TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 02 de Mayo de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001703 Decisión No.-302-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el profesional del derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 148.711, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 17.006.220, contra la decisión N° 1230-17 de fecha 15 de Diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos decretó: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia del ciudadano RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Decretó LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Acordó proseguir la investigación por EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Declaró SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa privada, por las razones expuestas en la parte motiva.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 13 de Abril de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 16 de Abril de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 148.711, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 17.006.220, ejerce recurso de apelación contra la decisión N° 1230-17 de fecha 15 de Diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa señalando que: "...es pertinente solicitar como en efecto lo hago, a través de esta apelación la revisión de la DECISIÓN, emitida por la Jueza LOHANA KARINA RODRÍGUEZ TABORDA, Ciudadanos Magistrados de la Cortes de Apelación Esta defensa privada en pro de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, como parte integrante del Sistema de Administración de Justicia, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 439 numeral 4 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, propendiendo a garantizar la defensa de mi patrocinado en todo estado y grado del proceso, luego de hacer un estudio de las actas policiales que rielan en la causa al folio 2 y su vuelto, ya que es necesario y pertinente denunciar como en este acto lo hago, un conjunto de incongruencias que presentan las actas policiales, con relación a las reseña fotográfica del sitio del suceso que riela al folio cinco (05), constancia de retención de material ferroso que riela al folio seis (06), reseña fotográfica de la evidencia colectada que riela al folio siete (07), el acta de registro de cadena de custodia de evidencia física que riela al folio ocho (08), con las cuales pretenden los oficiales castrenses comprometer la responsabilidad penal de mi defendido, hecho este que fue avalado, por la representación fiscal en la audiencia de presentación, y que la ciudadana Jueza inobservó por completo, aun cuan esta defensa lo señalo y solicito que se tomara en consideración dichas incongruencias, por tal motivo y a solicitud de mi cliente esta defensa técnica solicita a este Tribunal Colegiado de alzada, que revisen las incongruencias denunciadas y así la decisión emitida por el tribunal de control, en este sentido la defensa estima necesario hacer una transcripción del extracto más importante del acta policial presentado por los funcionarios castrenses que practicaron el procedimiento: (omisis)...".

Continuó exponiendo que: “…De lo antes transcrito se puede señalar que según la secuencia de los hechos narrados por los funcionarios, dichos hechos sucedieron a las 04 pm, una hora aproximada a lo planteado por mi defendido, quien es claro al dar su testimonio y coincide con el hecho de que en el camión en el cual él viajaba los funcionarios castrenses encontraron un bolso tipo morral de color amarillo, azul y rojo, pero es claro al señalar que dicho morral estaba en posesión de un menor de edad, que viajaba con una señora y otros niños, también señala que pudo observar el material que se encontraba dentro del morral tricolor, que le encontraron al menor, manifestando que su contenido eran unos tubitos de nevera (capilares) y válvulas de tripas de neumáticos, "Ciudadanos magistrados de la corte de apelación, esta defensa no entiende como los efectivos castrenses señalan que fue incautado un bolso tipo morral de color amarillo, azul y rojo, pero en la Reseña Fotográfica de la Evidencia Colectada, que riela al folio 07, del presente expediente, la cual fue firmada por el funcionario actuante S/1 Jesús Uzcategui Villalobos, en la cual se observa un bolso de color verde y además se observa un material diferente al señalado por mi cliente que le fue incautado al menor de edad que viajaba en dicho camión que cumple funciones de transporte público, es importante señalar que en la reseña fotográfica del trasportaba un bolso tipo morral de color amarillo, azul y rojo, posteriormente se le informo que sería objeto de una inspección corporal amparado en el art. 191 de Código Orgánico Procesal Penal vigente, encontrándole un bolso tipo morral de color amarillo, azul y rojo, el cual transportaba en su interior varios objetos brillantes de color metálico por lo que se procedió a sacar dicho objetos logrando visualizar que se trataba de material de presunto cobre, en vista de esta situación SM/2 MONTIEL FELIPE RICHARD, le sitio del suceso se observa unos vehículos que nada tienen que ver con el caso que nos ocupa, ya que como lo manifestó mi cliente ellos se trasladaban en un camión 350, y en la reseña fotográfica se observa un carro y una camioneta, que no son vehículos 350, lo que hace presumir a esta defensa que al igual que la reseña fotográfica de la evidencia colectada son fotografías montadas de otros procedimientos realizados por los efectivos castrenses, más aun cuando dichos efectivos no dejan constancia en el acta policial de las características del vehículo en el cual se trasladaba mi cliente y tampoco dejan constancia de testigos del procedimiento aun cuando señalan que viajaban en un vehículo de transporte público, y tal cual fue señalado por mi cliente se encontraban alrededor de 17 personas, Ciudadanos Magistrados, es importante señalar que en al folio seis (06) del presente expediente consta la Constancia de Retención de Material Ferroso, en la cual se deja constancia de la Retención de un (01) Bolso tipo Morral de Color Amarillo, Azul y Rojo. Y Seis (06) Kgs. De presunto material ferroso denominado alambre de cobre, la cual fue firmada por mi cliente el ciudadano Ramón José Rincón Ávila y el funcionario actuante S/1 Jesús Uzcategui Villalobos, esto es contrario a la reseña fotográfica que riela al folio 07, en el cual se observa un bolso de color verde, hecho este que aterra a esta defensa ya que si el mismo funcionario en la constancia de retención de material ferroso señala que es un bolso tipo morral de color amarrillo, azul y rojo, como en la reseña fotográfica aparece un bolso de color verde, por lo tanto esta defensa considera que estos hechos no pueden dejarse pasar por alto, y en este acto son denunciados por esta defensa para que se restaure las violaciones de los derechos constitucionales que le fueron transgredidos a mi cliente con la decisión dictada por la representante del tribunal de control, en la cual se acordó la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi cliente, en este mismo orden de ideas es importante traer a colación el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, que riela al folio ocho (08) de la presente causa, en la cual se dejó constancia de las siguientes evidencias (01) Bolso tipo Morral de Color Amarillo, Azul y Rojo. Y Seis (06) Kgs. De presunto material ferroso denominado alambre de cobre, la cual fue firmada por el funcionario actuante Felipe Richard Montiel, dicho contenido del acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, se contradice con la reseña fotográfica que aparece al folio 07, en la cual se observa un bolso de color verde, es importante recalcar que este hecho fue señalado por la defensa en la audiencia de presentación y fue inobservado por la ciudadana jueza, por lo que solicito sea tomado en consideración y se analice dicha denuncia que en este acto realizo. Ciudadanos magistrados el Proceso Penal Venezolano,(no puede ser utilizado para castigar a los ciudadanos por la presunta comisión de un hecho punible, que no se ha determinado su comisión, ya que la finalidad del derecho penal es ponerle los límites al estado( en su accionar en contra de los ciudadanos, y muy consiente esta defensa que nos encontramos en presencia de una fase incipiente del proceso, no es menos cierto que existiendo todas las incongruencias que esta defensa denuncia, cabe una presunción razonable de duda en cuanto al dicho de los funcionarios actuantes, por lo cual bien pudo apartarse la ciudadana jueza de la petición fiscal y otorgarle una/medida menos gravosa] a mi cliente en la audiencia de presentación, Ciudadanos Magistrados, esta defensa no niega el daño que se le hace a la nación con el contrabando de material estratégico, esta defensa se opone es a la presunta participación de mi cliente en la comisión de dicho delito, ya que como fue señalado anteriormente las incongruencias en dichas actas dejan en duda la participación de mi cliente en la comisión de dicho delito, más aun cuando es sabido que la cantidad señalada por los efectivos castrenses que fue incautada no proporciona ganancias suficientes para realizar un viaje desde el municipio Jesús Enrique Lossada, donde tiene la residencia establecida mi cliente, y como ya fue explicado por mi cliente él se dirigía a esa zona a buscar su vehículo que se le había accidentado cerca del comando de la Guardia Nacional de Tule, y esto será corroborado por los testigos que se presentaran por ante la fiscalía del ministerio público que realiza la investigación, tal cual fue señalado por mi cliente en relación al ciudadano deívis, quien era el chofer del camión y vio que mi cliente no portaba dicho bolso tipo morral{ñ…”

Asimismo manifestó: “…Ahora bien el proceso penal venezolano establece principios y garantías constitucionales y procesales que le asisten al imputado en todo estado y grado proceso, en este sentido a los imputados les asiste la presunción de inocencia, se le debe respetar el debido proceso, así como el derecho a declarar cuando el imputado lo decida, y en caso de hacerlo su testimonio debe ser interpretado y usado en su defensa, pero es el caso ciudadanos Magistrados De la Corte de Apelaciones que la Jueza ABOG. LOHANA KARINA RODRÍGUEZ TABORDA, jueza del Tribunal Décimo Tercero de Control, el día viernes 15 de Diciembre del año 2017, inobservando la declaración de mi defendido y dicto una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi clientes el ciudadano: RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, plenamente identificados en actas, aludiendo que están llenos los extremos de ley exigidos en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, que mi cliente tiene su domicilio establecido en el Sector las cabrias II, casa 65, Color verde y blanco, Parroquia la Concepción, jurisdicción del Municipio Jesús Enrique Lossada del estado Zulia, en la Jurisdicción del estado Zulia, así como también tiene unión concubinaria estable y con hijos, lo cual es contraproducente a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con el peligro de fuga, en este sentido cito lo explanado por él Doctor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal", Quinta edición Caracas Venezuela 2007. El cual se refiere al peligro de fuga de la siguiente manera: (omisis)…”

Indicó el recurrente que: “…En este sentido Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación es comprobable que mi cliente no tienen motivos para evadir la justicia que su condición social no encuadra en la señalada por el autor para que pueda presumirse el peligro de fuga, pero por lo contrario si poseen todos los requisitos para presumir que él mismo se quedara en este país y en el domicilio señalado ya que el hecho de tener trabajo, hijos, y un hogar con residencia establecida son motivos suficientes para pensar que una persona imputada por la comisión de un hecho punible no se dará a la fuga, mucho menos cuando no cuentan con recursos económicos fuertes para establecerse en otro país, manifestando él mismo su domicilio procesal de la siguiente manera: 1 .RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, Casado, titular de la Cédula de Identidad C.l. N°V-17.006.220, natural de Municipio Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 13-06-83, de 34 años de edad, de profesión u oficio Vigilante, estado civil soltero, residenciado en el Sector las cabrias II, casa 65. Color verde y blanco. Parroquia la Concepción, jurisdicción del Municipio Jesús Enrique Lossada del estado Zulia, teléfono (0424-6564243) con esto se contradice el contenido del artículo 237 del Código Orgánico procesal penal, por lo tanto no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Adjetivo penal. De igual forma él Doctor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, al referirse al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, señala lo siguiente: (omisis)…”.

Esgrimió que: “…Con relación a peligro de obstaculización, es inexistente en este caso porque mi cliente no es una personas influyente ni tiene contactos que puedan servirles como medios para poder tratar de obstaculizar la búsqueda de la verdad por lo que queda demostrado que no están llenos los extremos de ley y que la jueza que dicto la privación preventiva de libertad, muy bien pudo apartarse de la petición fiscal y otorgarle una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo solicito la defensa en la audiencia de presentación. Siguiendo este orden de ideas, es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos: (omisis)…”.

Continuo el apelante expresando que: “…Quien aquí defiende, consideran que de la citada norma legal se colige, que para la procedencia de una medida de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama "fumus bonis iurís"; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el "periculum in mora". Cabe señalar, que en cuanto al "fumus bonis iuris" en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina "...el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación" (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. "Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal". Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el "periculum in mora", que: (omisis)...".

Por otra parte, explanó que: “…Esta defensa privada en pro de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, como parte integrante del Sistema de Justicia, propendiendo a garantizar la defensa de mis patrocinados, de conformidad con lo establecido en el numeral 1o del referido artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 132, 208 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con los artículos 8 y 12 ejusdem, en perfecta armonía con el contenido del artículo 13 íbidem, propongo respetuosamente ante esta sala de la Corte de Apelación, que fije hora y fecha para que se escuche al ciudadanos Deivis, quien es el chofer del camión en el cual iba mi cliente el día que lo detuvieron, y puede dar fe que mi cliente no tenía en su posesión al momento de montarse en el camión el bolso que señalan los funcionarios que le fue Incautado, Ciudadanos magistrados la familia de mi cliente están ubicando los datos personales de ciudadano deivis, que no se aportan completos por la premura del lapso para la consignación de la apelación, pero los mismo se consignaran posteriormente a este tribunal de alzada, para quien solicito se libre la debida boleta de citación, en este sentido en la brevedad del caso procederé aportar sus datos personales y de ubicación, Ciudadanos Magistrados haciendo uso de la norma antes descrita y a solicitud de mi defendido solicito se libre orden de traslado para él ciudadano Imputado que se encuentran Actualmente recluido preventivamente en el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de zona N° 11, Destacamento 112, Tercera Compañía, con sede, en la Población de tule, Municipio Mará del Estado Zulia, en vista que él imputado desea declarar, procedemos aportar la identificación de mi defendido. (omisis)…”

En razón de lo previamente explicado, concluyó el defensor solicitando: “…La NULIDAD ABSOLUTA de las ACTAS Y LA DECISIÓN, emitida por la Juez Dra. LOHANA KARINA RODRÍGUEZ TABORDA, el día Viernes 15 de Diciembre del 2017, de acuerdo a lo establecido en los artículos 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta manera se acuerde la libertad plena e inmediata de mis defendido y en el peor de los casos si a consideración de los respetados magistrados que aquí deciden es menester seguir con la investigación del presente asunto, le solicito le impongan a mis clientes una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial preventiva de libertad que actualmente pesa en contra de mi defendido. Ahora bien Ciudadanos Magistrados de la Cortes de Apelación. Por los fundamentos anteriormente expuestos, actuando en este acto como defensor privado de él ciudadano Imputados, Ramón José Rincón Ávila, plenamente identificados en actas, en el Expediente N° 25422-2017, Juris N° VP03-P-2017-031567, imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 DE LA LEY Contra la delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del estado venezolano, en tal sentido ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones, de acuerdo a lo previsto en los artículos 8, 9, 229, 174 y 175, 242, 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 2, 26, 44, 49, 51 55 y 257, 334, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicito que el presente escrito sea admitido, agregado, sustanciado, tramitado e incorporado a las actas procesales, y se declare con lugar en todas sus partes y se le dé el necesario impulso procesal.
Jurando la URGENCIA DEL CASO, es Justicia, que solicito a la fecha cierta de su presentación...”.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 148.711, actúa con el carácter de defensor privado del ciudadano RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, ejerce su acción recursiva contra la decisión N° 1230-17 de fecha 15 de Diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia argumentando que:

Existe una incongruencia en las actuaciones policiales con relación a las reseñas fotográficas del sitio del suceso, por cuanto el bolso tipo morral incautado era de color amarillo, azul y rojo, y lo que se observa en las reseñas fotográficas insertas en el expediente es un bolso tipo morral de color verde. Asimismo, manifiesta que lo establecido en dichas reseñas fotográficas no coincide con los alegatos hechos por su representado, justificando su denuncia en el hecho que los funcionarios actuantes no dejaron constancia en las actas policiales de las características del vehículo en el cual se trasladaba su patrocinado, así como tampoco dejaron constancia de la presencia de los testigos, considerando quien apelante, que existe violación de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo a criterio del apelante, no se encuentran llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que solicito la Nulidad absoluta de las actas y de la recurrida.

Ahora bien, precisadas como han sido las denuncias planteadas por el recurrente en el ejercicio de su acción recursiva, este tribunal de alzada estima oportuno traer a colación el contenido del artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

"Articulo 174: Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
"Articulo 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela". (Subrayado de esta Sala).
Es de observarse, que el Código Orgánico Procesal Penal, establece las nulidades de los actos procesales, las formas y condiciones necesarias para declarar las nulidades absolutas, así como el saneamiento o convalidación de aquellos actos viciados de nulidades relativas. Asimismo, es importante destacar, que se especifican taxativamente las causas por las cuales se debe proceder a las nulidades absolutas, es decir, deben referirse a aquellos actos en el proceso penal, que menoscaben la intervención, asistencia y representación del imputado, así como a aquellas situaciones de inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el texto adjetivo penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y/o Acuerdos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.
De manera que, las nulidades absolutas de los actos según la Ley Adjetiva Penal, deben estar referidas a algunas de las causales o situaciones previstas en el artículo ut supra citado, porque de lo contrario no procederá la declaratoria de esta, sino en todo caso su rectificación, pues la no oportuna solicitud de saneamiento, su consentimiento tácito o expreso y el logro adecuado de sus fines no obstante el defecto, dejarán convalidado el acto. En tal sentido, establece igualmente el legislador en el tercer aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, que "Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”.
Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del pro¬ceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme, el cual guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8o de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en el cual se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restable¬cimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Proce¬sal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido pro¬ceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
De allí, que la nulidad es una sanción procesal, que puede ser solicitada por las partes incluso puede ser observada por la instancia de oficio, privando de los efectos jurídicos todo acto procesal que se hubiere cumplido violando el orden publico constitucional.

En tal sentido, esta Sala considera oportuno y necesario aludir a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual regula los derechos y garantías, entre las cuales se destacan el derecho a la libertad, a su integridad física y el debido proceso, previstos en los artículos 44, 46 y 49, que a la letra, cada uno, establece lo siguiente:
“Artículo 44. LIBERTAD PERSONAL.— La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 46. TODA PERSONA TIENE DERECHO A QUE SE RESPETE SU INTEGRIDAD FISICA, PSIQUICA Y MORAL: en consecuencia:
1. ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
toda victima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte del agentes del estado, tiene derecho a la rehabilitación.
2.toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
4. todo funcionario público que , en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo a la ley. .”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenido de las normas ut supra citadas, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, que el debido proceso es una garantía constitucional que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, la cual se encuentra desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal, aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto …”.

En este sentido, tomando en cuenta la fase del proceso en la que se encuentra, los fundamentos de hecho y de derecho del fallo recurrido, así como las disposiciones legales aplicables al caso en concreto; y siendo que en este caso, se trata de una audiencia oral de presentación de imputado, donde se decretó una medida de coerción personal, debe citarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

Así las cosas, una vez realizado el anterior análisis doctrinario y jurisprudencial este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión N° 1230-17 de fecha 15 de Diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el propósito de verificar la procedencia del argumento realizado por la recurrente. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:
"...Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: Articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (...) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno se tramitara conforme e! artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o !a presentará ante el juez o jueza de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.(...) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer término nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado, SEGUNDO: Ahora bien, de (as actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata en: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL 146, de fecha 13 de diciembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 TERCERÍA COMPAÑÍA SECCIÓN DE INVESTIGACIÓN PENALES, en donde se deja constancia de las circunstancias en las cuales se realizo la detención del ciudadano de actas 2.-ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 13 de diciembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 TERCERTA COMPAÑÍA SECCIÓN DE INVESTIGACIÓN PENALES, firmada por el ciudadano de actas, mediante la cual dejan expresa constancia de la lectura e imposición de los derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos, y que los mismos fue presentados dentro del lapso de ley de 48 horas contadas a partir de su detención, por lo tanto se encuentran llenos los extremos previstos en la norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo la detención a ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. 3.-INSPECCION TÉCNICA CON RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 13 de diciembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N" 11 DESTACAMENTO N° 112 TERCERTA COMPAÑÍA SECCIÓN DE INVESTIGACIÓN PENALES, en donde se deja constancia del lugar en donde ocurrieron los hechos que dieron origen a la detención del ciudadano. 4.-CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE MATERIAL FERROSO CON RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 13 de diciembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA ND 11 DESTACAMENTO N° 112 TERCERTA COMPAÑÍA SECCIÓN DE INVESTIGACIÓN PENALES. 5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS, de fecha 13 de diciembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA ND 11 DESTACAMENTO N° 112 TERCERTA COMPAÑÍA SECCIÓN DE INVESTIGACIÓN PENALES, en donde se deja constancia de: (01) BOLSO TIPO MORRAL DE COLOR AMARILLO, AZUL Y ROJO- (06) KILOGRAMOS DE PRESUNTO MATERIAL FERROSO DENOMINADO ALAMBRE DE COBRE. TERCERO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado RAMÓN JOSÉ RINCÓN AVILA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-17.006.220, es autor o participe de los hechos que se le imputan, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL 146, de fecha 13 de diciembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 TERCERA COMPAÑÍA SECCIÓN DE INVESTIGACIÓN PENALES, en donde se deja constancia de las circunstancias en las cuales se realizo la detención del ciudadano de actas. 2.-ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 13 de diciembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO ND 112 TERCERTA COMPAÑÍA SECCIÓN DE INVESTIGACIÓN PENALES, firmada por el ciudadano de actas, mediante la cual dejan expresa constancia de la lectura e imposición de los derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos, y que los mismos fue presentados dentro del lapso de ley de 48 horas contadas a partir de su detención, por lo tanto se encuentran llenos los extremos previstos en la norma contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo la detención a ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. 3.-INSPECCION TÉCNICA CON RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 13 de diciembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 TERCERTA COMPAÑÍA SECCIÓN DE INVESTIGACIÓN PENALES, en donde se deja constancia del lugar en donde ocurrieron los hechos que dieron origen a la detención del ciudadano. 4.-CONSTANC1A DE RETENCIÓN DE MATERIAL FERROSO CON RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 13 de diciembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 TERCERTA COMPAÑÍA SECCIÓN DE INVESTIGACIÓN PENALES. 5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS, de fecha 13 de diciembre del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 TERCERTA COMPAÑÍA SECCIÓN DE INVESTIGACIÓN PENALES, en donde se deja constancia de: (01) BOLSO TIPO MORRAL DE COLOR AMARILLO, AZUL Y ROJO- (06) KILOGRAMOS DE PRESUNTO MATERIAL FERROSO DENOMINADO ALAMBRE DE COBRE, Elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, como lo son el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, estos que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra el Imputado RAMÓN JOSÉ RINCÓN AVILA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-17.006.220, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo- Estado Zulia, de 34 años de edad, nacido en fecha 13-06-1983. hijo de Ramón rincón y Bianca Ávila, de profesión y oficio: Vigilante. Domiciliado, Municipio Jesús Enrique Losada, barrio: Las Cabrias, casa sin numero. Teléfono: 0424-656-42-43, plenamente identificada en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien permanecerá detenido en la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTO N° 112 TERCERTA COMPAÑÍA SECCIÓN DE INVESTIGACIÓN PENALES. Ahora bien, observa en relación a lo solicitado por la defensa privada SIN LUGAR, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, debiendo la vindicta pública realizar las diligencias necesarias a los fines del esclarecimiento de los hechos que hoy nos ocupan. Y así se decide. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Pena.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión del ciudadano RAMÓN JOSÉ RINCÓN AVILA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-17.006.220, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo- Estado Zulia, de 34 años de edad, nacido en fecha 13-06-1983, hijo de Ramón rincón y Bianca Ávila, de profesión u oficio: Vigilante, Domiciliado, Municipio Jesús Enrique Losada, barrio: Las Cabrias, casa sin número, Teléfono: 0424-656-42-43 por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto se encuentran llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del Imputado RAMÓN JOSÉ RINCÓN AVILA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-17.006.220, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo- Estado Zulia, de 34 años de edad, nacido en fecha 13-06-1983, hijo de Ramón rincón y Bianca Ávila, de profesión u oficio: Vigilante, Domiciliado, Municipio Jesús Enrique Losada, barrio: Las Cabrias, casa sin número, Teléfono: 0424-656-42-43, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa privada, por las razones expuestas en la parte motiva...".

Del contenido de la decisión ut supra, esta Sala observa que el Tribunal de Control, luego de escuchar a las partes, expresó que la aprehensión del imputado fue de forma flagrante, por lo que, en consecuencia, se encuentra ajustada a derecho, y adecuada al texto del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que narran las actas policiales, conclusión a la que arribó ese tribunal luego de verificar los recaudos acompañados por el Ministerio Público con la presente investigación, que sirven de base como elementos de convicción que identificó en su decisión, para considerar la presunta responsabilidad del hoy imputado en los hechos, que se le atribuyen. Así mismo, manifestó que este proceso se encuentra su investigación en fase inicial por lo que se debe realizar una serie de diligencias tendentes al esclarecimiento de la verdad de los hechos que dieron origen a la presente investigación.

De igual manera, expresó el a quo en la recurrida que se encuentran explanados unos hechos presuntamente constitutivos de delito, los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, perseguidles de oficio, con fundados elementos de convicción para estimar que el imputado RAMÓN JOSÉ RINCÓN AVILA es el presunto autor o participe de los hechos que se le atribuyen, así como con una presunción razonable por la apreciación del caso particular, porque a su criterio, concurren los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la imputación realizada por el Ministerio Público bajo el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Ahora bien, en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observan estos jurisdicentes que en la recurrida la Jueza de Control manifestó que se encuentran en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, basada en la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado, por lo que a criterio de esta Sala se verificó el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el tribunal de instancia dejo por sentado que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en ese acto le fue presentado por el Ministerio Publico, por lo que el Ministerio Público le imputó formalmente la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Asimismo, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL 146, de fecha 13 de diciembre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía Sección de Investigaciones Penales, inserta en el folio (02).
• ACTA DE LECTURA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 13 de diciembre de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía Sección de Investigaciones Penales, inserta en el folio tres (03)
• ACTA DE INSPECCION TECNICA CON RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 13 de diciembre de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía Sección de Investigaciones Penales, inserta en el folio cuatro (04).
• CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE MATERIAL FERROSO CON RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 13 de diciembre de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía Sección de Investigaciones Penales, inserta en el folio seis (06).
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 13 de diciembre de 2018 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía Sección de Investigaciones Penales, inserta en el folio ocho (08)
Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el imputado RAMÓN RINCÓN es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atendió ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De esta manera, así lo indicó la instancia que de las actuaciones que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, se desprenden elementos de convicción, que se encuadran en esta fase primigenia en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; donde entre otros elementos de convicción que tomó en cuenta el tribunal de control, se puede destacar el contenido del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO. CZGNB-11. D112. 3RA. CIA.SIP.-146 de fecha 13 de diciembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía Sección de Investigaciones Penales, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

"..."El día de hoy 13 de Diciembre de 2017, siendo las 04:00, estando de comisión de patrullaje en la jurisdicción de la tercera compañía (TULE), específicamente en el sector La Rivaco de la parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy del municipio mará del estado Zulia, en función de fortalecer el Operativo Anti Contrabando de material estratégico del Comando de Zona N° 11, se observo una persona que se trasladaba en un vehículo de transporte público con destino a la población de tule por lo que el SM/2 MONTIEL FELIPE RICHARD, plenamente identificado como funcionario de la Guardia Nacional, le informa al conductor estacionarse a un lado de la vía, una vez estacionado le informa al conductor y los pasajeros que descendieran de la unidad ya que serian objeto de una inspección, en vista de esta situación el SM/2 MONTIEL FELIPE RICHARD, observa la actitud sudorosa de uno de los pasajeros por lo que el SM/2 MONTIEL FELIPE RICHARD, le solicita su identificación, mostrando el mismo una cédula de identidad a nombre de RAIVION JOSÉ RINCÓN AVILA, titular de la cédula de identidad V-17.066.220, quien para el momento vestía un jeans de color azul prelavado, un suéter de color verde y cotizas de material de goma de color negro, quien transportaba un bolso tipo morral de color amarillo azul y rojo, posteriormente se le informo que sería objeto de una inspección corporal ampara' art 191 del Código Orgánico Procesa! Penal vigente, encontrándole un bolso tipo motel de color amarillo, azul y rojo, el cual transportaba en su interior varios objetos brillantes color metálico por lo que se procedió a sacar dichos objetos logrando visualizar que se' trataba de material de presunto cobre, en vista de esta situación el SM/2 MONTIEL FELIPE RICHARD, le indica al ciudadano que si posee algún permiso para el transporte de dicho material, manifestando el ciudadano RAMÓN JOSÉ RINCÓN AVILA, no poseer ningún documento que ampare su legalidad, en vista de esta situación el SM/2 MONTIEL FELIPE RICHARD, le indica al ciudadano que se encuentra detenido preventivamente y que debe acompañarlo hasta la sede del comando, una vez en el comando se procedió al pesaje de dicho material, el cual arrojo un peso aproximado de seis (06) Kg de presunto material ferroso denominado cobre, posteriormente el S/1 GIWIENEZ TORREALBA JOSÉ, procede a darle lectura a sus derechos como imputados, de acuerdo al artículo 127 del Código Orgánico Procesal vigente y el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano, posteriormente efectuó llamada telefónica vía Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), con la finalidad de verificar la situación jurídica lega! del imputado, siendo atendido por el Funcionario de servicio, informando que el ciudadano no presenta antecedente penales ni registros policiales ante e! Cuerpo de Seguridad del Estado, Posteriormente, se notificó, vía telefónica a la Abg. Adrián Villalobos, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre los Pormenores del caso y éste en el derecho de sus atribuciones, ordenó que enviaran las actuaciones correspondientes y presentaran al ciudadano ante la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, en e! tiempo estipulado por la ley. Es todo cuanto por escrito tenemos que informar al respecto...".

Se evidencia del acta policial que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Tercera Compañía, Sección de Investigaciones Penales, se encontraban en un operativo Anti Contrabando de material estratégico, cuando observaron a una persona que se trasladaba en un vehículo de transporte de uso público con destino a la población de Tule, por lo que se le informa al conductor y pasajeros que abordaban la unidad, que desalojaran la misma por motivos de inspección al vehículo, es momento en el que uno de los funcionarios observa la actitud sudorosa de uno de los pasajeros por lo que se solicita que proporcione su cedula de identidad, proporcionando la misma bajo el numero V-17.066.220, quien para el momento vestía jeans de color azul, suéter de color verde y calzado tipo cotizas de material de plástico y el mismo transportaba un bolso tipo morral, color amarillo, azul y rojo, el cual transportaba varios objetos brillantes de color metálico, en concreto se trataba de material de presunto cobre con un peso aproximado de seis (06) kilogramos, procediendo los funcionarios a realizar la correspondiente detención cumpliendo con los requisitos establecidos en la ley.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala oportuno hacer mención al Decreto N° 2.795, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual Ejecutivo Nacional se reserva la compra de residuos sólidos metálicos o no metálicos, desde los diferentes metales como el aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como los residuos sólidos no metálicos, tales como la fibra óptica, así como la fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; asimismo, indicó el Ejecutivo Nacional que tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional; por lo tanto, ello significa que para el momento de los hechos en este caso, dicho Decreto ya estaba en vigencia y siendo el caso que presuntamente se trata de residuos de material ferroso, el cual es considerado por el Estado Venezolano con el carácter de “estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional”.

Ahora bien, considera esta juzgadora que no le asiste la razón al defensor al denunciar que existen incongruencias de las actuaciones policiales con relación a las reseñas fotográficas lo que constituye una incongruencia en los elementos de convicción, por cuanto el proceso se encuentra en una fase incipiente, lo que quiere decir que en el devenir del mismo, se harán las investigaciones correspondientes para determinar la culpabilidad del imputado lo que significa que el hecho de que no concuerde lo relatado en el acta de investigación penal con lo reseñado fotográficamente, en cuanto al color del bolso tipo morral y el transporte utilizado para el traslado del material estratégico, no anula dicha acta de investigación. Así se decide.-

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública el titular de la acción penal y por ende quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que el a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano CARLOS EDUARDO CORZO BRACHO, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano CARLOS EDUARDO CORZO BRACHO, plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o partícipe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa privada.

En ese orden, se considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el imputado antes referido, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en los tipos penales de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo que prevé dicho tipo penal, el cual dicta que:
“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, se observa que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

En este mismo orden de ideas, esta Alzada considera que es preciso ratificar que en la actualidad, el comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado. Adicionalmente, es conveniente subrayar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, siendo la Vindicta Pública como titular de la acción penal quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por lo tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano.

Con referencia a lo anterior, esta sala estima necesario declarar SIN LUGAR el primer argumento señalado por el recurrente, relacionado con la incongruencia de las actas policiales con referencia a las reseñas fotográficas por encontrase el proceso en una fase incipiente, permitiendo que con posterioridad se realicen las investigaciones correspondientes para el esclarecimiento de los hechos que determinaran la culpabilidad del imputado, considerando esta juzgadora que el hecho de que no se correspondan los hechos relatados en el acta de investigación penal, con lo señalado en la reseñas fotográficas, no implica una nulidad de las actuaciones por los motivos antes mencionados.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, la imputada participo en un hecho delictivo que atenta directamente al Estado Venezolano.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del la imputado RAMÓN RINCÓN, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta pre delictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para la imputada la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, computados, testigos o cómplices alterando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el estado venezolano.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a su defendida al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de la persona por cuanto afecta su integridad física y moral por el medio que utiliza para obtener el bien entendiéndose que además atenta en contra del Estado Venezolano, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa privada en sus denuncias de apelación. Así se decide.-

Conforme a la expuesto, esta sala considera que no le atañe la razón a la defensa al denunciar que existe violación de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se considera cubiertos los extremos establecidos en dichos artículos por los motivos antes mencionados.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 13 de Diciembre de 2017, siendo presentado el imputado de autos, ante el Juzgado Decimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 15 de Diciembre de 2017, donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el ciudadano RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, que si contaba con defensa que lo asistiera en dicho acto, por lo que designo a el profesional en el derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, quien estando presente en la sala de ese despacho expone que acepta y jura fielmente la representación del ciudadano antes indicado; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado JACOBO RAMON RODRIGUEZ ARRIAS, quien rindió su respectiva declaración.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de derechos y garantías constitucionales por la presunta incongruencia de las actas policiales en referencia a las reseñas fotográficas, ya que en este caso se observa que la aprehensión del imputado de autos, fue realizada por los funcionarios actuantes quienes los notificaron de sus derechos, de conformidad con el artículo 44.1 en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se observa de las actas que la Jueza de instancia, tomó en cuenta los suficientes elementos de convicción para explicar los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados de marras ni además el Juez violento la faculta que tiene de llevar el control del proceso en la presente fase procesal. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales por existir un incongruencias en las actas procesales en referencia a las reseñas fotográficas. Así se decide.-

Por lo tanto, este caso, tomando en consideración la fase del proceso en la que se encuentra esta causa, la decisión recurrida estableció una fundamentación jurídica ajustada a derecho, al establecer de manera precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró que procedía la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, debe declararse sin lugar todos los argumentos del recurso de apelación, y en consecuencia, la decisión recurrida debe ser confirmada. Y así se decide.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 148.711, actuando con el carácter de defensor del ciudadano RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 17.006.220, CONFIRMA la decisión N° 1230-17 de fecha 15 de Diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Decimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos decretó: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia DEL ciudadano RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto se encuentra llenos los supuestos legales, de manera que la detención está ajusta a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Decretó LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, identificados en actas, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Acordó proseguir la investigación por EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Tal como lo establecen los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Declaró SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa privada, por las razones expuestas en la parte motiva. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 148.711, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RAMÓN JOSÉ RINCÓN ÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 17.006.220 .

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1230-17 de fecha 15 de Diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (02) días del mes de mayo de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES
YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA

LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.302-18 de la causa No. VP03-R-2017-001703.
JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA