TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA TERCERA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 17 de Mayo de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000108 Decisión Nº 331-18.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por las profesionales del derecho YOLEIDA JOSEFINA ACOSTA PIÑA Y GLEICY JOSEFINA QUINTERO PEÑALOZA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 148.210 y 234.546, en su carácter de defensoras privadas del ciudadano KEIVER ARGENIS REYES MAYOR, contra la decisión Nº 052-18 de fecha 29 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, en la audiencia preliminar; decidió: Admitir totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 48° del Ministerio Público, en causa seguida en contra del acusado KEIVER ARGENIS REYES MAYOR, titular de la cédula de identidad Nº 26.618.045, por el presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjurio del ESTADO VENEZOLANO, admitió los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalia del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 9 Ejusdem, igualmente acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del acusado de autos, y finalmente ordenó el auto de apertura a juicio de la presente causa de conformidad con lo establecido en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En fecha veintinueve 09 de Mayo de 2018, este Tribunal de Alzada, recibió las actuaciones y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente al Juez Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

I.- DE LA LEGITIMIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO.

Se evidencia de actas, que las profesionales del derecho YOLEIDA JOSEFINA ACOSTA PIÑA Y GLEICY JOSEFINA QUINTERO PEÑALOZA, se encuentran legítimamente facultadas para ejercer el recurso de apelación de autos, tal como consta con respecto a la ABG. GLEICY JOSEFINA QUINTERO PEÑALOZA, en el acta de audiencia preliminar de fecha 29 de Enero de 2018, inserta en los folios ocho al diez (08-10) y en acta de nombramiento de defensor privado con respecto a la ABG. YOLEIDA JOSEFINA ACOSTA PIÑA de fecha 22 de diciembre de 2017, la cual consta en el folio once (11) de la incidencia recursiva, en la cuales se designan como defensoras a las antes mencionadas Abogadas y las mismas fueron juramentadas por ante el juzgado de instancia, a los fines de ejercer plenamente su defensa en el proceso en el cual se encuentra incursa, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

II.- DEL LAPSO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia en las actas que el mismo fue presentado dentro del lapso legal, es decir al cuarto (4°) día hábil de despacho siguiente de haber sido notificado de la decisión recurrida, por cuanto se observa que el fallo fue emitido en fecha 29 de Enero de 2018, tal como se desprende de folios ocho al diez (08-10), del cuaderno de apelación, quedando notificado el recurrente al término de la audiencia preliminar; presentando el recurso de apelación en fecha 05 de Febrero de 2018, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de sello húmedo estampado por dicho departamento, el cual corre inserto al folio (01) de la incidencia recursiva; todo lo cual, se comprueba del cómputo de audiencias suscrito por el secretario del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela en el folio diecisiete (17) del cuaderno recursivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 156 eiusdem.

III.- DE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN PLANTEADOS.

En lo que respecta al motivo de apelación, a los fines de verificar si la decisión recurrida puede ser impugnada a través del recurso de apelación, conforme el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera oportuno traer a colación el contenido del recurso de apelación presentado en este caso, en el cual la parte recurrente expresó lo siguiente:

De la lectura del recurso de apelación incoado, se observa que la Defensa comenzó su escrito recursivo, entre otras cosas, afirmando que: “…Ciudadano, consagran el derecho fundamental y supra constitucional de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, que significa que el ciudadano no es autor de conductas tipificadas en la ley como delitos y que la evidencia incriminatoria demostrativa de la culpabilidad del imputado tiene necesariamente que ser llevada al proceso por el estado.En ese orden de ideas, mi defendido está amparados por las garantías de presunción de inocencia ya mencionadas, y sin que de las actas exista una conducta delictual realizada por ellos, se les imputo una medida privativa de libertad, fundada en una incongruencia entre la conducta desplegada por nuestro defendido reflejada en las actas y el tipo delictual imputado, que fue el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTATEGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que expresa( Omissis)...”

En el mismo orden de ideas, refirió que: “Tal delito ciudadano Juez no encuadra en la conducta que nacen de las actas, que pueda deducir que nuestro defendido TRAFICABAN MATERIAL ESTRATÉGICO. Permítame transcribir un extracto del acta policial levantada por los funcionarios actuantes en la misma que describe el tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y de tal acta no se evidencia el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO. Cito: (Omissis)…”
Continuó denunciando que: “Partiendo entonces de la teoría del delito, se observan que estamos en presencia del delito, en ese de "TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO", cuando al mismo concurran los elementos citados mas adelantes, puesto que al faltar uno de ellos ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado, o bien, porque en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente. Tales elementos son: (Omissis)...”
Asimismo, la Defensa indicó que: “En cuanto al primer elemento: Del acta policial, no se evidencia que nuestro defendido Traficaba Material Estratégico alguno, y en ese orden NO EXISTE, el primer elemento del delito, es decir la acción de hacer o "TRAFICAR o COMERCIALIZAR MATERIAL ESTRATÉGICO. En cuanto al segundo elemento del delito: NO EXISTE del acta que nuestro defendido haya incurrido en una conducta que permita señalar que el mismos realizara el delito tipo de TRAFICAR O COMERCIALIZAR MATERIAL ESTRATÉGICO, pues la tipicidad prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no se subsume en la conducta de nuestro defendido, pues de la declaración de los funcionarios que levantaron el acta, bajo ninguna circunstancia describen el Tráfico o Comercio de Material Estratégico por nuestro defendido. En cuanto al tercer elemento: No existe el tercer elemento, es decir que nuestro defendido no fue sorprendido realizando el delito que se le imputa y menos aún existe el cuarto elemento como lo es la imputabilidad, si describimos el último de los elementos concluiremos que NO EXISTE DELITO ALGUNO por parte de nuestro defendido….”

Al respecto indica que: “…En ese sentido, ciudadano Juez, sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal y de las actas no se observa de manera alguna una relación entre la conducta desplegada por nuestro defendido y los elementos de presunta convicción que presentó el Ministerio Público, para hacer presumir la existencia de un hecho punible y que fue avalado por el Juez a quo en la audiencia de presentación como lo es el de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO.En un hecho similar al que nos ocupa, relacionada con el delito de TRAFICO O COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO permítame traer a colación una sentencia promulgada por la Sala Ns 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión Ns 379-15 de fecha 22 de Septiembre de 2015, que fue apelada por la representación fiscal y luego de analizada por la Sala Constitucional del Tribunal; Supremo de Justicia, en amparo constitucional, determino que los jueces penales deben determinar la calificación jurídica, pudiendo apartarse de la ofrecida por el Ministerio Público, cuando la misma no se subsume en el tipo legal…”

De igual forma señalo que: “…Ahora bien ciudadano Juez, volviendo al caso que nos ocupa, de los hechos narrados en el acta policial y traídas por la representación fiscal que constituye el acta fundamental de la averiguación, de la misma no se evidencia que los hechos narrados por los funcionarios actuantes en el mismo, encuadren en el tipo penal atribuido a nuestro defendido, pues según la definición el tipo penal de "TRAFICO" exige la acción de traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas o materiales estratégicos, y de la revisión y análisis del acta policial, no quedó acreditada en esta etapa primigenia del proceso, actos de comercialización del imputado de autos que haga inferir que ciertamente se dé el tipo de comercio ilícito de material estratégico.Así mismo se solicito se le otorgara una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, la cual , no fue pronunciada en ninguna de las formas, solo resolvió lo pedido por la Representante del Ministerio Publico, sin tomar en cuenta todos los vicios de nulidad que se aprecian en las actas policiales y que se hizo el dia 29 de Enero que se celebro la audiencia preliminar tomando los elementos que ofrecieron el cuerpo policial que hizo la aprehensión colocando a nuestro defendido en estado de indefensión violando asi, a todo evento todos y cada uno de los principios y garantías que contemplan nuestros ordenamientos jurídicos , vislumbrando aun asi los vicios que en las actas contemplan, siendo el juez el garante de que todos estos principios no sean violados establecido en el artículo_264-del Código Orgánico Procesal Penal, donde establece la función controladora del juez , sabiendo el tribunal que en el caso que nos ocupa hubo forjamientos de actas por parte los funcionarios actuantes ,que ya es de costumbres manipular actas para simplemente llenar estadísticas y esto con la responsabilidad que nos implica no fue la excepción por eso se les hizo saber, que en este caso cometieron una vil injusticia y para que se consumiera la prosecución mas rápida al proceso se le ofreció en una posible admisión de hechos se le otorgara una medida cautelar sustitutiva a la libertad el dia del acto de la audiencia preliminar para obtener también una economía procesal y no tener la necesidad de aperturar un juicio…”

Manifestó la Defensa Técnica que a modo de “petitum”:PRIMERO: Declare CON LUGAR la apelación decrete la nulidad de las actas policiales y en consecuencia otorgue libertad plena y si no una medida cautelar sustitutiva a la libertad contemplada en el articulo 242 del código orgánico procesal penal , al tiempo que REVOQUE por ser una medida accesoria, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.SEGUNDO: Por cuanto no existen elementos de convicción que hagan presumir, que nuestro defendido perpetuo delito alguno, por cuanto se busque el debido equilibrio a ser juzgado en libertad por todos los elementos antes expuestos por esta defensa técnica decrete MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD, a nuestro defendido de las previstas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, toda vez que nuestro defendido, a excepción de este, nunca han Estado en proceso judicial penal alguno, pues es trabajador honestos, de familia Respetada y dispuestos a someterse a cualquier instrucción que imparta este Tribunal. Pido admita el presente escrito y la declare CON LUGAR.…”

Del mismo modo, la Sala evidencia que las recurrentes ejercieron el recurso de apelación de auto, y no invoca algún numeral del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, advierte esta Alzada que yerra la recurrente al invocar solamente que esta en desacuerdo con la decisión tomada en audiencia preliminar donde fue decretada (en este caso) en donde se mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la precalificación jurídica presentada en el escrito de acusación; por lo que de la revisión realizada al presente asunto se verifica que tanto la decisión recurrida como el fondo del recurso versan sobre la causal establecida en el articulo 439 en su ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal que son: ”aquellas que causen un gravamen irreparable”; por lo que ante tal circunstancia y en base al principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el juez o jueza conoce de Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, tal y como lo establece la disposición de orden constitucional contenida en el artículo 257 de nuestra Carta Magna, este Tribunal Colegiado procede a enmendar dicho error siendo lo procedente en derecho afirmar que del contexto del recurso se desprende que la decisión impugnada es recurrible de conformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido y con relación a los errores u omisiones, que pueda presentar la fundamentación de un recurso de apelación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión No. 197 de fecha 08 de febrero de 2.002, dejó establecido:

“...En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación. En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: Néstor Guillermo Angola Strauss), lo siguiente: “...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho’, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...”..

Criterio que fue reiterado, mediante decisión No. 950, de fecha 20 de agosto de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Al respecto, es pertinente citar la sentencia N° 1822 del 19 de julio de 2005 (Caso: Mayra Elizabeth Escalona Pirela), en la que se indicó lo siguiente:
“Así, resulta menester citar lo señalado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de abril de 1998, caso Guaila Rivero Montenegro que estableció que:‘...la escogencia de la ley aplicable es cuestión que corresponde a los jueces de mérito, ya que ello forma parte del principio IURA NOVIT CURIA, y que los errores que en esa labor cometan los intérpretes, pueden ser reparados mediante los recursos ordinarios, a menos que causen un estado de indefensión total e irreparable que vendría a convertirse en una violación del artículo 68 de la Constitución de la República’”.

Por lo que, este Tribunal ad quem en aplicación del citado principio, concluye que el recurso a pesar de que fue interpuesto sin ningún fundamento del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es en base al numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a: “las que causen un gravamen irreparable”, evidenciando que la decisión objeto de impugnación es recurrible, puesto que la recurrida versa, como ya se indicó, sobre la imposición de aquellas que causen un gravamen irreparable , es por lo tanto, con fundamento en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa este Tribunal Colegiado, que la defensa técnica presentó escrito recursivo contra la decisión Nº 052-18 de fecha 29 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, arguyendo su recurso de apelación en los argumentos o denuncias que pueden resumirse de la manera siguiente:

• Como primer punto de impugnación destaca que, el Tribunal de la recurrida le imputo una medida de privación de libertad, fundada en una incongruencia entre la conducta desplegada por su defendido y el tipo penal imputado, manifestando quien recurre además que se solicito en la audiencia preliminar una medida menos gravosa y la a quo no se pronuncio de forma alguna solo resolvió lo peticionado por el Ministerio Publico.

• Como segundo punto de impugnación señala que, el Tribunal de Control no evidencio que su defendido haya incurrido en una conducta o algún elemento que lo vincule que permita señalar que el mismo realizara el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO.

• Como tercer punto de impugnación alude que, el escrito de acusación que fue ratificado por la instancia en el capitulo de ofrecimiento de medios de pruebas, y específicamente en el órgano de prueba en base a la testimonial que aparece en la experticia de reconocimiento técnico de fecha 27 de septiembre de 2017, señalando que la fecha de aprehensión de su defendido fue en fecha 29 de septiembre de 2017, siendo que el ciudadano que le corresponde dicha experticia es una persona distinta al imputado de autos.

Ahora bien, con respecto al argumento o denuncia, relativa a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, este ad quem observa que tal denuncia corresponde a la revisión de medida, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra dice:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”. (Resaltado de esta Sala).

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 102, de fecha 18.03.11, reiteró el criterio de la Sala Constitucional de dicho Tribunal, que respecto al examen y revisión de la medida expone:

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426, de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:
“...Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente...”. (Resaltado de esta Alzada).

De allí, evidencia esta Alzada que el recurrente de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal igualmente tendrá la oportunidad de solicitar nuevamente el examen y revisión de la medida de coerción personal, máxime cuando reza textualmente que la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación, en consecuencia, de conformidad con lo establecido expresamente en la norma procesal señalada, dicha denuncia resulta INADMISIBLE por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y 250 ejusdem. ASÍ SE DECLARA.-

En ese orden de ideas, en cuanto al punto de impugnación referida a la precalificación jurídica, quienes aquí deciden constatan que la misma se encuentra dirigida a atacar el auto de apertura a juicio, pues, las recurrentes impugnan la calificación jurídica avalada por la Jueza de Control, relativa al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo cometido en perjurio del ESTADO VENEZOLANO, por estimar que en el presente caso el delito precalificado e impuesto a su defendido no se encuadra según las circunstancias de modo, tiempo y lugar; no obstante, señalando que no se especifica el grado de participación en el delito imputado; en virtud de ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dicha denuncia resulta INIMPUGNABLE, puesto que con relación a los pronunciamientos de admisión de la acusación fiscal con la correspondiente calificación jurídica contenida en la misma, entre otros, decretados por parte del Juez de Control en el acto de Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1303 de fecha 20.06.05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha establecido lo siguiente:

“…esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, (…). En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derecho (…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ….; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”. (Destacado de la Sala).

Dicho criterio, fue ratificado en decisión N° 628 de fecha 22.06.2010, emanada de la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en la cual se precisó:

“…El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, esto es, la fase de juicio.

Lo señalado se apoya en el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), que modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba y, en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno….” .

Debe señalar esta Alzada, que conforme a la decisión vinculante que arriba ha quedado transcrita, la calificación jurídica, así como el grado de participación en el delito que hoy nos ocupa como lo es ROBO AGRAVADO, será objeto de debate en el juicio oral, acto en el cual el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto, conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como constata esta Alzada, que siendo que las apelantes en su escrito de apelación atacan la calificación jurídica avalada por la Jueza de Control en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 29 de Enero de 2018, siendo el caso, que tal pedimento de conformidad con la jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, es irrecurrible, en consecuencia, dicho motivo de apelación igualmente resulta INADMISIBLE por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

Respecto al tercer punto de impugnación, esta Alzada constata, que la misma va dirigida a atacar la admisión de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico, por lo que para esta Sala resulta admisible, conforme el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho resulta declarar PARCIALMENTE ADMISIBLE las denuncias planteadas en el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho YOLEIDA JOSEFINA ACOSTA PIÑA Y GLEICY JOSEFINA QUINTERO PEÑALOZA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 148.210 y 234.546, en su carácter de defensoras privadas del ciudadano KEIVER ARGENIS REYES MAYOR, contra la decisión Nº 052-18 de fecha 29 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En consecuencia resulta ADMISIBLE en relación al tercer punto de impugnación realizada por el recurrente, referida a la admisión de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico, de conformidad con el artículo 439 numeral 5, en armonía con el último aparte del artículo 314, del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto la parte recurrente (en este caso) no promovió pruebas, a criterio de esta Sala se prescinde de la audiencia a que se refiere el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal e INADMISIBLE el recurso de apelación en relación al primero y segundo punto de impugnación, referida a atacar la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y a precalificación jurídica por parte de la juez al emitir la decisión, relativa al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo cometido en perjurio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 314 y 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios jurisprudenciales ut supra citados. Así se decide.-
III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE ADMISIBLE las denuncias planteadas en el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho YOLEIDA JOSEFINA ACOSTA PIÑA Y GLEICY JOSEFINA QUINTERO PEÑALOZA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 148.210 y 234.546, en su carácter de defensoras privadas del ciudadano KEIVER ARGENIS REYES MAYOR, contra la decisión Nº 052-18 de fecha 29 de Enero de 2018, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: ADMISIBLE en relación a la segunda denuncia realizada por el recurrente, referida a la admisión de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico, de conformidad con el artículo 439 numeral 5, en armonía con el último aparte del artículo 314, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto la parte recurrente (en este caso) no promovió pruebas, a criterio de esta Sala se prescinde de la audiencia a que se refiere el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles de despacho para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal

TERCERO: INADMISIBLE el recurso de apelación en relación al primero y segundo punto de impugnación, referida a atacar la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y a precalificación jurídica por parte de la juez al emitir la decisión, relativa al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo cometido en perjurio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 314 y 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que el Ministerio Público no presentó escrito de contestación.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año 2018. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DAYANA CASTELLANO TARRA

LA SECRETARIA
JARCELIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. ___________ de la causa No. VP03-R-2018-000108.-
LA SECRETARIA
JACERLIN ATENCIO MATHEUS