean posee un (01) carnet con las siguientes características: En la parte frontal del carnet se puede leer lo siguiente: Carnet de la Patria de la República Boliviana de Venezuela con los nombres: Jonathan José, Apellidos Marín Valencia, Titular de la Cédula de Identidad V.-26.189.455, Fecha de Nacimiento 19/06/1997, Fecha de Emisión 02/12/2017, con una foto suya plasmada tipo carnet, el carnet es de color Blanco y una bandera Tricolor de Venezuela con sus respectivas Estrellas, en la parte posterior de dicho carnet es de color Gris, Azul y Vino tinto, con un numero de serial que es el siguiente: 0017638011 y un Código con la siguiente numeración: 0015671881, Un Código de Barra, Dos (02) figuras de personas pintada de color amarilla y un símbolo de varios corazones pintado de rojo, azul y amarillo con un emblema que dice lo siguiente: VENEZUELA INDESTRUCTIBLE, seguidamente le indique al ciudadano que iba a ser objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el articulo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podían tener oculta alguna evidencia de interés criminalística, solicitándole que nos mostrasen todo lo que tuviesen adherido a su cuerpo u oculto entre su vestimenta, lográndole encontrarle en el bolsillo trasero derecho de su pantalón tipo jean Tres (03) Llaves de mecánica con la figura de L de diferentes diámetros, Una (01) Llave mecánica milimétrica a un lado con un diámetro de 14mm y del otro lado con el diámetros de 15mm, así mismo en su mano derecha tenía en su poder uno (01) tramo de conductor en material cobre del calibro 8x12, donde se observa lo siguiente: Se trata de un material con protector dieléctrico el cual se presenta sin identificación de marca, con la medida de 8x12, con un a o roximado de ocho metros (8mts), preguntándole al ciudadano sobre la procedencia cici mencionado material estratégico, indicándome el ciudadano que eso pertenece a "la Sub-Estación de la Planta Eléctrica de Corpoelec, así mismo pudimos observar cerca de su pie derecho había uno (01) Ventilador de enfriamiento de transformadores de potencia Marca: Krenz-Vent, Serial Nro. 6-2775 Modelo Nro. F26-A8663, donde se observa en su reconocimiento y verificación que es de uso común para ei suministro eléctrico de la empresa Corpoelec, denominadas como material estratégico, dejando por consiguiente la presente como material utilizado en la Empresa Corporación Eléctrica Nacional. En ese momento nos dispusimos a ubicar a una persona que transitan por ese lugar para que nos sirvieran de testigo en el procedimiento que estábamos realizando, siendo imposible lograr la ubicación de alguna persona que para el momento no había luz eléctrica y ya que eran altas horas de la noche (Madrugada), razón por la cual procedimos a incautar de inmediato los objetos antes mencionados, motivado a su valor e interés criminalística, de conformidad con lo establecido en el artículo N 187 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole al Ciudadano que sería aprehendido de conformidad con lo establecido en el articulo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 Ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ornándolo de los hechos y sus derechos contemplados en los artículos 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, logrando identifica! plenamente cíe la siguiente manera según su carnet entregado por la República Bolivariana de Venezuela (Carnet de la Patria) : Jonathan José Marín Valencia, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, Titular de la Cédula de identidad V- 26.189.452, de 20 años de edad. Fecha de Nacimiento 19/06/1997, Estado Civil Soltero, Grado de Instrucción 6to Grado, de profesión u Oficio Ayudante de Mecánica, Hijo del ciudadano José Marin y Maigualida del Carmen Valencia, residenciado en el Barrio Bendición de Dios, Calle Nro. 01, Casa Nro. 09, a una Calle del Abasto Fabiola Luzardo, Jurisdicción de la Parroquia San Isidro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien mide aproximadamente 1,65 mts de estatura, de tez morena, contextura: delgada, mismo vestía para el momento pantalón color Azul tipo jeans, suéter manga corta deportivo color negro con los loqos del Fútbol Club Barcelona y el logo del símbolo Nike, calzado tipo Gomas deportivas de color negro, Marca Gimbo. Posteriormente se realizó enlace con la Empresa Corpoelec donde se le indicó que enviaran a un especialista en la materia de material estratégico para corroborar que dichas incautadas al ciudadano aprehendido pertenece a la empresa Corpoelec, haciendo acto de presencia el ciudadano: Ramón Quintero, Titular de la Cedula de Identidad Nro. 10.412.743, quien se desempeña como Supervisor de la Gerencia de Prevención y Protección de Corpoelec, quien nos indico según Oficio DPP-COCSUR- ZUL-006/2018 de fecha 25/02/2018, que dicho material recuperado es de uso para empresa Corpoelec. Inmediatamente procedimos a reportar el numero de cedula de identidad según el Carnet de la Patria del ciudadano aprehendido, al operador del enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) indicándonos el OFICIAL JEFE (CPBEZ) JUAN HERNANDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nro. 17.098.941 manifestándonos que no había sistema hasta nuevo aviso, realizando la correspondiente Inspección Técnica del lugar donde practicamos la aprehensión de los dos ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículos 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policial de Investigación, seguidamente procedimos a comunicarnos vía telefónica con a Fiscal del Ministerio Publico…''.

De tal manera, que del acta ut supra transcrita se observa que los funcionarios encontrándose de servicio de patrullaje a pie en la Subestación Eléctrica de la Planta Eléctrica de Corpoelec que se encuentra ubicada a 500mts de la Intendencia de la Jurisdicción de la Parroquia San Isidro, lograron observar a dos sujetos que se encontraban encaramados en el perímetro de la pared queriendo escapar por la parte posterior al notar la presencia de estos, donde uno de ellos logro huir mientras que el otro si logro ser aprehendido tomando una actitud nerviosa, dando pie a que se efectuara la inspección corporal, conforme lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndosele incautar en el bolsillo trasero derecho de su pantalón tipo jean los siguientes objetos: Tres (03) llaves de mecánica con la figura de ''L'' de diferentes diámetros; Una (01) llave mecánica milimétrica a un lado con el diámetro de 14mm y del otro lado con el diámetros de 15mm; así como además en su mano derecha poseía un (01) tramo de conductor en material cobre del calibro 8x12, donde se observa lo siguiente: Se trata de un material con protector dieléctrico el cual se presenta sin identificación de marca, con la medida de 8x12, con un aproximado de ocho metros (8mts), procediendo de esta manera a cuestionar al detenido de autos sobre la procedencia del mencionado material estratégico, indicando el mismo que: ''...eso pertenece a "la Sub-Estación de la Planta Eléctrica de Corpoelec…''; logrando adicionalmente observar que cerca de su pie derecho había un (01) Ventilador de enfriamiento de transformadores de potencia, con las siguientes características: Marca: Krenz-Vent; Serial Nro. 6-2775; Modelo: Nro. F26-A8663, el cual al ser reconocido y verificado se determinó que es de uso común para el suministro eléctrico de la empresa Corpoelec, por lo que de seguidas efectuaron la aprehensión del ciudadano JONATHAN JOSÉ MARÍN VALENCIA, haciéndosele la respectiva lectura de sus derechos, así como también se le informó que se encontraban detenidos preventivamente por encontrarse incurso en un delito tipificado en el ordenamiento jurídico venezolano, continuando así el procedimiento instaurado.

Por consiguiente, esta Sala Accidental observa que dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, quien se encontraba encaramado en el perímetro de la pared de la Subestación Eléctrica de la Planta Eléctrica de Corpoelec que se encuentra ubicada a 500mts de la Intendencia de la Jurisdicción de la Parroquia San Isidro en compañía de otro sujeto, donde este ultimo logró huir por la zona enmontada con rumbo desconocido, por lo que al momento de efectuarse la inspección corporal, se le logro incautar en el bolsillo trasero derecho de su pantalón tipo jean los siguientes objetos:

• Tres (03) llaves de mecánica con la figura de ''L'' de diferentes diámetros;

• Una (01) llave mecánica milimétrica a un lado con el diámetro de 14mm y del otro lado con el diámetros de 15mm;

Asimismo, en su mano derecha tenía en su poder:

• Un (01) tramo de conductor en material cobre del calibro 8x12, donde se observa lo siguiente: Se trata de un material con protector dieléctrico el cual se presenta sin identificación de marca, con la medida de 8x12, con un aproximado de ocho metros (8mts),

Por lo que, los funcionarios policiales procedieron a cuestionar al ciudadano sobre la procedencia del mencionado material estratégico, indicando el mismo que: ''...eso pertenece a "la Sub-Estación de la Planta Eléctrica de Corpoelec…''; logrando de esta manera observar que cerca de su pie derecho había: Un (01) Ventilador de enfriamiento de transformadores de potencia, con las siguientes características: Marca: Krenz-Vent; Serial Nro. 6-2775; Modelo: Nro. F26-A8663, donde se observa que estos son de uso común para el suministro eléctrico de la empresa Corpoelec la cual se encarga del alumbrado público y el flujo eléctrico de alta tensión para empresas básicas nacionales del Estado Venezolano, todo ello se puede evidenciar del acta policial citada, constatándose en la misma que este no mostró ningún documento que indicara la legal procedencia de los materiales ferrosos incautados, por lo que se constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, encuadrándose perfectamente la Flagrancia real, que tiene lugar cuando se está cometiendo o acaba de cometerse, pues fue aprehendido en la comisión del delito, en virtud de que se evidencia que este tenía la intención o el animus de traficar ilícitamente dichos materiales ferrosos, toda vez que el mismo tuvo una actitud nerviosa manifestando a su vez previo cuestionamiento formulado por los funcionarios actuantes sobre la procedencia de dichos objetos, que: ''...eso pertenece a "la Sub-Estación de la Planta Eléctrica de Corpoelec…'', lo cual hace presumir perfectamente la autoría en el hecho objeto del proceso, por lo que no hubo mayor diligencia de investigación que hacer, todo ello se puede verificar en el acta de investigación penal que ha sido previamente analizada por este Tribunal Accidental de Alzada.

Igualmente, en este mismo punto se engloba que los recurrentes denuncian que en el procedimiento instaurado donde se efectuó la aprehensión de su defendido pudo observarse en actas que al momento de realizar la inspección de personas los funcionarios no se hicieron acompañar de los testigos civiles que indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco dejaron constancia el motivo por el cual no se cumple dicho requerimiento, a lo cual esta Cuerpo Colegiado Accidental evidencia del análisis del acta policial así como además de lo indicado en la recurrida por la Jueza de la Instancia, que no le asiste la razón a la defensa en este punto, toda vez que los funcionarios al efectuar la inspección corporal lograron observar que dicho ciudadano tenia tanto en su bolsillo derecho del pantalón tipo jean como entre sus manos objetos de material ferroso, así como además cerca de él, tomando una actitud nerviosa, lo que llevo a despertar sospecha por parte de los funcionarios de que alguna actividad ilícita estaba siendo realizada por el mismo, por lo que al formalizar dicha inspección lograron observar los tipos de objetos incautados que se caracterizan por ser estratégicos, llevando a los funcionarios a continuar con el procedimiento al ver dicha situación toda vez que estos tienen conocimiento del Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017 que fue un mandato por parte del Ejecutivo Nacional, no necesitando así de testigos que la avalaran; sin embargo estos dejaron constancia dentro de las diligencias practicadas que les fue imposible lograr la ubicación de alguna persona que sirviese como testigo ya que para el momento no había luz eléctrica puesto que eran altas horas de la noche (madrugada) razón por la cual procedieron a incautar de inmediato los objetos descritos anteriormente, dándole continuidad al procedimiento por cuanto se estaba en presencia de un delito que actualmente es de extrema alerta en nuestro país por el gran valor económico que de este se adquiere al ser comercializado.

Ahora bien, se evidencia en actas que los funcionarios instauraron el procedimiento amparándose conforme a lo indicado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando esta Sala Accidental que se hace necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el referido artículo de la ley in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:

‘’…Artículo 191. Inspección de Personas
La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..." (Subrayado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos'', pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

De la norma procesal antes transcrita, se evidencia que los funcionarios actuantes pueden inspeccionar una persona, siempre que hayan motivos suficientes para presumir que oculta algún objeto relacionado con un hecho punible, dejándose establecido que el presente caso, éstos visualizaron que este ciudadano tenía en el bolsillo trasero derecho de su pantalón tipo jean los siguientes objetos:

• Tres (03) llaves de mecánica con la figura de ''L'' de diferentes diámetros;

• Una (01) llave mecánica milimétrica a un lado con el diámetro de 14mm y del otro lado con el diámetros de 15mm;

Asimismo, en su mano derecha tenía en su poder:

• Un (01) tramo de conductor en material cobre del calibro 8x12, donde se observa lo siguiente: Se trata de un material con protector dieléctrico el cual se presenta sin identificación de marca, con la medida de 8x12, con un aproximado de ocho metros (8mts), y cerca de su pie derecho había: Un (01) Ventilador de enfriamiento de transformadores de potencia, con las siguientes características: Marca: Krenz-Vent; Serial Nro. 6-2775; Modelo: Nro. F26-A8663, donde se observa que estos son de uso común para el suministro eléctrico de la empresa Corpoelec; evidenciándose que los efectivos policiales dejaron constancia que la inspección corporal fue efectuada bajo el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y que les fue imposible lograr la ubicación de alguna persona que sirviese como testigo ya que para el momento no había luz eléctrica puesto que eran altas horas de la noche (madrugada) razón por la cual procedieron a incautar de inmediato los objetos descritos anteriormente; sin embargo dicha circunstancia en ningún momento invalida el acto de aprehensión, toda vez que tal como previamente se apuntó la normo no exige como requisito sine qua non la presencia de dos testigos.

Por ende, esta Sala Accidental observa, que en todo caso los funcionarios actuantes hicieron en el procedimiento lo que estaban obligado a hacer según el mandato de la ley, lo cual se acredita que fue así, de acuerdo al acta policial donde consta el procedimiento, y es que antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y de los objetos buscados, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de que no los ubique y/o deje constancia de ello, no vicia en modo alguno el procedimiento, y menos si al momento de la aprehensión del ciudadano se evidencio de manera inmediata la comisión del hecho punible en razón de su actitud nerviosa y de los objetos que poseía.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por los apelantes, se determina que incurren en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, debe puntualizarse que en la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 191 ejusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión del imputado, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, y en el caso de los vehículos porque no forma parte de los requisitos que establece la Ley.

Ante tales premisas, para este Tribunal Accidental Colegiado ha quedado claro que no hay violación de derechos o garantías constitucionales algunas, en especial, a la garantía a un debido proceso, toda vez que la detención del ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, como consecuencia se observa que la referida situación, es legítima puesto que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades establecidas en la norma, dejando constancia de que se efectuó el procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal y que les fue imposible lograr la ubicación de alguna persona que sirviese como testigo ya que para el momento no había luz eléctrica puesto que eran altas horas de la noche (madrugada) razón por la cual procedieron a incautar de inmediato los objetos ya descritos -así mismo se evidencia de la referida acta-, toda vez que el procesado de marras fue detenido presuntamente en la ejecución del delito con objetos pasivos que lo vinculan presuntamente en el hecho punible acaecido, pretendiendo la evasión de los mismos ante la presencia de la comisión policial, dejando constancia los efectivos policiales de lo incautado en el acta de cadena de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, procediendo a la detención del imputado de autos, acreditándose la supuesta comisión del tipo penal atribuido por el Ministerio Público.

En este mismo orden de ideas, los recurrentes impugnan que de las actas no se evidencian que exista una fijación fotográfica de los objetos incautados, todo lo cual a su juicio se ha violentado flagrantemente lo establecido en el Manual Único de Procedimiento en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas así como además de lo consagrado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual acarrea vicio de nulidad de esta última, por lo que este Cuerpo Accidental Colegiado considera importante establecer, que el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste- Estación Policial San Isidro, dio cumplimiento con lo estipulado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que del cúmulo de las actuaciones cursante en actas, específicamente del acta policial, de fecha 25 de febrero de 2018 inserta en los folios dos (02) inclusive su vuelto y tres (03) se evidencia que los funcionarios actuantes cumplieron con indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo abordaron el sitio donde se produjo la aprehensión del ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, así como también de la forma de efectuar en la inspección corporal en la cual lograron incautar las evidencias de interés criminalístico en el bolsillo trasero derecho de su pantalón tipo jean los siguientes objetos:

• Tres (03) llaves de mecánica con la figura de ''L'' de diferentes diámetros;

• Una (01) llave mecánica milimétrica a un lado con el diámetro de 14mm y del otro lado con el diámetros de 15mm;

Asimismo, en su mano derecha tenía en su poder:

Un (01) tramo de conductor en material cobre del calibro 8x12, donde se observa lo siguiente: Se trata de un material con protector dieléctrico el cual se presenta sin identificación de marca, con la medida de 8x12, con un aproximado de ocho metros (8mts), y cerca de su pie derecho había: Un (01) Ventilador de enfriamiento de transformadores de potencia, con las siguientes características: Marca: Krenz-Vent; Serial Nro. 6-2775; Modelo: Nro. F26-A8663.

No obstante a ello, continua observando la Sala, que los funcionarios actuantes anexaron como medio para su resguardo el acta de entrevista rendida por el ciudadano RAMÓN QUINTERO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 10.412.743, quien funge el cargo de Supervisor de la Gerencia de Prevención y Protección de CORPOELEC, mediante la cual bajo el Oficio Nro. DPP-COCSUR-ZUL 006/2018, de fecha 25 de febrero de 2018, reconoció que los referidos materiales que poseía en su mano derecha y cerca de su pie derecho, el ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, son de uso común para el suministro eléctrico de la empresa Coropoelec, constatándose así lo siguiente:

''…Dando respuesta a la requisición de reconocimiento de material eléctrico, retenido por el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia el cual reposa en dicho comando, Consta de un (01) tramo de un conductor de material cobre de calibre 8x12, con un aproximado de ocho (08) metros donde se observa lo siguiente, se trata de un material con protector dieléctrico de color negro el cual se presenta sin identificación de marca, con la medida 8x12, un (01) ventilador de enfriamiento de transformador de potencia marca Krenz-vent, serial 6-2775, modelo F26-A8683, donde se observa en su reconocimiento y verificación que es de uso común para el suministro eléctrico de la empresa Corpoelec, denominándose como material estratégico, dejando por consiguiente la presente como material utilizado en la Corporación Eléctrica Nacional…''.

Aunado a ello, anexaron para su garantía de diligencia de investigación tres (03) actas de cadena de custodia de evidencias físicas signadas con el Nro. 0018-18 de fecha 25 de febrero de 2018 donde dejaron constancia de los indicios incautados de forma detallada con sus respectivas características, desprendiéndose estas básicamente del acta policial en virtud de que la misma da paso a la suscripción de las demás actas para ser valorados como elementos de convicción, siendo necesario para esta Alzada Accidental recalcar, que las fijaciones fotográficas sólo son un complemento de la investigación, a los fines de verificar que ciertamente fue incautada alguna evidencia, no siendo exigible por la norma que dichas fijaciones deben ser tomadas en el sitio donde ocurrieron los hechos, tan es así, que el legislador al momento de redactar el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en el segundo aparte estableció:

“…La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”.

Asimismo, se verifica que el legislador patrio al hacer referencia a la fijación fotográfica o por otro medio, el mismo hace de conocimiento interpretativo que no es de obligatorio cumplimiento, a diferencia del acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, que si es exigible a los funcionarios que colecten evidencias físicas, por cuanto la misma se caracteriza por ser una garantía legal en virtud de que permite el manejo idóneo de las evidencias bien sean físicas, digitales o materiales, a los fines de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, a diferencia del acta de experticia de reconocimiento que se podría decir que es complementaria de lo determinado en las demás actas.

Ante tal premisa, la Cadena de Custodia, es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales, y así mismo lo ha ratificado el Máximo Tribunal en la Sala de Casación Penal mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dejando asentado, que:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.
De los anteriores planteamientos, existirá la nulidad del objeto incautado siempre y cuando se quebranten los principios postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros, lo cual en el presente caso no se evidencia que se hayan quebrantado los mismos, puesto que del procedimiento se desprenden esta acta donde la misma busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

No obstante, quienes aquí deciden del análisis anteriormente efectuado se logra determinar que el presente procedimiento tiene contentivo varias actas, tales como: acta policial, acta de inspección técnica, acta de notificación de derechos del imputado, acta de entrevista mediante oficio Nro. DPP-COCSUR-ZUL 006/2018, y las actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, las cuales hacen una descripción detallada de los objetos incautados, razón por la cual, este Tribunal Accidental Colegiado constata que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes cumplió con lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a pesar de que no existe una fijación fotográfica de los hechos, existe el registro de cadena de custodia de evidencias físicas tal como lo exige la norma, por lo que no se vicia el procedimiento por el hecho de que la primera de las mencionadas no conste, toda vez que la segunda de las mencionadas ha sido considerada como garantista de los indicios de interés criminalisiticos que sean colectados por los funcionarios en la instauración de un procedimiento en compañía del levantamiento del acta policial, lo cual es suficiente garantía de que dichos objetos fueron los incautados al hoy imputado de autos, por lo que hace procedente que se declare sin lugar el pedimento de la defensa en cuanto a la nulidad absoluta del procedimiento, por considerar este que no se instauro con la presencia de testigos al momento de la inspección de personas, así como además que no se observa acta de fijación fotográfica que lleva a viciar el acta de cadena de custodia de evidencias físicas. Así se declara.-

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado quienes aquí deciden pueden observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues los tipos de objetos incautados son del tipo de material estratégico, donde los primeros de estos, como lo son las llaves de mecánica con la figura de ''L'' de diferentes diámetros, es un tipo de herramienta usada para atornillar y/o desatornillar tornillos, llegándose a presumir que los mismos fueron utilizados para desmontar los segundos y terceros de los objetos, siendo uno de ellos del tipo cobre donde este por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicación puesto que esta contentivos de guayas de cobre que son el tipo de material base para la elaboración del cable, teniendo este un alto valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país, mientras que el otro objeto colectado es de uso común para el suministro eléctrico de la empresa CORPOELEC, siendo esta la institución de Estado que nació con la visión de reorganizar y unificar el sector eléctrico venezolano a fin de garantizar la prestación de un servicio eléctrico confiable, no excluyente y con sentido social, cuya integración que permite fortalecer el sector eléctrico para brindar un servicio de calidad y eficiente al Soberano. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:
“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido no se adecua al referido tipo penal sino que lo ajustado a derecho seria adecuar la calificación jurídica al delito de HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELECTRICAS, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico en concordancia con el articulo 115 ejusdem, pero a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el delito imputado por el Ministerio Público, puesto que los objetos incautados son del tipo ferroso y que además atenta en contra de los procesos productivos del país, en virtud de que los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen al delito imputado.

Aunado a lo anterior, esta Sala estima oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”, donde de acuerdo al acta policial que fue uno de los elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control en su decisión, para analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, hicieron que considerara que la imputado JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, se encuentra en uno de los supuestos, como lo es el poseer presunto material ferroso sin ninguna documentación legal que justificara su posesión y/o propiedad ni su destino; por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“…Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal y la defensa del imputado o imputada…”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue la libertad inmediata y sin restricciones o la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el numeral 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitaron los recurrentes, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.-

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra los procesos productivos del país.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputado JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…''. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el Estado Venezolano, por cuanto el delito tiene como elemento principal el trafico o comercio de materiales que afecten los procesos productos del país, sin embargo se verifica que en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, debe existir los verbos rectores antes indicado, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que pesar de que mostro una actitud severa por cuanto manifestó ser el propietario del bolso y de que adquirió el material ferroso de un terreno baldío no quita que se pueda ver afectadas las diligencias de investigación.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que cuando la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también las circunstancias del caso en particular, especialmente, por el hecho que la imputado JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455 no pudo justificar legalmente la procedencia ni destino del material ferroso que se le incautó, y además el mismo manifestó voluntariamente que ''...eso pertenece a "la Sub-Estación de la Planta Eléctrica de Corpoelec…'', lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la medida de coerción personal en este caso, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..” (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado, por las circunstancias del caso en particular, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de los procesos productivos del país.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra de la ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-
De tal manera, se puede evidenciar que una vez analizada la recurrida, considera esta Sala que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la transgresión de los preceptos constitucionales relacionados a la Tutela Judicial Efectiva, la Libertad Personal y el Debido Proceso, por lo que se debe reiterar dichos conceptos, en virtud de que son garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…''.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

En tal orientación, el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo referente a la Libertad Personal:
“…Artículo 44. Libertad Personal
La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…''

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

De tal manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal, aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, la Libertad Personal y Debido Proceso, como principios y garantías establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 25 de febrero de 2018, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste- Estación Policial San Isidro, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 25 de febrero de 2018, siendo presentado los imputados de autos, ante el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 26 de enero de 2018, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, de manera separada que si contaban con defensa que los asistieran en dicho acto, siendo designando los profesionales del derecho EDY PIRELA y YENSI VILCHEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nros. 253.100 y 253.140, actuando con el carácter de defensores privados JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, quienes aceptaron y juraron el cargo recaído en su persona; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se les atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, no rindió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa que la aprehensión de los imputados de autos, fue realizada por los funcionarios actuantes quienes los notificaron de sus derechos, de conformidad con el artículo 44.1 en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se observa de las actas que la Jueza de instancia, en la audiencia de presentación de imputados, explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras ni además el Juez violento la faculta que tiene de llevar el control del proceso en la presen fase procesal. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por los recurrentes en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales. Así se decide.-

En relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

Aunado a eso, esta Alzada pudo verificar que la jueza de control estableció con claridad las respuestas a las solicitudes realizadas por la defensa en el acto de presentación de imputados referente al decreto de una medida menos gravosa, procediendo la juzgadora de instancia a analizar allí las denuncias hechas por la defensa, dando una fundamentación completa y adecuada a la fase del proceso en la que se encuentra el presente asunto.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…’’. (Resaltado de la Sala)

Asimismo, lo afirma la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 215, de fecha 5 de junio de 2017, reitero lo siguiente:

"…En este sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:
“Se hace saber que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación, lo que permite concluir que la razón no le asiste a la parte actora…”. (Sentencia 1567 de fecha 20 de julio de 2007). (Subrayado de la Sala).

De igual forma, ha sostenido también la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, lo siguiente:
“En ese sentido, la Sala precisa que la inmotivación del fallo es una infracción al debido proceso y, por ende a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se evidencie ese vicio de la decisión adversada. Ahora bien, la inmotivación es un asunto casuístico que a veces puede no existir, o ser el fallo de tal forma ambiguo o ininteligible, que haga imposible conocer sus motivos. Todo depende del caso en concreto, en el cual el Juez Constitucional analizará si existe una inmotivación total, ambigua o una motivación exigua. La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. (Sentencia 190 de fecha 8 de abril de 2010)…"(Subrayado original)

En razón de ello, es por lo que esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, lo cual ocurrió en este caso que la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, al momento de solicitar la medida de coerción personal impuesta por la jurisdicente de instancia, la cual en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que la medida resulta proporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que esta Alzada declara sin lugar lo denunciado por la defensa en cuanto a la falta de fundamentación y análisis de la a quo para el decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto tomó en consideraciones actuaciones que revisten de nulidad absoluta, toda vez que fue instaurado sin la presencia de testigos civiles ni de fijaciones fotográficas que determinen los objetos incautados lo cual conlleva que el acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas tambien se encontrase viciada, así como además la violación de derechos y garantías constitucionales consagradas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley Penal Adjetiva. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de la recurrida, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que el fallo impugnado no está viciado de nulidad absoluta, por lo que se desestima lo solicitado por el recurrente, y en consecuencia, se declara sin lugar todos los fundamentos del recurso de apelación interpuestos contra la recurrida. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho EDY PIRELA y YENSI VILCHEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nros. 253.100 y 253.140, actuando con el carácter de defensores privados JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, y consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 140-18 de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: Con lugar la aprehensión en flagrancia, del ciudadano JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo igualmente procedente la imputación realizada en esta audiencia; SEGUNDO: Con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se declaró Sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa; TERCERO: Acordó proseguir la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, tal como lo establecen los artículos 234, 262 y 265 de Código Orgánico Procesal Penal instando a su vez al Ministerio Público a los fines de que practiquen las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos…''; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho EDY PIRELA y YENSI VILCHEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nros. 253.100 y 253.140, actuando con el carácter de defensores privados JONATHAN JOSE MARIN VALENCIA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.189.455.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 140-18 de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno (9°) en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los Veintitrés (23) día del mes de mayo de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO
Ponente Jueza Accidental
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 351-18 de la causa No. VP03-R-2018-000272.-

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS