REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de Mayo de 2018
207º y 158º


CASO: VP03-R-2018-000113 Decisión No. 345-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho ISABEL CRISYTINA SANZ ECHETO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Quincuagésima (50°) del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en contra la decisión N° 018-18 de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia entre otros pronunciamientos declaró: "…PRIMERO: NO ADMITE LA ACUSACIÓN por segunda vez presentada por la Fiscalía del Ministerio Publico, toda vez que no se encuadran en los requisitos de admisibilidad, con fundamento a lo establecido en el articulo 308 numerales del 3° al 6°, en concordancia con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4°, litera "i", del capítulo II, denominado "de los obstáculos al ejercicio de la acción", por cuanto en la misma se evidencian defectos en su promoción. SEGUNDO: El SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, de conformidad a lo establecido en el articulo 28 ordinal 4°, literal ''i'' ''e'' ''D'', en concordancia con los artículos 34 ordinal 4° y 313 ordinal 3°, 300 ordinal 5°, en perfecta armonía con el articulo 20 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados y ser dicho acto conclusivo interpuesto con defectos en su promoción, ya que no es permitido por disposición procesal presentar un Tercer escrito Acusatorio, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de enjuiciamiento de los ciudadanos 1. ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, titular de la cedula de identidad V.-18.875.660 y 2. JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCÓN, titular de la cedula de identidad V.-13.931.167; TERCERO: Ordenó el CESE DE TODAS LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL DECRETADA CON ANTERIORIDAD, por lo que ordenó la Libertad Plena Y Sin Restricciones de los ciudadanos: 1. ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, titular de la cedula de identidad V.-18.875.660 y 2. JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCÓN, titular de la cedula de identidad V.-13.931.167…"

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 12 de Abril de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 17 de Abril de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY.

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por el Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nos. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que el fallo impugnado deviene de la decisión N° 018-18 de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró: ''…PRIMERO: NO ADMITE LA ACUSACIÓN por segunda vez presentada por la Fiscalía del Ministerio Publico, toda vez que no se encuadran en los requisitos de admisibilidad, con fundamento a lo establecido en el articulo 308 numerales del 3° al 6°, en concordancia con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4°, litera "i", del capítulo II, denominado "de los obstáculos al ejercicio de la acción", por cuanto en la misma se evidencian defectos en su promoción. SEGUNDO: El SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, de conformidad a lo establecido en el articulo 28 ordinal 4°, literal ''i'' ''e'' ''D'', en concordancia con los artículos 34 ordinal 4° y 313 ordinal 3°, 300 ordinal 5°, en perfecta armonía con el articulo 20 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados y ser dicho acto conclusivo interpuesto con defectos en su promoción, ya que no es permitido por disposición procesal presentar un Tercer escrito Acusatorio, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de enjuiciamiento de los ciudadanos 1. ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, titular de la cedula de identidad V.-18.875.660 y 2. JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCÓN, titular de la cedula de identidad V.-13.931.167; TERCERO: Ordenó el CESE DE TODAS LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL DECRETADA CON ANTERIORIDAD, por lo que ordenó la Libertad Plena Y Sin Restricciones de los ciudadanos: 1. ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, titular de la cedula de identidad V.-18.875.660 y 2. JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCÓN, titular de la cedula de identidad V.-13.931.167…''.

De las actuaciones que conforman el presente expediente, se observa que en fecha 05 de agosto de 2017, se celebró la audiencia de presentación de imputado a los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, titular de la cedula de identidad N° V-18.875.660 y JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON, titular de la cedula de identidad N° V-13.931.167, por ante el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial del Estado Zulia, mediante la cual decreto bajo decisión Nro. 198-17 la aprehensión en flagrancia de los imputados antes mencionados y la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prosecución de la investigación mediante el Procedimiento Ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del texto adjetivo penal, tal como se evidencia en los folios 52 al 62 de la Pieza I.

Asimismo, en fecha 06 de septiembre de 2017, las profesionales del derecho MARÍA EUGENIA BARRUETA y FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Publico, presentaron escrito de solicitud para de AUDIENCIA DE IMPUTACION, según el artículo 111 ordinal 8° del decreto con rango, fuerza y valor de ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue fijada por el órgano jurisdiccional para el día 11 de septiembre de 2017 a las 09:50 a.m, inserto en los folios 70 y 71 de la Pieza I.

Igualmente, en fecha 19 de septiembre de 2017, la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público presentó formal Acusación en contra los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE y JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, fijándose la Audiencia Preliminar para el día 30.10.2017 a las 08:30 a.m, ello es así como se observa en los folios 84 al 95.

Posteriormente, en fecha 23 de octubre de 2017, los Abogados GUSTAVO PIRELA MORAN y ARMANDO RIVERA BOHORQUEZ, actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON y ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, presentan escrito contestación a la acusación fiscal conforme a los previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se observa en los folios 119 al 121 Pieza I de la Causa Principal.

Seguidamente, en fecha 23 de noviembre de 2017, se llevo a efecto el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual el Tribunal de Instancia bajo la resolución Nro. 290-17 decretó la desestimación de la acusación fiscal y repone la causa al estado de que el Ministerio Público presente nueva acusación, ello en un lapso de veinte (20) días continuos contados a partir de que sean recibidas las actuaciones en la Fiscalía del Ministerio Público, plazo en el cual deberán ser reformados los defectos que presenta el acto conclusivo, de conformidad con la excepción establecida en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, por evidenciar que no cumple con los requisitos del 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral 3°, tal y como consta en los folios 146 al 159 de la Pieza I Causa Principal.

Así es, que en fecha 22 de diciembre de 2017, las profesionales del derecho MARIA EUGENIA BERRUETA GONZÁLEZ y FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar respectivamente adscritas a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Publico, interponen por segunda vez un nuevo ESCRITO DE ACUSACION en contra de los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, y JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, fijándose la Audiencia Preliminar para el 30 de enero de 2018, tal y como consta en los folios 01 al de la Pieza II de la Causa Principal.

De tal manera, en fecha 30 de enero de 2018, se llevo a cabo por segunda vez la celebración de la Audiencia preliminar, siendo dicha oportunidad en la cual el Tribunal de Instancia decretó: ''…PRIMERO: NO ADMITE LA ACUSACIÓN por segunda vez presentada por la Fiscalía del Ministerio Publico, toda vez que no se encuadran en los requisitos de admisibilidad, con fundamento a lo establecido en el articulo 308 numerales del 3° al 6°, en concordancia con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4°, litera "i", del capítulo II, denominado "de los obstáculos al ejercicio de la acción", por cuanto en la misma se evidencian defectos en su promoción. SEGUNDO: El SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO, de conformidad a lo establecido en el articulo 28 ordinal 4°, literal ''i'' ''e'' ''D'', en concordancia con los artículos 34 ordinal 4° y 313 ordinal 3°, 300 ordinal 5°, en perfecta armonía con el articulo 20 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados y ser dicho acto conclusivo interpuesto con defectos en su promoción, ya que no es permitido por disposición procesal presentar un Tercer escrito Acusatorio, es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de enjuiciamiento de los ciudadanos 1. ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, titular de la cedula de identidad V.-18.875.660 y 2. JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCÓN, titular de la cedula de identidad V.-13.931.167; TERCERO: Ordenó el CESE DE TODAS LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL DECRETADA CON ANTERIORIDAD, por lo que ordenó la Libertad Plena Y Sin Restricciones de los ciudadanos: 1. ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE, titular de la cedula de identidad V.-18.875.660 y 2. JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCÓN, titular de la cedula de identidad V.-13.931.167…'', por lo que se ordenó la Libertad Plena y Sin Restricciones de los ciudadanos antes identificados.

Asimismo, en fecha 22 de Septiembre de 2017, la profesional del derecho MARIA EUGENIA BERRUETA GONZALEZ, procede mediante Oficio N° 24-F48-4011-2017, a la ENTREGA DEL VEHÍCULO identificado con las características siguientes: PLACAS: A71BB2E, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60U14063, MARCA: FORD, MODELO: F600, AÑO: 1978, COLOR BLANCO, CLASE CAMION, TIPO: ESTACA USO CARGA; a la ciudadana MARIA LEONOR FERNANDEZ, titular de la Cedula de Identidad N° 7.747.531, tal y como se evidencia en los folios 106-107 de la Investigación Fiscal.

De esta manera, en fecha 26 de Septiembre de 2017, la Fiscalia Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público interpone escrito mediante el cual solicita DEJAR SIN EFECTO MEDIDA PREVENTIVA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO Y ADMINISTRACIÓN DEL VEHÍCULO identificado con las características siguientes: PLACAS: A71BB2E, SERIAL DE CARROCERIA: AJF60U14063, MARCA: FORD, MODELO: F600, AÑO: 1978, COLOR BLANCO, CLASE CAMION, TIPO: ESTACA USO CARGA, todo ello inserto en los folios 110-114 de la Investigación Fiscal.

Asimismo, en fecha 06 de febrero de 2018, la ABG. ISABEL CRISYTINA SANZ ECHETO, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Quincuagésima (50°) del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; ejerce recurso de apelación en contra de la decisión N° 018-18 de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, teniendo como punto central de impugnación la declaratoria por parte del Tribunal de Instancia de intempestividad de unas Pruebas ofrecidas por la vindicta pública. Así mismo, aclara quien recurre en su escrito recursivo que efectivamente se dio por notificado de la Audiencia Preliminar, en fecha 30 de enero de 2018, interponiendo el escrito de promoción de pruebas que presento en el acto conclusivo, en fecha 22 de enero de 2018, estableciendo a su criterio que fue incoado de manera adecuada, es decir, dentro del lapso que prevé el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera esgrimió que el escrito de promoción de pruebas fue presentado con anterioridad a la fecha de la primera convocatoria fijada para la celebración de la audiencia preliminar, vale decir el 30 de enero de 2018, pues la carga procesal so pena de preclusión, a la que se refiere el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, debe efectuarse solamente en una única oportunidad, esto es en un sólo momento procesal, que es hasta los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, los cuales sólo podrán computarse a partir de la primera convocatoria, pues independientemente de los diferimientos o aplazamientos que acuerde el Tribunal, o de las nulidades que no retrotraigan el proceso a un estado anterior al de de la pura celebración de la audiencia preliminar, solicitando como petitorio de dicha acción la admisión de la misma y la nulidad de la sentencia recurrida y la orden de aprehensión para los ciudadanos ODILIO ENRIQUE ARENAS GALUE y JAIRO ANTONIO LOPEZ RINCON.

Realizado el anterior recorrido procesal y delimitado como ha sido el punto de impugnación del presente recurso de apelación, esta Sala Tercera al revisar las actuaciones que conforman el presente asunto penal observa que no consta en actas el auto de fijación de audiencia preliminar ni las resultas de la boleta de notificación librada a la fiscalía para el acto antes mencionado, que permitan a este Órgano revisor constatar los lapsos procesales conforme a lo dispuesto en el artículo 311 de la norma adjetiva penal, para determinar la tempestividad o no de los medios de prueba incorporados por el Ministerio Público y que no fueron admitidas por el Tribunal de Instancia. En tal sentido, este Cuerpo Colegiado en fecha 09 de mayo de 2018, mediante Oficio N° 507-18 librado al Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solicitó la remisión tanto del auto de fijación de la audiencia preliminar, así como de la boleta de notificación librada a la Fiscalía del Ministerio Público, con la finalidad de dar respuesta a lo impugnado por el recurrente, la cual fue remitido en fecha 17 de mayo de 2018 mediante oficio N° 10.7-18 de fecha 09/05/2018.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a verificar lo remitido por el Tribunal de Instancia evidenciando que remite el auto de fijación de la audiencia preliminar, debidamente suscrito tanto por la Juez a quo como por la Secretaria, en el cual se verifica que la misma fue fijada para el día 30 de enero de 2018. Así mismo, remite oficio N° 028-18 de fecha 08 de enero de 2018 librado al Coordinador del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial del Estado Zulia, a través del cual remite las boletas de citación a los representantes del la Fiscalía N° 50° del Ministerio Público y a los profesionales del derecho Gustavo Pírela y Ferly Emilio Cruz Suarez, mas no las boletas libradas a cada una de las partes mencionadas. De igual manera remite Nota Secretarial de fecha 08 de enero de 2018 suscrita por la Secretaria del Juzgado la cual es del contenido siguiente: “Quien suscribe, Abogada MARLINS PIRELA, en su carácter de Secretaria del Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de control con competencia en delitos económicos y fronterizos, por medio de la presente acta deja Constanza, en virtud de la Audiencia Preliminar para el día 30/01/2018 se realiza llamada telefónica a la ABG. ISABEL CRISTINA SAENZ ECHETO en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Quincuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial penal del Estado Zulia, es por lo que se considera necesario notificarla de lo antes mencionado, lo cual en mi carácter de Secretaria a este Juzgado le informa, es todo…”. Finalmente, remiten constante de tres (03) folios copias certificadas de las actuaciones del Libro diario correspondiente a los días 08 y 09 de enero de 2018.

Ahora bien, de las actuaciones remitidas por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, este Cuerpo Colegiado observa lo siguiente:

• El Tribunal de Instancia remite oficio N° 028-18 librado al Coordinador del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial del Estado Zulia, a través del cual libró las boletas de citación a los representantes del la Fiscalía N° 50° del Ministerio Público y a los profesionales del derecho Gustavo Pírela y Ferly Emilio Cruz Suárez, mas no remitió o no se encuentra anexo al referido oficio las resultas de las notificaciones libradas a las partes procesales de la Audiencia Preliminar del asunto penal bajo estudio, que permitan a este Tribunal determinar con certeza la fecha en la cual el titular de la acción penal se dio por notificado del referido acto y establecer la tempestividad o no de las pruebas consignadas en fecha 22 de enero de 2018, conforme a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (agregadas al folio 127 de la investigación).

• Con respecto a la Nota Secretarial levantada en fecha 08 de enero de 2018 por la Secretaria Marlins Pirela, se observa que la misma no posee número telefónico al cual se realizó llamada a la Fiscalia 50° del Ministerio Público, no dando certeza procesal a este Tribunal para considerarla como una notificación efectiva, máxime cuando la recurrente manifiesta que se dio por notificada en fecha 22.01.2018.

• En relación a las copias certificadas de las actuaciones del Libro Diario del Tribunal de Instancia de los días 08 y 09 de enero de 2018, se observa que la única actuación diarizada del asunto bajo estudio, es decir del caso VP03P2017018461, es la que se corresponde a la fijación de la audiencia preliminar fijada para el día 30.01.2018.

• No se observa de las actuaciones del Libro diario antes mencionada la actuación correspondiente al diario de la Nota Secretarial levantada en fecha 08 de enero de 2018 y suscrita por la Secretaria del Tribunal en la cual informe el aquo que se notifico a la Fiscalia 50 del Ministerio Público.

Al analizar lo antes expuesto se observa que aunado a los antes señalado, parte de las actuaciones correspondientes al expediente bajo estudio no se encontraban anexas al mismo por lo que este Tribunal Colegiado debe concluir que en el asunto principal identificado con el caso N° VP03P2017018461, existe un DESORDEN PROCESAL que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y violenta el derecho de defensa de las partes, (artículos 26 y 49 constitucionales).

En este orden de ideas, es menester mencionar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán referida al desorden procesal, que al efecto estableció:

“…En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.
Stricto sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).
En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.
Ejemplos del ‘desorden’, sin agotar con ello los casos, pueden ser: la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos; la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo; la contradicción entre los asientos en el libro diario del Tribunal y lo intercalado en el expediente; la contradicción entre los días laborales del almanaque tribunalicio y los actos efectuados en días que no aparecen como de despacho en dicho almanaque; la dispersión de varias piezas de un proceso, en diferentes tribunales; la ausencia en el archivo del Tribunal de piezas del expediente, en determinados juicios; el cambio de las horas o días de despacho, sin los avisos previos previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 192); la consignación en el cuaderno separado de actuaciones del cuaderno principal, y viceversa; la actividad en la audiencia que impide su correcto desarrollo (manifestaciones, anarquía, huelga, etc.)
Se trata de situaciones casuísticas donde el juez, conforme a lo probado en autos, pondera su peso sobre la transparencia que debe imperar siempre en la administración de justicia y sobre la disminución del derecho de defensa de los litigantes y hasta de los terceros interesados, y corrige la situación en base a esos valores, saneando en lo posible las situaciones, anulando lo perjudicial, si ello fuere lo correcto.
Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum, existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que puedan provenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).
Esta profusión de causas, con sentencias contradictorias, y por ello inejecutables provenientes de los diversos juicios, conlleva a la justicia ineficaz; y ante tal situación –igualmente casuística- un Tribunal Superior capaz de resolver un conflicto de competencia entre los jueces involucrados que conocen los distintos procesos, debe ordenar y establecer los procesos, señalando un orden de prelación de las causas en cuanto a su decisión y efectos, pudiendo decretar la suspensión de alguna de ellas, así como la liberación de bienes objeto de varias medidas preventivas surgidas dentro de las diversas causas. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia.
Dentro de esta categoría de desorden procesal, puede incluirse el caso en que las apelaciones sobre varias decisiones que se dictan en un proceso y que tienen entre sí relación, al ser oídas se envíen a diferentes jueces de alzada, surgiendo la posibilidad de fallos contradictorios, o de lapsos que pueden correr ante tribunales distintos, haciendo que coincidan en el mismo día y hora, actos a realizarse en la alzada.
Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.
Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora”. (Subrayado añadido).
En el caso examinado, el desorden procesal se produjo cuando, al haberse interpuesto un amparo constitucional contra decisión judicial en forma verbal al término de la audiencia de presentación del ciudadano Giovanni Antonio Ospino Baena contra el auto dictado, el 10 de enero de 2009, por el Tribunal Vigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la jueza Jeanna Carolina Medina Vera a cargo de ese Juzgado ordenó, indebidamente, remitir la compulsa del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de ese Circuito Judicial Penal como si de una apelación en materia procesal penal se tratara, supliendo así la carga procesal de la accionante en amparo de acudir directamente ante el Juzgado Superior del supuesto Tribunal agraviante y presentar su solicitud acompañando copia certificada o al menos simple del fallo considerado lesivo de derechos constitucionales.

En el caso examinado, el desorden procesal se produjo en virtud de que no consta en actas el auto de fijación de audiencia preliminar ni las resultas de la boleta de notificación librada a la fiscalía para el acto antes mencionado, por lo que se hace imposible a este Órgano revisor determinar el cumplimiento de los lapsos procesales conforme lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir examinar con certeza la tempestividad o no de los medios de pruebas incorporados por el Ministerio Público, los cuales no fueron admitidas por el Tribunal de Instancia.Por lo que a criterio de esta Alzada configura entonces una causal de nulidad absoluta que no puede surtir efecto alguno “quod nullum est, nullum producit effectum”, esto es, “lo que es nulo no produce efecto alguno”, en atención al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra:

“…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. …”. (Resaltado de la Sala).

Es de observarse, que el Código Orgánico Procesal Penal, establece las nulidades de los actos procesales, las formas y condiciones necesarias para declarar las nulidades absolutas, así como el saneamiento o convalidación de aquellos actos viciados de nulidades relativas. Asimismo, es importante destacar, que se especifican taxativamente las causas por las cuales se debe proceder a las nulidades absolutas, es decir, deben referirse a aquellos actos en el proceso penal, que menoscaben la intervención, asistencia y representación del imputado, así como a aquellas situaciones de inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el texto adjetivo penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y/o Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.

De manera que, las nulidades absolutas de los actos según la Ley Adjetiva Penal, deben estar referidas a algunas de las causales o situaciones previstas en el artículo ut supra citado, porque de lo contrario no procederá la declaratoria de esta, sino en todo caso su rectificación, pues la no oportuna solicitud de saneamiento, su consentimiento tácito o expreso y el logro adecuado de sus fines no obstante el defecto, dejarán convalidado el acto. En tal sentido, establece igualmente el legislador en el tercer aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, que "…Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…”.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme. Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8o de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

De allí, que la nulidad es una sanción procesal, que puede ser solicitada por las partes incluso puede ser observada por la instancia de oficio, privando de los efectos jurídicos todo acto procesal que se hubiere cumplido violando el orden publico constitucional.

De todo lo antes expuesto, se evidencia que el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, vulneró el debido proceso, preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no tramitar debidamente esta causa, sin dejar constancia de las resultas de notificaciones, en especifico de la Fiscalía del Ministerio Público, afectando la seguridad jurídica de las partes, en especial a los acusados y a la defensa.

Sobre este particular, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 233, del 2 de julio de 2010, en cuanto a la importancia de la notificación a las partes de los actos procesales, señaló que:

“...las notificaciones de las partes, de los actos procesales, interesan al orden público constitucional y legal, por cuanto el propósito del legislador fue el aseguramiento de que las mismas fueran practicadas de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos, que las partes adquirieron conocimiento de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional, así como de sus consecuencias jurídicas, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, ni contravenciones a los derechos fundamentales de las partes…”.

Asimismo, es pertinente recordar que el debido proceso, a tenor del criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 842 de fecha 4 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, debe entenderse como:

“…Sobre la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, esta Sala en sentencia n.° 5 del 24 de enero de 2001, señaló lo siguiente:
“…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”.

Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona acceder a los órganos jurisdicciones, a obtener una oportuna respuestas, de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano.

La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de Marzo de 2.007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70). (Resaltado de la Sala).

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan la actuación que deberá desplegar los órganos jurisdiccionales, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Así las cosas, se constata que las actuaciones remitidas por el Tribunal de Instancia no generan Seguridad Jurídica para establecer el lapso de notificación de la Fiscalia 50° del Ministerio Público al acto de Audiencia Preliminar y determinar la tempestividad o no del escrito de promoción de Pruebas ofrecidos en fecha 22 de enero de 2018, toda vez que si bien el Juzgado Segundo (2°) Itinerante en funciones de Control de este Circuito Penal remitió Oficio mediante el cual libro la notificación al Representante Fiscal 50°, no remitió las resultas de las mismas, de igual manera la nota secretarial donde se dejó constancia de la presunta notificación realizada a la ABOG. ISABEL CRISTINA SAENZ, no se estableció el número telefónico al cual el Tribunal mencionado efectúo llamada, y la misma no se encuentra diarizada en el libro de actuaciones propias del Tribunal correspondientes a los días 08 y 09 de enero de 2018, generando inseguridad jurídica sobre su notificación por lo que este tribunal de alzada considera que se ha violentado el debido proceso y la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado al desorden procesal antes mencionado no puede dejar de advertir esta Sala de Alzada una vulneración de las funciones propias del Tribunal de Control por parte de la Fiscalia 48 del Ministerio Público por cuanto se observa que sobre el vehículo objeto del presente proceso identificado con las características siguientes: Placas: A71BB2E, SERIAL DE CARROCERIA; AJF60U14063, MARCA FORD, MODELO F600, AÑO 1.978, COLOR BLANCO, CLASE CAMION, TIPO ESTACAM USO CARGA, recae una Medida Innominada de Incautación decretada por el Tribunal de Instancia desde el acto de audiencia de presentación realizado en fecha 05.08.2017, no entendiendo este Ad quem como el titular de la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público procedió a la entrega del referido bien en fecha 22 de septiembre de 2017 (acta de entrega riela al folio 106 de la investigación) cuando la Medida Preventiva de Incautación se encontraba en plena vigencia.


De igual manera se deja constancia que en fecha 26 de Septiembre de 2017 la Fiscalia 48° del Ministerio Público presentó ante el Tribunal de la causa Solicitud de dejar sin efecto la Medida Preventiva Innominada de Aseguramiento y Administración Especial del Vehículo Placas: A71BB2E, SERIAL DE CARROCERIA; AJF60U14063, MARCA FORD, MODELO F600, AÑO 1.978, COLOR BLANCO, CLASE CAMION, TIPO ESTACAM USO CARGA (folios 110-114) con fecha posterior a la entrega del vehículo, no observando este Órgano Colegiado que el Tribunal Segundo Itinerante con Competencia en Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia haya emitido algún pronunciamiento sobre la referida solicitud, quedando en evidencia una trasgresión por parte del titular de la Fiscalia 48° del Ministerio Público Abogada Maria Eugenia Barrueta González a las funciones propias que corresponden a un Tribunal de Control, al hacer entrega de un vehículo que se encuentra bajo una Medida Preventiva de Incautación decretada por un Tribunal de la República.

Siendo así las cosas, se afirma que existe en el presente proceso vulneración de garantías constitucionales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva preceptuados en los artículos 26 y 49, numeral 1, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, infringidos por el desorden procesal que presenta la causa y la falta de las resultas de notificación a la fiscalía para la realización de la audiencia preliminar, ocasionando inseguridad jurídica, así como la extralimitación por parte del titular de la acción penal al realizar la entrega de un bien sin la respectiva decisión que acordara dejar sin efecto la medida innominada, entendiendo que tales actos afectan la transparencia que debe regir en los procesos penales y la correcta administración de justicia, por lo que lo ajustado a derecho es declarar la NULIDAD DE OFICIO de la Decisión Nro. No. 018-18 de fecha 30 de enero de 2018, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia, se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que un órgano subjetivo distinto al que se pronuncio celebre un nuevo acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados, en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, concatenado con la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La presente decisión se dicta conforme lo dispuesto en los artículos 174, 175, 180 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

III
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO de la decisión N° 018-18 de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 174, en armonía con el artículo 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que un órgano subjetivo distinto al que se pronuncio celebre un nuevo acto de audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados, en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, concatenado con la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los Veintiuno (21) días del mes de mayo del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA
LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.345 -18 de la causa No. VP03-R-2018-000113.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA