TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 17 de mayo de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000456 Decisión No. 333-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Visto el recurso de apelación de autos presentado por la profesional en el derecho JHOVANN MOLERO GARCIA, actuando como Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia- extensión Villa del Rosario, en contra de la decisión Nro. 016-18 de fecha 23 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos- extensión Villa del Rosario, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamiento declaró: ''…PRIMERO: SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en atención a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos 1.- JOSE GREGORIO GUERRA VILLASMIL, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 11.391.626, 2.- JESUS ANTONIO JIMENEZ CORONA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 17.480.079 y 3.- LUBIN JOSE GUERRA ARAUJO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 22.232.680, respectivamente, plenamente identificados en actas, de las establecidas en lo ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: ORDINAL 3° La obligación de presentarse cada treinta (30) días por ante el Departamento del Alguacilazgo y ORDINAL 4° Prohibición de salir del Estado Zulia sin previa autorización dictada por este tribunal…''.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 02 de mayo de 2018, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 07 de de mayo de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional en el derecho JHOVANN MOLERO GARCIA, actuando como Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia- extensión Villa del Rosario, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 016-18 de fecha 23 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos- extensión Villa del Rosario, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''… En fecha 23 de Marzo dos mil dieciocho (2018) el Tribunal A Quo sustituyó la MEDIDA DE PRIVACIÓN que pesaba sobre los mencionados ciudadanos fundamentando su decisión sólo tomando en consideración lo alegado por la Defensora Pública Segunda Abogada YESSICA URDANETA en el sentido que sus defendidos no van a fugarse, ni obstaculizar la investigación por el arraigo de los imputados lo cual está demostrado con sus domicilios, y por cuanto no poseen bienes de fortuna que le permitan abandonar el país (…) Al analizar la decisión, esta Representante Fiscal observa que la investigación hasta la presente fecha no ha dado margen a que las circunstancias que dieron origen a la privación de Libertad se hayan desvirtuados, más por el contrario, se recibió entre otras diligencias solicitadas practicar, la resulta de la Experticia Química N° CG-JEMG-LCT-LC11-DQ-DPQ-18/0238 de fecha 16-03-2018, suscrita por los Expertos PTTE JESÚS ENRIQUE LECUNA y CAP RINCÓN RAMÍREZ JUSENIS, quienes concluyen que las veintidós (22) muestras tomadas de los envases contentivos de presunto combustible, dieron positivo para HIDROCARBURO liviano o GAS OIL (…) La recurrida sólo consideró lo alegado por la defensa pública, llamando poderosamente la atención que entre las circunstancias alegadas está el que no poseen bienes de fortuna, cuando ésta circunstancias hace más factible el que emigren del país pues su arraigo no está totalmente acreditado, haciendo que se vulnere la pretensión del Estado en la persecución punitiva o ius puniendi…''.

Igualmente hizo hincapié el Ministerio Público que: ''..el Ministerio Público como garante de la legalidad y el debido proceso no desconoce el contenido del artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla del principio de interpretación restrictiva, al establecer: (…Omissis…) Ello se concatena con los Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla (…) Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el acusado o los acusados comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia…''.

A este respecto mencionó que: ''… nuestro sistema penal acusatorio como tal, a creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos: 262. "Objeto. (…Omissis…) El Artículo 263. "Alcance. (…Omissis…) Artículo 264. Control judicial. (…Omissis…) Bajo este preámbulo, al analizar el caso concreto se observa que el delito pre calificado en la presente causa lo es el de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Especial, puede observarse que la pena a imponer excede a todas luces de los diez (10) años en su límite máximo, solicitando el Ministerio Público la medida de coerción que por ley le está obligado a requerir que lo es la medida de privación de libertad, que si bien como ya se explicó supra, es de carácter excepcional y restrictivo, en el presente caso se encuentran acreditados los supuestos que exige la normativa penal para que tal medida de coerción de carácter extremo haya sido acordada y se mantenga…''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''… se ADMITA en todas y cada una de sus partes el presente escrito por haber sido presentado en tiempo hábil y con fundamento en lo dispuesto en los numerales 3o y 4o del artículo 439 del Código Orgánico Procesa! Penal (…) ANULAR la decisión No 016-2018 dictada en fecha 23 de Marzo del 2018 en la causa 1CDE-037-2018 en la cual SUSTITUYE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVLNTIVA DE LIBERTAD dictada en fecha 23 de Febrero del 2018 en contra de los Ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUERRA VILLASMIL, JESÚS ANTONIO JIMÉNEZ CORONA y LUBIN JOSÉ GUERRA ARAUJO, a quienes acordó imponerle Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad conforme los numerales 3°y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ordene la captura de los mismos…''.
III
CONTESTACIÓN POR LA DEFENSA PÚBLICA AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho YESSICA URDANETA GONZALEZ, Defensa Pública Segunda (2°) adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública Primera Penal Ordinario e Indígena- extensión Villa del Rosario, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien contesta que: ''…Mi defendido fue detenido en fecha 31 de octubre de 2017 por funcionarios por efectivos militares adscritos a la 12 Brigada de Caribe, Zona de Defensa Integral del Ejército Nacional Bolivariana con sede en Machiques de Perijá, aproximadamente a las 8:30 en horas de la mañana los funcionarios adscritos a ese Comando, se encontraban transitando por los caminos verdes donde se encuentran ubicadas varios haciendas, cuando avistaron el vehículo que conducía mi defendido ordenándole que se estacionara a un lado de la vía y vista como han sido las actuaciones que componen la presente causa y conversación sostenida con mis defendido quien manifiestan ser un simple trabajador, por lo cual lejos de ser un contrabandista, necesitan darle el sustento a su familia, y en ese sentido no existen suficientes elementos de convicción para estimar que mis patrocinado estén incursos en el delito imputado por el Ministerio Público, como se puede evidenciar en actas policial donde los funcionarios actuantes solo hace la presunción del delito ya que ellos no son expertos en la materia para determinar si son el liquido transportado eran hidrocarburos, tampoco existe experticia volumétrica que permita de manera exacta determinar la capacidad de litros que contienen los supuestos embaces plásticos que sometería a nuestros defendidos a una situación jurídica incierta y por cuanto realmente estamos en presencia de una aprehensión incierta, tenemos que el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone ordenarse una medida de esta última naturaleza cuando aparezca desproporcionada con la gravedad del delito, la circunstancia de comisión y la sanción probable…''.

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''… De allí la imperiosa necesidad de que transita y ejerce en los albores del derecho procesal penal, señala sus deficiencias, critiquen, diserte en las distintas posiciones de sus redactores y propongan soluciones viables, y ahora el CONTRABANDO AGRAVADO, que los Jueces se aparten del principio de presunción de inocencia como norte de la Constitución sin tomar en cuenta la condición social del imputado y su actividad laboral, rompiendo así el principio de afirmación de libertad, de no discriminación y de igualdad de partes; y si ciertamente la Juez a quo toma su decisión en base del centro de reclusión no es menos cierto que se recibieron varias llamadas del General Tovar indicándole que por instrucciones emanadas de sus superiores jerárquicos no puede mantener en sus instalaciones privados de libertad, e igualmente indica el ministerio público que no se realizaron gestiones para otros centros de reclusión, bien es entendido para el ministerio público que nos encontramos en una crisis carcelaria en donde ningún organismo policiales recibe detenidos que hayan sido aprehendidos por algún organismo distinto a este; cabe destacar que si bien es cierto nos encontramos en la etapa incipiente del proceso nos es menos cierto que la pena aplicar no excede de 5 años de prisión el cual puede cumplir en libertad y optar por un beneficio establecido en nuestro código como lo es la suspensión condicional de la ejecución de la pena…''

Asimismo acotó la Defensa Pública lo siguiente: ''…No es menos cierto, que al JUZGADO PRIMERO INTIRENANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, le corresponde según rezan las siguientes disposiciones Legales, las siguientes atribuciones: Articulo 4, en su encabezamiento (autonomía e independencia de los jueces) del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, establece: (…Omissis…) Articulo 7 (Juez natural) del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, establece: (…Omissis…) Articulo 13 (finalidad del proceso) del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, establece: (…Omissis…) Articulo 263 (alcance) del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, establece: (…Omissis…)Articulo 264 (Control Judicial) del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, establece: (…Omissis…)Articulo 236, (flagrancia y procedimiento para la presentación del imputado) del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, establece: (…Omissis…)''.

Por otra parte señaló lo siguiente: ''… En cuanto a la presunta FALTA DE MOTIVACIÓN O RAZONAMIENTO EN LA SENTENCIA, también aludida por el Ministerio Público, queda claro y ha sido Jurisprudencia reiterada y vinculante para los Jueces de Control, que estos no deben referirse en su Parte Motiva de cada Sentencia al fondo del asunto en cuestión, por cuanto esa es tarea de los Tribunales de Juicio, por lo tanto la motivación esbozada por la ciudadana Jueza Primera de Control es suficiente y lógica, por cuanto a la hora de decidir y/o Sentenciar el Juez debe atenerse primeramente a la Justicia y al Derecho, teniendo siempre en cuenta la sana critica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…''.

Concluyó quien contesta peticionado que: ''…se SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTA POR LA FISCAL VIGÉSIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO Y MANTENGA LA LIBERTAD DECRETADA POR EL JUZGADO PRIMERO INTIRENANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA A FAVOR DE MI DEFENDIDO…''.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente la profesional en el derecho JHOVANN MOLERO GARCIA actuando como Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia- extensión Villa del Rosario, interpuso su incidencia recursiva en contra de la decisión Nro. 016-18 de fecha 23 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos- extensión Villa del Rosario, en virtud de considerar que la Jueza de Instancia fundamento exiguamente su declaratoria con lugar el examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados de autos únicamente en lo alegado por la defensa pública que versa sobre que estos no van a fugarse, ni a obstaculizar la investigación por el arraigo que han demostrado con sus domicilios y por cuanto no poseen bienes de fortuna que le permitan abandonar el país, sin tomar en consideración que la investigación fiscal hasta la presente fecha no ha dado margen a que las circunstancias que dieron origen a la misma se hayan desvirtuados, en virtud de que las diligencias efectuadas como la experticia química de fecha 16 de marzo de 2018 arrojaron que las veintidós (22) muestras tomadas de los envases contentivos de presunto combustible dieron positivo para ser Hidrocarburo liviano o gas oil, haciendo de esta manera que se vulnere la pretensión del Estado en la persecución punitiva del Ius Puniendi en cuanto a que el delito precalificado de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO la pena a imponer excede a todas luces de los diez (10) años en su límite máximo, por lo que presenta como solución a su recurso de apelación que el mismo sea admitido y se anule la decisión recurrida.

Delimitados como han sido los argumentos del recurso de apelación, quienes aquí deciden consideran necesario citar parte del contenido de la decisión impugnada, a los fines de verificar si en el presente caso la sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa se encuentra ajustada a derecho o no, y al respecto, el a quo estableció los siguientes fundamentos:

''…Vista la solicitud realizada por la profesional del derecho Abogada YESSICA URDANETA GONZÁLEZ, en su condición de defensora publica de los imputados JOSÉ GREGORIO GUERRA VILLASMIL, JESÚS ANTONIO JIMÉNEZ CORONA Y LUBIN JOSÉ GUERRA ARAUJO, titulares de las cédulas de identidad V-11.391.626, v- 17.480.079 y V- 22.232.680, respectivamente, plenamente identificados en actas, mediante la cual solicita a este Juzgado Itinerante el EXAMEN Y REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, todo en atención a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y acuerde MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal para decidir, observa:

PRIMERO: En fecha 23 de Febrero de 2018, fueron presentados ante este Juzgado los ciudadanos: JOSÉ GREGORIO GUERRA VILLASMIL, JESÚS ANTONIO JIMÉNEZ CORONA Y LUBIN JOSÉ GUERRA ARAUJO, por aparecer incursos en la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Lev Sobre el Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándose la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En fecha 22 de Marzo de 2018, la defensa pública, abogada YESSICA URDANETA GONZÁLEZ, solicita la REVISIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDAS DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, a favor de los imputados JOSÉ GREGORIO GUERRA VILLASMIL, JESÚS ANTONIO JIMÉNEZ CORONA Y LUBIN JOSÉ GUERRA ARAUJO de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, "...por considerar que sus defendidos no van a fugarse, ni a obstaculizar el proceso, por que el arraigo de los hoy imputados está demostrado con sus domicilio, y que los mismos no poseen bienes de fortuna que le permitan abandonar con facilidad el país...". Una vez analizadas las actas que componen la presente investigación se evidencia que la causa aun se encuentra en la etapa de investigación, así mismo se evidencia el arraigo en el país de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUERRA VILLASMIL, JESÚS ANTONIO JIMÉNEZ CORONA Y LUBIN JOSÉ GUERRA ARAUJO. Por lo cual, previo análisis en concreto a las actas, siendo que nuestro sistema penal acusatorio de hoy en día, establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, para que él mismo pueda ser Juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha restringido ciertas normas que garantizan que se debe cumplir con las finalidades del proceso como lo es la eficaz administración de justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el acusado o los acusados comparezca a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en la Tutela Judicial Efectiva.

De este modo, quien aquí decide al pasar a analizar con respecto a la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como, "...siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalizad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé que una medida de coerción personal, en ningún caso, podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de diez (10) años, tal y como lo establece el artículo 237, Parágrafo Primero.

El autor, Carlos Moreno Brant, en su obra "El Proceso Penal Venezolano" realiza un análisis sobre el peligro de fuga y de obstaculización dejando asentado doctrinalmente:

"...Si bien como lo expresa la norma, el juez podrá en este supuesto rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar que en todo caso, que la sola circunstancia de imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años, no implica peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado al proceso que se trate, por lo que el hecho de que el fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la misma puede convertirse en la práctica en reglas general y por tanto, deberá el juez analizar las circunstancia particulares en cada caso a los fines de la decisión que corresponda, atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención con forme lo consagra la constitución en el ordinal 1 del artículo 44... tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad constituyen otras de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar periculum en mora, esto es, el peligro que por fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda ser ilusoria la acción de la. justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio...".

A tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, ha creado disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. El Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan y Artículo 264. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En este sentido y como quiera este Juzgador luego de analizar todas y cada una de las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en lo que se refiere a las Medidas de coerción personal, las cuales están consagradas en nuestra ley fundamental en su artículo 44 La Inviolabilidad de la Libertad Personal, estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1o; "...ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez ojueza en cada caso...". Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos" en cuyo artículo 9 Ordinal 1°, se consagra: "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causales fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta..."; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica", establece: "...1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas..." y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2o, estable como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1o Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: "...nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante el juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República..." y cuyo artículo 8fi en: el mismo Título, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: "cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme". Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente.

Explica el Dr. FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su obra "Manual de Derecho Procesal Penal"

"...que desde el punto.de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales". De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal".

Así mismo, este Juzgador considera pertinente hacer mención de lo explanado por El Autor Arteaga Sánchez, en su obra "La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano", Págs. 1 y 3, quien dejo sentado lo siguiente:

"Después de la vida, el bien o valor más importante para el ser humano es la libertad. Por ello, una parte, el ordenamiento jurídico reserva sanciones restrictivas de ese derecho, para las transgresiones mas graves al status ético-jurídico y, a su vez, el Estado extrema su celo para que no se atropelle al ciudadano y se limite indiscriminadamente ese atributo de su condición humana, elemento indispensable en el funcionamiento de una sociedad organizada conforme a las exigencias de Estado social o democrático de Derecho que se centra en la dignidad de la persona humana..." (El subrayado y negrita es del Tribunal).

Por su parte, los autores Rionero y Bustillos, en su obra "El Proceso Pena!' Pág. 269, afirma lo siguiente:

"...Tal y como lo prescribe el articulo 9 Código Orgánico Procesal Penal, la privación de libertad se concibe como un último recurso, como situación excepcional cuya aplicación debe ser proporcional a la pena eventualmente a imponer y su necesidad debe ser mayúsculas conforme a las circunstancias que rodean el caso concreto".-

El autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra "La Privación de la Libertad en el Proceso Penal venezolano", págs. 41,42 y 45, expreso con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización expresa lo siguiente:

"Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancias que puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad. Pero el propio código adjetivo en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus bonis iuris a los que hace referencia el propio articulo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonablemente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aun en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad...

...esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio deja investigación)..." La Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Jesús Eduardo cabrera Romero en fecha 11 de Mayo de 2005 ha señalado lo siguiente:

"Por último, estima propicia la sala la. oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar -en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse solo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad."

En este orden de idea, este Juzgador considera acertadamente lo establecido en la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto de 2004, que ha señalado lo siguiente:

" La Sala debe exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual en el juicio en libertad y como colorarlo de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización al proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo con lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo. En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el articulo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de libertad".

Por la fundamento de hecho y derecho que antecede, considera esta juzgadora que aun aunque la causa se encuentre en la etapa de investigación, y que faltan recabar más elementos de convicción para motivar algún acto conclusivo, se ha podido demostrar que los imputados JOSÉ GREGORIO GUERRA VILLASMIL, JESÚS ANTONIO JIMÉNEZ CORONA Y LUBIN JOSÉ GUERRA ARAUJO, poseen arraigo en el país determinado por sus domicilios plenamente identificados en actas, así mismo la pena máxima del delito imputado CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Contrabando, no excede en su límite máximo de 10 años por lo cual no se presume el peligro de fuga y obstaculización del proceso establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no presenta conducta predelictual, en este orden ideas el profesor José Tadeo Sain, citando al autor costarricense Llobet Rodríguez, ha indicado lo siguiente: ''A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización debe ser deducido...de las circunstancias del caso en concreto. Debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tiene el imputado de realizar actos de obstaculización". Por todo lo expuesto este juzgador puede determinar el aseguramiento del proceso del transcurso de la investigación con la aplicación de una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo cual, cumpliendo la función de Jueza garantista encomendada por la República y en razón de que los supuestos que, motivaron la Privación Preventiva de Libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para este imputado, es por lo que este JUZGADOR ACUERDA SUSTITUIR, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, a favor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUERRA VILLASMIL, JESÚS ANTONIO JIMÉNEZ CORONA Y LUBIN JOSÉ GUERRA ARAUJO, titulares de las cédulas de identidad V- 11.391.626, v- 17.480.079 y V- 22.232.680, respectivamente, plenamente identificados en actas, de las establecidas en los Ordinales 3o y 8o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente: ORDINAL 3: La obligación de presentarse cada treinta (30) días ante el Departamento del Alguacilazgo; ORDINAL 4: Prohibición de salir del Estado Zulia, sin previa autorización dictada por este tribunal. ASI SE DECLARA.-

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN VILLA DEL ROSARIO, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la LEY, DECRETA: PRIMERO: SUSTITUIR LA MEDIDA'DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD POR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en atención a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUERRA VILLASMIL, JESÚS ANTONIO JIMÉNEZ CORONA Y LUBIN JOSÉ GUERRA ARAUJO, titulares de las cédulas de identidad V-11.391.626, V- 17.480.079 y V- 22.232.680, respectivamente, plenamente identificadas en actas, de las establecidas en los Ordinales 3o y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente: ORDINAL 3: La obligación de presentarse cada treinta (30) días ante el Departamento del Alguacilazgo; ORDINAL 4: Prohibición de salir del Estado Zulia, sin previa autorización dictada por este tribunal. SEGUNDO: se ordena notificar a la Defensa, a la Fiscalía 20° del Ministerio Público, y se ordena librar el correspondiente oficio al Ejército Bolivariano con sede en Machiques de Perijá, Fuente macoa del Estado Zulia, a los fines de informarle de lo decidido en la presente resolución…''.

Del extracto transcrito, evidencia esta Sala que el Juez de Instancia efectivamente en fecha 23 de marzo de 2017 declaró con lugar la solicitud que hiciere la defensa pública, concerniente a la revisión de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y al efecto la sustituyó por medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la contenida en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que implican las siguientes obligaciones: 1.- Presentarse a este tribunal cada treinta (30) días y cuando el Tribunal lo requiera por el departamento de alguacilazgo y 2.- Prohibición de salir del Territorio Nacional o cambiar de residencia sin previa autorización del Tribunal, estableciendo como fundamento que a pesar de que la causa se encuentra en la etapa de investigación, y que faltan recabar más elementos de convicción para motivar algún acto conclusivo, se ha podido demostrar que los ciudadanos poseen arraigo en el país constatándose que el primero de ellos JOSE GREGORIO GUERRA VILLASMIL, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 11.391.626, se encuentra establecido en el Sector Las Piedras de Perija, Parroquia Bartolomé de las Casas, Barrio SOCOLO II frente a licores ''El Sospechosos'', Casa S/N del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia; mientras que el segundo de ellos JESUS ANTONIO JIMENEZ CORONA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 17.480.079 se encuentra ubicado en el Barrio Pueblo Nuevo, Calle 7, Casa S/N diagonal al modulo de Barrio Adentro del Municipio Machiques de Perijá del estado Zulia y el tercero de ellos LUBIN JOSE GUERRA ARAUJO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 22.232.680 se encuentra en el Barrio SOCOLO II frente a licores ''El Sospechosos'', Casa S/N, Sector Las Piedras de Perija, Parroquia Bartolomé de las Casas del Municipio Machiques de Perijá, según se evidencia del acta de presentación de imputados celebrada en fecha 23 de febrero de 2018 inserto en el folio veinte (20) de la causa principal, así como además que el tipo penal precalificado como lo fue el de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14 de la Ley contra el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no excede en su limite máximo de diez (10) años por lo cual no se presume el peligro de fuga y obstaculización del proceso establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el presente caso no han sido denunciados hechos amenazantes que pongan en riesgo el resultado de la investigación, sumado a que, a su juicio, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad resultaba desproporcional a la gravedad del daño causado y a las circunstancias de comisión, indicando a su vez que estos no presentan conducta predelictual ni antecedentes penales. De tal manera, la Instancia determinó en su recorrido procesal que:

En fecha 23 de febrero de 2018, el Juzgado Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia en delitos Económicos y Fronterizos- extensión Villa del Rosario, celebró la audiencia oral de individualización y decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos 1.- JOSE GREGORIO GUERRA VILLASMIL, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 11.391.626, 2.- JESUS ANTONIO JIMENEZ CORONA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 17.480.079 y 3.- LUBIN JOSE GUERRA ARAUJO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 22.232.680, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14 de la Ley contra el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la reclusión preventiva de estos en el Comando Operacional de la Zona de Defensa Integral Zulia fuerte Macoa del Ejercito Bolivariano con sede en Machiques de Perija.

Y, en fecha 22 de marzo de 2018, la profesional en el derecho YESSICA URDANETA GONZALEZ, actuando con el carácter de Defensora Pública Primera (1°) Auxiliar Penal Ordinario e Indígena adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia de los ciudadanos antes mencionados, solicitó el Examen y Revisión de Medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le conceda a los mismos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, contempladas en el articulo 242 ejudem, la cual acordada con lugar el 23 de marzo de 2018.

Una vez precisada como ha sido el análisis de la recurrida en el recurso de apelación interpuesto por el titular de la acción penal, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno hacer las consideraciones siguientes:

En el proceso penal venezolano, se mantiene el respeto y garantía constitucional del derecho a la libertad, lo que no impide que se puedan decretar medidas de coerción personal para asegurar las resultas del proceso, que conllevan la limitación o restricción a ese derecho a la libertad; de allí que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal puede ser revisada y examinada por el juez o jueza, a solicitud del Ministerio Público o del imputado, así como también, el juez o jueza, la puede examinar y revisar en cualquier momento procesal si considera que existen fundadas razones para ello, por tanto, es necesario que el respectivo Juez o Jueza, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

A este tenor, si bien es cierto en el sistema acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es la regla, no menos cierto es que sólo excepcionalmente se podrá privar preventivamente a un ciudadano cuando surjan fundamentos elementos de convicción que hagan presumir que el procesado sea autor o partícipe, por lo que no debe manejarse con ligereza la imposición de medidas cautelares, en asuntos como el sometido a estudio, por la atención especial que demandan casos como el presente.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág. 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal…”. (Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia No. 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Destacado de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución…” . (Recalcado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 347, de fecha 10 de agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva…”.

La misma Sala en sentencia No. 69, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, indicó:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitaciones de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”. (Destacado de este Órgano Colegiado).

De manera que, al realizar un análisis jurisprudencial, es oportuno para esta Sala señalar que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los imputados o imputadas, y tal como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia bajo el amparo del periculum in mora, es decir, que la pretensión punitiva que persigue el Estado no quede apócrifa, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

Teniendo en cuenta que, la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, siendo que el primero de ellos, versa sobre la proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, esta debe ser equitativa y correspondiente a la magnitud del daño que ocasiona la transgresión de la norma jurídica, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; cabe agregar que el segundo de los principios antes mencionados, es decir, la afirmación de libertad, radica en que la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo puede ser aplicable en los casos explícitamente autorizados por el ordenamiento jurídico.

De allí, que en atención a estos dos principios, proporcionalidad y afirmación de libertad, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

“…El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se desprende que el legislador penal estableció que los justiciables a quienes se le instaure asunto penal por algún delito puedan acudir, ante el órgano jurisdiccional a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente decretada, bien sea porque estiman que la misma resulta desproporcionada con el hecho acaecido objeto del proceso; o bien porque existe una circunstancia nueva que haga variar los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, por lo que, verificados estos supuestos, el Juez o Jueza competente puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

De igual manera procede la revocatoria de la medida en el caso que el Tribunal, determine que se ha incumplido con las obligaciones impuestas al procesado o procesada, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente “…En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares…”. Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de coerción inicialmente impuesta.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 415, de fecha 8 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, precisó, referente al instituto de la revisión, lo siguiente:
“…De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…”.(Resaltado de esta Alzada).

Es menester para los Jueces que conforman este Tribunal Colegiado, señalar que no puede considerar que al imponer una prisión provisional a algún justiciable se está adelantando una sanción a un delito, toda vez que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar excepcionalmente las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado o imputada al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

Una vez realizado el anterior estudio, y analizados como han sido los fundamentos de la decisión recurrida que acordó sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por una medida cautelar menos gravosa, estiman quienes aquí deciden, que contrario a lo alegado por el a quo en su fallo, no se ha evidenciando hasta la presente fecha algún acontecimiento serio, capaz de hacer variar las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la privación de libertad de los acusados de actas, más aún cuando la Jueza de Control no dejó establecido en su fallo dicha situación, pues, la misma sólo se limitó a referir que a pesar de que la causa se encuentra en la etapa de investigación, y que faltan recabar más elementos de convicción para motivar algún acto conclusivo, se ha podido demostrar que los ciudadanos poseen arraigo en el país constatándose sus domicilios en las actas que conforman la presente causa y que fue indicado anteriormente, así como además que el tipo penal precalificado no excede en su límite máximo de diez (10) años por lo cual no se presume el peligro de fuga y obstaculización del proceso establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sumado a que, que estos no presentan conducta predelictual ni antecedentes penales, por lo que, los fundamentos explanados en la decisión en nada representa una variación de la circunstancias que motivaron originariamente el decreto de dicha medida de coerción personal.

En ese sentido, observa este Tribunal Colegiado que contrario a lo afirmado por la instancia, la decisión recurrida se encuentra carente de fundamentación, ya que los razonamientos realizados por la Jueza de Instancia no garantizaron los derechos que le asisten al titular de la acción penal en el ejercicio del Ius Puniendi, pues se limitó a decretar la sustitución de la medida privativa de libertad por una menos gravosa, considerando el arraigo en el país de los procesados y que los mismos no poseen antecedentes penales, sin explicar de manera pormenorizada en que variaron las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de coerción dictada en fecha 23.02.2018, la cual a modo de parecer de estos Jurisdicentes, no aportaron elementos nuevos o cambiantes durante la investigación que desvirtuaran la presunta responsabilidad de los imputados, situación que debió ser estudiada detalladamente por la juzgadora explicando razonadamente los motivos que la conllevan a emitir un pronunciamiento, trasgrediendo con su actuar lo contemplado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente esta Alzada observa, que la Jueza de Instancia consideró como suficiente para la sustitución de la medida, que en cuanto al peligro de obstaculización, en el presente caso no han sido denunciado hechos amenazantes que pongan en riesgo el resultado de la investigación; en tal sentido al respecto, observa esta Sala que si bien es cierto que la investigación no ha concluido, no es menos cierto que lo ajustado a derecho es esperar que la misma se dé por finalizada con las diligencias que puedan ser practicadas por parte del Ministerio Público por considerar que se presume que puedan surgir suficientes elementos de convicción que hagan considerar que los encausados de autos puedan ser los presuntos responsables en la comisión del delito imputado por el titular de la acción penal, siendo necesario llevar a efecto la Audiencia Preliminar, a objeto de que el Juez de Instancia ejerza el control formal y material de la acusación, la cual no se había llevado a cabo para el momento en el cual la instancia procedió a la declaratoria con lugar del examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que no comparte este tribunal de Alzada que la a quo no haya considerado tal situación como contundente para proceder a la sustitución de la medida de privación por una medida cautelar sustitutiva de libertad, supuesto que para esta Sala no es suficiente para establecer la variación de las circunstancias.

Así las cosas, en el caso de marras, se tiene que la decisión hoy recurrida, carece de motivación o fundamentación razonada para la valoración del contenido de las actas, en virtud de que solo se limito a verificar lo alegado por la defensa pública en su escrito de fecha 22 de marzo de 2018 sin tomar en consideración las diligencias del Ministerio Público (las cuales a saber no se han culminado), pues, la Juzgadora de Instancia para emitir su pronunciamiento, se limitó a indicar que a pesar de que la causa se encuentra en la etapa de investigación, y que faltan recabar más elementos de convicción para motivar algún acto conclusivo, se ha podido demostrar que los ciudadanos poseen arraigo en el país constatándose sus domicilios en las actas que conforman la presente causa y que fue indicado anteriormente, así como además que el tipo penal precalificado no excede en su límite máximo de diez (10) años por lo cual no se presume el peligro de fuga y obstaculización del proceso establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sumado a que, que estos no presentan conducta predelictual ni antecedentes penales, circunstancias éstas que no comportan a criterio de quienes aquí deciden cambio sustancial alguno que haga viable la posible modificación de aquellas que fueron tomadas en cuenta por la propia a quo para dictar la medida privativa de libertad, aun y cuando se ha establecido que las medidas cautelares están sometidas a cambios o modificaciones con el devenir de la investigación, de manera que, cuando no hayan variado las circunstancias como se evidencia en el presente caso, ésta se mantendrá igual, pero sí dichas circunstancia han variado, dicha medida cautelar podrá ser sustituida o modificada, situación no presente en el caso que nos ocupa.

Siguiendo con este orden de ideas, este Tribunal Colegiado considera importante destacar, que si bien esta Sala en anteriores oportunidades ha dejado establecido que la sustitución de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es potestad del juez, no es menos cierto que la decisión que ordene dicha sustitución debe estar debidamente motivada, donde se exprese de forma clara y precisa las circunstancias que llevaron al juez de Control a dictar dicho fallo, pues, el sólo dicho de que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad no es proporcional a la gravedad del daño causado y a las circunstancias de comisión, tampoco es un fundamento suficiente para motivar dicha decisión, a tal efecto, debe dejarse establecido –sin duda alguna- cuáles fueron esos motivos que hicieron posible el cambio de la medida cautelar originariamente impuesta, situación que no se encuentra cumplida por la a quo en el caso de autos.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 01.08.2012 en expediente Nro. C12-52, expresó lo siguiente:

“…la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario...”

En razón de ello, es por lo que estos juzgadores de Alzada consideran que al no haberse esgrimido razonamientos de fuerza fundados en circunstancias o hechos nuevos, el cambio de la medida se efectuó en contravención de lo dispuesto principalmente en los artículos 250 y 157 del Código Adjetivo Penal, lo cual no fue tomado en cuanta por la Instancia al momento de imponer la medida cautelar menos gravosa, dado que tomó una decisión, sin que hayan variado las circunstancias que motivaron la imposición de la medida privativa de libertad y carente de fundamentación.

Por lo que resulta importante para esta Sala destacar, que si bien es cierto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser revisada y examinada por el Juez a solicitud del Ministerio Público o del imputado, no es menos cierto, que también la puede examinar y revisar en cualquier momento procesal si considera que existen fundadas razones para ello, lo cual, tal como se apuntó ut supra, no fue cumplido por el juzgado de Juicio.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1626, de fecha 17 de julio de 2002, estableció que:

“…Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador deberá valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas…”.

En consonancia con lo antes establecido ha sustentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que:

“…(Sentencia N° 1212 del 14 de junio de 2005) y por la Sala de Casación Penal (No. 727, 16.12.08); en virtud de las cuales, se asientan de la dilación a la gravedad de los delitos contenidos en la acusación Fiscal, y siendo que en el presente caso el delito atribuido al ciudadano IAN ANDERSON CARRERO, es el Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, el cual tiene por finalidad proteger la vida de las personas, lo que conlleva la presunción grave de sustracción del justiciable de la justicia que como expresa Enrique Bacigalupo, que durante la instrucción se deben tomar medidas cuyas serias limitaciones legales de derechos fundamentales orientados a garantizar las finalidades del proceso (El Debido Proceso Penal, hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra el espíritu, propósito y razón de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medias un mecanismo para neutralizar los riesgos que puedan obstaculizar el logro de tales fines; además de propiciar la impunidad, atentar contra los derechos de las víctimas del delito (artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia…”

Finalmente, es menester señalar para los Jueces que conforman este Tribunal Colegiado, que no puede considerar que al imponer una prisión provisional a algún justiciable se está adelantando una sanción a un delito, toda vez que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar excepcionalmente las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado o imputada al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

En mérito de las consideraciones anteriormente planteadas, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la profesional en el derecho JHOVANN MOLERO GARCIA actuando como Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia- extensión Villa del Rosario, y en consecuencia se REVOCA la decisión Nro. 016-18 de fecha 23 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos- extensión Villa del Rosario, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamiento declaró: ''…PRIMERO: SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD por la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en atención a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos 1.- JOSE GREGORIO GUERRA VILLASMIL, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 11.391.626, 2.- JESUS ANTONIO JIMENEZ CORONA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 17.480.079 y 3.- LUBIN JOSE GUERRA ARAUJO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 22.232.680, respectivamente, plenamente identificados en actas, de las establecidas en lo ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: ORDINAL 3° La obligación de presentarse cada treinta (30) días por ante el Departamento del Alguacilazgo y ORDINAL 4° Prohibición de salir del Estado Zulia sin previa autorización dictada por este tribunal…'', ORDENANDOSE al Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos- extensión Villa del Rosario, practicar la aprehensión de los ciudadanos 1.- JOSE GREGORIO GUERRA VILLASMIL, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 11.391.626, 2.- JESUS ANTONIO JIMENEZ CORONA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 17.480.079 y 3.- LUBIN JOSE GUERRA ARAUJO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 22.232.680, en caso de haberse hecho efectivas las medidas cautelares otorgadas, y que fueron revocadas mediante el presente fallo. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la profesional en el derecho JHOVANN MOLERO GARCIA actuando como Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia- extensión Villa del Rosario.

SEGUNDO: REVOCA la decisión Nro. 016-18 de fecha 23 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos- extensión Villa del Rosario.

TERCERO: ORDENA al Juzgado Primero (1°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos- extensión Villa del Rosario, practicar la aprehensión de los ciudadanos 1.- JOSE GREGORIO GUERRA VILLASMIL, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 11.391.626, 2.- JESUS ANTONIO JIMENEZ CORONA, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 17.480.079 y 3.- LUBIN JOSE GUERRA ARAUJO, Titular de la cedula de identidad Nro. V- 22.232.680, en caso de haberse hecho efectivas las medidas cautelares otorgadas, y que fueron revocadas mediante el presente fallo. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUECES PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 333-18 de la causa No. VP03-R-2018-000456.-

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS