TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de mayo de 2018
207º y 159º

CASO: VP03-R-2018-000218 Decisión N° 342-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DAYANA CASTELLANO TARRA

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho YASMELY FERNÁNDEZ, en su condición de Defensora Público Trigésima Primera (31°) de Indígena con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, titular de la cédula de identidad N° V-23.281.274, contra la decisión N° 097-18 de fecha 17 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia, del imputado FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 236, 237, 238, 262 y 265 del texto adjetivo penal, por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo tanto declaró SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Técnica; TERCERO: Decretó PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 02 de mayo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DAYANA CASTELLANO TARRA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 07 de mayo de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La profesional del derecho YASMELY FERNÁNDEZ, en su condición de Defensora Público Trigésima Primera (31°) de Indígena con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, titular de la cédula de identidad N° V-23.281.274, contra la decisión N° 097-18 de fecha 17 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inicio el recurso de apelación la defensa pública denunciando que: “PRIMERO: Ocurro en amparo del artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE APELACION ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que dicha decisión es carente de fundamente, causando así un gravamen irreparable a mi defendido. (…)…omissis… (…) PRESENTACIÓN DE IMPUTADO (…) Mi defendido fue presentado ante el Tribunal Quinto de Control, por la Fiscalía Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando el Fiscal que era el tipo delictual que se adecuaba a los hechos, sin tomar en consideración que de ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por sí sola la comisión del delito impuesto por la Vindicta Pública y compartido por el Juez de Control.”

Señaló la apelante que: “Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se viola la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, emite una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa. (…) No se trata de que el Delito imputado sea una precalificación, ni que por encontrarse en la fase investigativa las partes tengan la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado, se trata de que la conducta desplegada por mi defendido satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica. Desestimar esa circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional. (…) Ciudadanos Magistrados, el delito imputado a mi patrocinado es un delito gravísimo previsto en una ley orgánica especial, como lo es la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo prevé una conducta especial y cuya sanción o pena a imponer excede de los diez años, en tal sentido, es deber de la vindicta pública ser acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual, más aún, partiendo de que conducta allí descrita posee características específicas que no se verifica en todos los casos, por lo que es deber de la defensa realizar un análisis del tipo penal imputado.”

Aseveró que: “Al analizar el citado artículo, el cual prevé el tipo penal imputado, se puede observar dos acciones las cuales consisten en traficar o comerciar, siendo los objetos indicados; metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, entre otros, en este caso la vindicta pública se limitó a los materiales estratégicos, tal como lo prevé el primer aparte del artículo transcrito, se entenderán por estos aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ciudadanos magistrados, con la simple lectura de las actas y lo previsto en el citado artículo es ineludible entender que al momento de la aprehensión de mi patrocinado no realizaba una conducta que pudieran subsimirse en el tráfico o comercio y es que el Diccionario de la Real Academia Española, define comercio como …omissis…, mientras que trafico lo define como …omissis… (…) En efecto, de las actas se desprende que a mi defendido supuestamente se le incautan cantidades de presunto CABLEADO DE ELECTRICIDAD pero es el caso que fue aprendido en un lugar de libre transito, donde queda la PRESUNCION DE INOCENCIA? COMO UNOS FUNCIONARIOS DETIENEN DE BUENAS A PRIMERAS SIN DERECHO A NADFA, en ella por el contrario en esta fase de investigación que debe prevalecer la Presunción de Inocencia, mi defendido quien no se encontraba ni traficando ni comercializando como lo exigen los supuestos del articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo antes descrito.”

Consideró que: “A tales efectos resulta oportuno traer a colación lo referido por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, en asunto N° VP03-R-2014-000736 de fecha 09 07 14, decisión 163-14 donde indica lo siguiente …omissis… (…) Son precisos los Magistrados de la mencionada Sala en los verbos rectores del artículo 34 de la ley in comento, indicando que es requisito ineludible la existencia de haber traficado o comercializado ilícitamente, supuestos que no se configuran en el presente caso. (…) Ahora bien, resulta evidente que del caso de marras se observa que no se logró el resultado típico previsto en la norma especial -como explica Antolisei, el resultado es el efecto natural de la conducta humana que tiene importancia para el Derecho Penal- al realizar la imputación de mis defendidos la Vindicta Pública debió analizar el contenido de las actas e imputar de manera objetiva con el contenido de estas se desprende, no podía presumir la comisión o la representación fiscal que mi defendido se disponía a comerciar o traficar el supuesto material incautado, por cuanto esta conducta no había sido exteriorizada y es que ni siquiera había asumido el dominio de dicho objeto. Como explica Grisanti Aveledo, en su obra de "Lecciones de Derecho Penal, Parte General" en cuanto a la acción como elemento del delito, explica: …omissis… (…) Concuerda la defensa con el jurista Hidelmaro González Manzur en su obra "El control judicial de los errores de la imputación", quien aborda los conceptos de imputación adecuada e imputación errónea de la siguiente manera: …omissis…”

Manifestó quien recurre, que: “Siendo esto lo que la representación fiscal realizó en la presente causa, al no adecuar el supuesto de hecho con la norma penal correspondiente, en sintonía con el hecho plasmado en los elementos de convicción, a criterio de esta defensa no es posible subsumir la conducta desplegada por mi defendido FRANYER ESPINA SANGRONI en el tipo penal de TRÁFICO O COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS. (…) Dicho esto, se observa que mal pudiera entonces decretarse una medida de privación de libertad de una persona, limitándose la juez de control a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras es decir, no motivo que cantidades le fue incautada; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no le asiste la razón a mi defendido y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República. (…) En primer lugar estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son las principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS.”

Por otra parte la defensa alegó que: “Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a consta de su libertad. (…) En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mi defendido se encuentra debidamente registrado, en el expediente y así puede demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose verificar con todo ello, el arraigo que tiene en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Artículo 236, Numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decretó la Privación de Libertad de mi defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano: , decretando una Medida menos gravosas de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.”

De igual forma, explicó que: “Se evidencia de lo explanado en la parte motiva de la decisión recurrida a través del ejercicio del presente Recurso de Apelación, que el Juzgado SEXTO de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda la posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la MAGNITUD DEL DEÑO CAUSADO, que le permite a un Juez de Control ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en la aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo hecho por el cual se debió haber ponderado al tomar la decisión, el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (…) Es bueno entender que el Sistema Acusatorio implementado en Venezuela a través del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgamiento debe ser en libertad como la regla, pero lamentablemente no existe una buena política criminal que permita que se aplique éste y otros Principios con preferencia a la privación de libertad la cual solo debe aplicarse en casos de gran repercusión cuando exista evidentemente un peligro de fuga o evasión del defendido.”

Seguidamente, expuso la defensa que: “Asimismo, solicito a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro de retención donde se encuentra se ha tornado cada vez mas grave en virtud de que se encuentra en el mas completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del mismo.”

Como pruebas promovió: “…todas las actas que reposan en la causa 6C-30745-18 del Juzgado SEXTO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las cuales reposan en el despacho del mencionado Juzgado de Control.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública 31° solicitando que: “Solicitó que a la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha 17 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado FRANYER ESPINA SANGRONI, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan lo inverosimil de los hechos atribuidos, y se le otorgue Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesionales del derecho MARÍA EUGENIA BARRUETA GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Trigésima Primera (31°), evidenciando que:

Inició el Ministerio Público esgrimiendo que: “DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA (…) En fecha 15 de Febrero de 2018, siendo aproximadamente las 9:45 .horas de la mañana, se encontraban los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento de Fronteras Nro. 112 Comando Isla de Toas, se encontraban en labores ordinarias en las adyacencias del Sector Las Cabeceras, Municipio Almirante Padilla del estado Zulia, cuando observan un ciudadano, quien llevaba entre sus manos un (1) saco de material sintetico, en cuyo interior se encontraban varios metros de cable de electricidad, practicando su aprehensión. (…) Una vez aprehendido el imputado de autos, los funcionarios actuantes notificaron al Ministerio Público en relación a las actuaciones practicadas y el mismo fue puesto a la orden de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior, a los fines de realizar su respectiva presentación e imputación formal por ante el Juzgado de Control correspondiente. Previa distribución fue asignado el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. (…) En fecha 17 de Febrero de 2018, la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia, presentó y dejó a disposición del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en i unciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al ciudadano RANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, titular de la cédula de identidad Nro.V-23.281.274, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo-34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acordando ese Juzgado, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.”

En este sentido, indicó que: “DENUNCIA FORMULADA POR LA DEFENSA (…) Ciudadanos Magistrados, motiva la Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad' con lo establecido en el artículo 439, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia y tal como se desprende del procedimiento practicado por efectivos adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en fecha 15 de Febrero de 2018, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada.”

Igualmente, aseveró que: “ALEGATOS FORMULADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO (…) Ahora bien, al momento en que la Jueza Sexta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia. (…) Base normativa que se transcribe a continuación: ...omissis…”

Manifestó la Representante de la Fiscalía 48° que: “Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 17 de Febrero de 2018, en la causa N° 6C-30745-2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a. Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos4 en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica del Sitio con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios policiales, actuantes en fecha 17 de Febrero de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente:”

Así pues, aseveró lo siguiente: “Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boniiuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas:”

De igual forma, afirmó que: “Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben-entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del. proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro' ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.”

Explicó quien contesta que: “Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.”

Argumentó la Vindicta Pública que: “Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que, haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta.”

Continuó expresando que: “Por su parte, es importante resaltar lo que ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición; Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: …omissis… (…) De esta manera, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que: …omissis… (…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente: …omissis… (…) Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica, ha señalarlo que …omissis… (…) De la misma forma, en Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006, reiteró lo siguiente: …omissis…”

Arguyó la Fiscal del Ministerio Público que: “Cabe resaltar, qué como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano resultó aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal. (…) Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso,' corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.”

Refirió que: “En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración tocios y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales. (…) Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Sexto de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.”

Expresó que: “PROMOCIÓN DE PRUEBAS (…) A los fines de sustentar los particulares expuestos, ofrezco como Medio de Prueba para ser promovido, por considerarlo pertinente y necesario para soportar tales alegatos, el expediente 6C-30740-2018”

En razón de lo previamente explicado, concluyó el Fiscal del Ministerio Público solicitando que: “Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YASMELI FERNANDEZ, actuando en su carácter de Defensora Publica del ciudadano RANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, titular de la cédula de identidad Nro.V-23.281.274, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 17-02-2018, en la causa signada con el número 6C-30745-2018, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma”

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión N° 097-18 de fecha 17 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en tal sentido la Defensa Pública (apelante) arguyó que se le causó un gravamen irreparable al imputado de autos al haber dictado el juzgado de control una decisión carente de motivación.

Igualmente, señaló la defensa que no se demuestra la comisión del delito imputado por el Ministerio Público y avalado por la jueza de instancia, ya que su defendido no se encontraba ni comercializando ni traficando material como establece el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

Asimismo, denunció la recurrente que se violaron los derechos constitucionales de su defendido, establecidos en los artículos 44, 49 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, argumentó la apelante que no hay suficientes elementos de convicción para considerar la existencia del delito imputado; así como tampoco, a su parecer, existe peligro de fuga pues su defendido aportó la dirección de su domicilio. Por lo tanto, la defensa pública solicitó sea declarado con lugar el recurso, se revoque la decisión de instancia y le sea otorgada a su defendido, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la defensa técnica en su escrito recursivo, esta Sala considera necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control, a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento sobre el recurso planteado, y a tal efecto, el a quo estableció los siguientes fundamentos:

"FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO CONSIDERADOS EN EL PRESENTE ACTO
Este Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de la ciudadanos : FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, Titular de la Cedula de Identidad N° V-23.281.274, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más .En tal sentido, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron el imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano1 FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, Titular de la Cedula de Identidad N° V-23.281.274Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir a la ciudadana: FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, Titular de la Cedula de Identidad N° V-23.281.274Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que la ciudadana: FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, Titular de la Cedula de Identidad N° V-23.281.274, es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTAPOLICIAL, de fecha 15 de Febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COAMANDO 11 DESTACAMENTO 112. , donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, 2- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 15 de Febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COAMANDO 11 DESTACAMENTO 112. , donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, 3.- ACTA DE RETENSION DE DOCUMNETOS de fecha 15 de Febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COAMANDO 11 DESTACAMENTO 112. , donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, 4. ACTA DE INSOECCION TECNICA de fecha 15 de Febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COAMANDO 11 DESTACAMENTO 112. , donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos. 5.. RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 15 de Febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COAMANDO 11 DESTACAMENTO 112. , donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos, insertas en la presente causa. Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autor o partícipes en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PRIVADA en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana: FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, Titular de la Cedula de Identidad N° V-23.281.274, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada: FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, Titular de la Cedula de Identidad N° V-23.281.274, por la presunta comisión de el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma los mencionados ciudadanos quedaran detenidos en el GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COAMNDO 11 DESTACAMENTO. Y ASÍ SE DECIDE."

Del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa que la Jueza de Instancia consideró que la aprehensión del ciudadano FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI; fue ajustada a derecho, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delitos TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Establecidos los motivos de impugnación, este Tribunal ad quem estima necesario comenzar a resolver el presente recurso dando respuesta de manera conjunta a las denuncias referidas a atacar la falta de elementos de convicción, la calificación jurídica y el peligro de fuga; por considerar esta Alzada que guardan relación entre sí con los requisitos de procedibilidad para el decreto de una medida de coerción.

Así las cosas, evidencia este Tribunal Colegiado que del análisis del fallo impugnado, la instancia atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, estimó que lo procedente en derecho era el decretó de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, ello por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que por la entidad de los delitos y el daño causado por los mismos no son susceptibles de ser decretada una medida menos gravosa.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

A este tenor, quienes conforman esta Alzada, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, considera esta Alzada, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, que dadas las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, quien fue sorprendido en posesión de ocho (08) metros de cable de electricidad de alta tensión; existe una presunción de la autoría del imputado de autos en el delito objeto del proceso. De esta manera, esta Sala por lo anteriormente explicado puede observar que existe una duda razonable que el imputado FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI pueda ser autor o participe de los hechos objeto de estudio por este Tribunal Colegiado, por cuanto el tipo de objeto incautado como lo es: ocho (08) metros de cable de electricidad de alta tensión, es un material que por su valor en el mercado, se ha convertido en el material más hurtado en nuestro país; siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo que es oportuno aclarar, que el tipo penal del TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el bien jurídico perjudicado es aquello que afecte el proceso productivo del país, lo cual en el caso que hoy nos ocupa se evidencia que está afectando al servicio de energía eléctrica.

En este sentido, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa técnica con respecto al alegato referido a la falta de tipicidad, indicando que no se demuestra la comisión del delito ya que su defendido no se encontraba ni comercializando ni traficando como establece el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo; por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en el tipo penal mencionado, los cuales fueron analizados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa pública que la precalificación jurídica dada a su patrocinado en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el imputado de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA POLICIAL, de fecha 15 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Tercer Pelotón, en la cual se deja constancia del tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 15 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Tercer Pelotón.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE RETENCIÓN DE DOCUMENTOS, de fecha 15 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Tercer Pelotón.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 15 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Tercer Pelotón.

• RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 15 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Tercer Pelotón.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en este caso estableció como elementos de convicción: ACTA POLICIAL, de fecha 15/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 15/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE RETENCIÓN DE DOCUMENTOS, de fecha 15/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO, de fecha 15/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 15/02/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; considerando la recurrida que tales elementos de convicción le hicieron la presunción de la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, como lo es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control admitió en su totalidad.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación del imputado de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regulan es el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control.

En este mismo sentido, considera este Tribunal ad quem, que la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado; lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que en opinión de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el indiciado y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituye las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los procesados de actas, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a esta denuncia realizada por la defensa del imputado FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. Y ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, con respecto a la denuncia, referida a señalar que la recurrida violó el debido proceso, el derecho a la defesa y la tutela judicial efectiva; considera este Tribunal Colegiado que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, al hoy imputado. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.”

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentra plasmado en las actas policiales de fecha 15 de febrero de 2018, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, actas que fueron suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Primera Compañía, Tercer Pelotón.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 15 de febrero de 2018, presentándolo ante el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 17 de febrero de 2018, donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos garantizándole la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignada una Defensa Pública para el imputado FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI; igualmente se le impone del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 126, 127, 133, 134, 135, 136, 139, 140, 141 y 142 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que les asiste de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se deja verifica que luego de ser preguntado, el imputado no emitió declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quien realizó sus respectivas exposiciones, evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Técnica en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el hoy imputado fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal, los funcionarios actuantes lo notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quien le explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensas que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolo de las garantías constitucionales que le asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa; por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa del imputado; por lo tanto, se declara SIN LUGAR la denuncia referida a la violación de derechos y garantías de los imputados. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, con respecto a la denuncia que realiza la defensa pública dirigida a atacar que se le causó un gravamen irreparable al imputado de autos al haber dictado el juzgado de control una decisión carente de motivación, esta Alzada estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó al dictar una decisión inmotivada; a lo que este Tribunal Colegiado considera, que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia incurrió en el vicio de inmotivación de la decisión; verificándose igualmente que la jueza de control dio respuesta a cada uno de los planteamientos realizados por la defensa en su exposición.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación del imputado, pues, será en las fases posteriores donde la jueza deberá expresar detalladamente los motivos que la llevaron a tal decisión, por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado por la defensa en su recurso de apelación, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada, así como todos los argumentos del recurso de apelación Y ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YASMELY FERNÁNDEZ, en su condición de Defensora Público Trigésima Primera (31°) de Indígena con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, titular de la cédula de identidad N° V-23.281.274, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 097-18 de fecha 17 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia, del imputado FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 236, 237, 238, 262 y 265 del texto adjetivo penal, por la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo tanto declaró SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Técnica; TERCERO: Decretó PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho YASMELY FERNÁNDEZ, en su condición de Defensora Público Trigésima Primera (31°) de Indígena con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del ciudadano FRANYER RAFAEL ESPINA SANGRONI, titular de la cédula de identidad N° V-23.281.274.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 097-18 de fecha 17 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 342-18 de la causa No. VP03-R-2018-000218.-
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS