TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (09) de Mayo de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-18154-18
ASUNTO : VP03-R-2018000232
DECISIÓN No. 237-18.

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARY CARMEN PARRA INCINOZA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ABG JANNA PATRICIA SOLANO GONZALEZ, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria Décima Cuarta (14°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la decisión No. 110-18, de fecha 22 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional entre otros pronunciamientos decretó: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud Fiscal y CON LUGAR lo incoado por la defensa técnica, y en consecuencia se ordena la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES, a favor de los ciudadanos IVÁN JOSÉ MARCANO CABRERA, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.769.637 y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 7.819.756, en atención a lo preceptuado en nuestra Carta Magna específicamente en el artículo 44 Ordinal 1°.

Ingresó la presente causa en fecha 12 de abril de 2018, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Juez Profesional MARY CARMEN PARRA INCINOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 17 de Abril de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA FISCALIA DECIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Se evidencia de actas que la ABG. JANNA PATRICIA SOLANO GONZALEZ Fiscal Provisoria Décima Cuarta (14°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presento recurso de apelación de autos contra la decisión N° 110-18, de fecha 22 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inicio la Vindicta Pública esgrimiendo lo siguiente: “…El día 20 de febrero de 2018, como a las 12:00 horas del mediodía los ciudadanos KAROLY QUINTERO y MARIO UZCATEGUI, se desplazaban a bordo del vehículo Marca: Volkswagen, Modelo: Fox, Color: Gris, Placas: AB190HI, por la avenida Padilla, momento en el cual un vehículo Clase Camioneta, Modelo Triblazer, les cerró el paso, bajando el vidrio un señor con bigotes, quien les hizo señas para que se detuvieran, orillándose el ciudadano MARIO UZCATEGUI, quien se bajo a ver qué pasaba, en eso se bajo el conductor de la camioneta, quien con un bate de aluminio con mango amarillo y trato de golpear al ciudadano MARIO UZCATEGUI, y como este se esquivo, se dirigió al vehículo y comenzó a caerle a golpes con el bate, impidiéndole a la ciudadana KAROLY QUINTERO, descender del vehículo, por cuanto rompió el vidrio delantero, y todos los vidrios le cayeron encima, además golpeo los faros delanteros y traseros, momento en el cual paso una unidad de Polimaracaibo, la cual se acerco a ver lo que pasaba, procediendo los funcionarios a verificar tal información, practicando la detención de los ciudadanos IVAN JOSÉ MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MENDEZ...”

Adujo la representante Fiscal que: “…En fecha 22 de Febrero de 2018, de los corrientes, los referidos ciudadanos fueron puestos a la orden del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por parte de funcionarios adscritos a la de Flagrancia, del Ministerio Publico, quienes le imputaron a los referidos ciudadanos, la comisión de los delitos de DANOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA Y VIOLENCIA PRIVADA, previstos y sancionados en los artículos 474 y 175 del Código Penal, respectivamente, solicitando la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas a, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la establecida en los artículos 242 numerales 3 y 6, acordando la Juez de la causa, la Libertad Plena e Inmediata sin restricciones de los referidos ciudadanos y así como también Desestimó la imputación realizada por los representantes del Ministerio Público...”

Continuó expresando que: “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tal y como fue referido anteriormente, el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados solicitó se impusiera a los mismos la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se encontraba acreditado en actas la comisión de los delitos de DANOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA Y VIOLENCIA PRIVADA, los cuales podían ser garantizadas las resultas del proceso con la aplicación de dichas medidas las cuales se encontraban totalmente ajustadas a derecho tal pedimento, ya que de las actas que conforman el respectivo proceso, se justificaba la imposición de este tipo de medida..."

Argumentó que: “…En cuanto a los delitos antes indicados imputados por el Ministerio Público, los cuales atentan contra "La Propiedad, El Patrimonio de las personas y La Libertad Individual”; y en consecuencia contra el derecho de propiedad consagrado en los principios fundamentales que rigen en el estado venezolano, tal y como lo establece el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Es por todo ello que el Ministerio Público solicitó la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los Ciudadanos: IVAN JOSE MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MENDEZ, la cual va en proporción a los delitos pre-calificados en dicha audiencia de presentación por cuanto la comisión del mismo se realizó a través de violencia, y en este caso los mismos proceden de oficio y no a instancia de parte agraviada como alega la juez en la decisión recurrida..."

Asimismo señaló que: “…Del contenido de dichas disposiciones legales, se puede concluir sin lugar a dudas, que cualquier decisión relacionada con la aplicación de una medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, la misma deberá ser emitida de forma motivada, fundada y razonada, con la finalidad de llenar los extremos exigidos por la ley, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a recurrir de dichas decisiones..."

Relató el Ministerio Público que: “…En el caso que nos ocupa, las Fiscales de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público en la audiencia de presentación y muy específicamente al momento de esbozar su exposición de imputación de los hechos y de los delitos que les atribuyeron a los ciudadanos: IVAN JOSE MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MENDEZ, lo realizaron de forma detallada, circunstanciada y precisa, señalando la participación de los imputados en los hechos, de manera que con la simple lectura de esta los imputados podrían conocer los hechos en los cuales considera el Ministerio Público se ve comprometida sus responsabilidades penales, con el fin de ejercer su derecho a la defensa y poder realizar la acciones pertinentes y legales para desvirtuar los alegatos de la parte actora, estableciendo además el tipo de medida cautelar solicitada, mientras que por otra parte, la Juez A Quo en su decisión, declaró improcedente la solicitud del Ministerio Público de imponer a los ciudadanos IVAN JOSE MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MENDEZ, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por considerar que (omissis). Sin embargo, a juicio de quien aquí suscribe, al momento de pronunciar la aludida decisión, no toma en cuenta los hechos ocurridos los cuales fueron cometidos a través de la violencia, garantizando las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, así como tampoco valoró en perjuicio de quien fue cometido los presentes hechos, por cuanto la misma, expone en su fundamentación que los mismos fueron en perjuicio del Estado Venezolano, cuando la realidad es que los mismos ocurrieron en perjuicio de los ciudadanos KAROLY QUINTERO y MARIO UZCATEGUI…”

Trajo a colación el contenido de los artículos 175 y 474 del Código Penal, para luego señalar que: “…no se explica la vindicta pública la actuación de la Juez de A Quo, quien desestimó la imputación de ambos delitos por considerarlos de instancia de parte agraviada, cuando están llenos los extremos para la configuración de los delitos esbozados, los cuales son de acción pública..."

Apuntó que: “…En razón de ello, a criterio de quien aquí recurre, puede evidenciarse que el a quo, no aprecio todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, y por ende no evaluó si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar..."

Precisó la recurrente que: “…En tal sentido, considera esta representante fiscal que los elementos de convicción que se desprenden de actas, le otorgan autosuficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados, lo cual no fue tomado en consideración por la Juez Octavo de Control, elementos probatorios ofrecidos por las representantes fiscales adscritas a la sala de flagrancia, a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que los imputados de autos se sustraiga al proceso, ya que la juzgadora impuso la aplicación de Libertad Inmediata y sin restricciones, no garantizando así las resultas del proceso..."

Esbozó que: “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso..."

Expresó la apelante que: "...Es por lo que solicito a los miembros de la Sala del Tribunal de alzada, que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, revoquen la decisión emanada del Tribunal Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por considerar que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 242 numerales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son co-autores o participes del hecho punible, una apreciación razonable por las circunstancias del caso en particular o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación..."

PETITORIO: "...Por los fundamentos expuestos, esta representación Fiscal, de conformidad con los artículos de conformidad con los artículos 423, 424, 426 y 427 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer sobre el presente recurso, admita el presente recurso apelación, declare la procedencia del mismo, y en consecuencia revoque la Decisión de fecha 22/02/2018, dictada en la causa numero 8C-18154-18 / VP-03-P-2018-003787, por el juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sobre la declaratoria de la Libertad Inmediata y sin restricciones que recae sobre los ciudadanos IVAN JOSE MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MENDEZ, plenamente identificados, por la presunta comisión de los delitos de delitos de DANOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal y el delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el articulo 175 ejusdem, cometidos en perjuicio de los ciudadanos KAROLY QUINTERO y MARIO UZCATEGUI..."

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por la ABG. JANNA PATRICIA SOLANO GONZALEZ, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria Décima Cuarta (14°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, va dirigido a impugnar la decisión N° 110-18, de fecha 22 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional entre otros pronunciamientos decretó: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud Fiscal y CON LUGAR lo incoado por la defensa técnica, y en consecuencia se ordena la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES, a favor de los ciudadanos IVÁN JOSÉ MARCANO CABRERA, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.769.637 y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 7.819.756, en atención a lo preceptuado en nuestra Carta Magna específicamente en el artículo 44 Ordinal 1°.

Del análisis efectuado al recurso de apelación, ha corroborado este Cuerpo Colegiado, que el Ministerio Público denunció que los delitos de VIOLENCIA PRIVADA y DAÑO A LA PROPIEDAD, precalificados en la audiencia de presentación de imputados proceden de oficio y no de parte agraviada como lo alega la decisión recurrida.

De igual manera, denunció que la Jueza a quo en su decisión declaró improcedente la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a imponer a los ciudadanos IVAN JOSE MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MENDEZ de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sin tomar en cuenta los hechos ocurridos los cuales fueron cometidos a través de la violencia, así como tampoco valoró en perjuicio de quien fue cometido.

Finalmente, indicó que los elementos de convicción que se desprenden de actas, le otorgan autosuficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados, lo cual no fue tomado en consideración por la Juez Octavo de Control, elementos probatorios ofrecidos por las representantes fiscales adscritas a la sala de flagrancia, a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que los imputados de autos se sustraigan al proceso, ya que la Juzgadora impuso la aplicación de libertad inmediata y sin restricciones, no garantizando así las resultas del proceso; por lo que solicita se revoque la decisión recurrida.

Ahora bien, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de la apelante, esta Alzada procede a resolver el primer punto de impugnación referente al hecho de que los delitos precalificados en la audiencia de presentación de imputados proceden de oficio y no de parte agraviada como lo alega la decisión recurrida, por ser de acción pública, y en primer lugar, estiman oportuno las integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de Derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, observando lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, en las cuales se observa que los ciudadanos IVÁN JOSÉ MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, fueron detenidos por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 20/02/2018, por lo que han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, observa esta juzgadora que si bien es cierto hay la existencia de la presunta comisión del delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el articulo 474 del Código Penal Y VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, los referidos delitos deben ser ejercidos a Instancia de la parte agraviada, como son los delitos antes indicados. Al respecto señala el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal: “Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al Procedimiento especial regulado en este código…”, por lo que considera esta Juzgadora ajustado a derecho DESESTIMAR, los delitos de DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el articulo 474 del Código Penal y VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Por otra parte, nuestra Constitución en su artículo 44 Ordinal 1ª establece: “La libertad plena es inviolable, en consecuencia: 1ª Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En el caso que nos ocupa si bien es cierto se evidencia una acción desplegada por los imputados de autos, al momento que el cuerpo policial aprehensor se apersona al sitio del suceso ya el hecho se había consumado, por lo que mal podría la victima utilizar la competencia Penal para resolver dicho conflictos, pues existe otra vía como la competencia civil para el resarcimiento de daños y perjuicios, por lo que resultaría inoficioso desgastarse apriorísticamente en un procedimiento penal que a entender de este Juzgadora no sería la fase inicial o incipiente para el resarcimiento del daño patrimonial, por lo que considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es decretar la LIBERTAD INMEDIATA y sin restricciones a favor de los imputados DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 7.819.756, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 03/10/1965, de 53 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: obrero, hijo de DALIDA CABRERA y GUILLERMO CABRERA, residenciado en Barrio Rey de Reyes, Avenida 67A, Casa N° 96C-43, Sector Circunvalación Nro 3, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono: 0414-6725999 y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 7.819.756, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 03/10/1965, de 53 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: obrero, hijo de DALIDA CABRERA y GUILLERMO CABRERA, residenciado en Barrio Rey de Reyes, Avenida 67A, Casa N° 96C-43, Sector Circunvalación Nro 3, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono: 0414-6725999, tal como lo contempla el artículo 44 numeral 1 de Nuestra Carta Magna, declarándose SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público y CON LUGAR lo incoado por la defensa técnica. ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

En razón de las antes consideraciones expuestas este Tribunal Octavo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control con Competencia funcional Municipal, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:

PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud Fiscal y CON LUGAR lo incoado por la defensa técnica, y en consecuencia se ordena la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES, a favor de los ciudadanos IVÁN JOSÉ MARCANO CABRERA, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.769.637, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 04/05/1967, de 50 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: comerciante, hijo de IRIA CABRERA (FALLECIDA) y GUILLERMO MARCANO (FALLECIDO), Avenida Fuerzas Armadas, Villa Bonita, Apartamento 3D, Sector Fuerzas Armadas, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono: 0414-6305613 y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 7.819.756, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 03/10/1965, de 53 años de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: obrero, hijo de DALIDA CABRERA y GUILLERMO CABRERA, residenciado en Barrio Rey de Reyes, Avenida 67A, Casa N° 96C-43, Sector Circunvalación Nro 3, Maracaibo, Estado Zulia, teléfono: 0414-6725999, en atención a lo preceptuado en nuestra Carta Magna específicamente en el artículo 44 Ordinal 1°.

SEGUNDO: Se acuerda librar oficio al Instituto Autónomo de Policía Del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a fin de notificarle la decisión aquí tomada. Se acuerda proveer las copias solicitadas y estando presentes las partes quedan notificados de la decisión dictada en este acto. Siendo las 05:10pm horas de la tarde. Quedó registrada la presente resolución con el N° 110-18…”

De lo anteriormente transcrito, se observa que en el caso sujeto a consideración de esta Sala, el Juzgado de Control, una vez culminada y escuchadas las exposiciones planteadas por las partes en la audiencia llevada a efectos con ocasión a la celebración del acto de audiencia de presentación de imputados, estimó que en el presente asunto, si bien es cierto hay la existencia de la presunta comisión de los delitos de DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 474 del Código Penal y VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los referidos delitos deben ser ejercidos a instancia de la parte agraviada, tal como lo establece el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que discurrió que resulta ajustado a derecho desestimar la imputación realizada por la Vindicta Pública. De igual manera, indicó que mal podría la victima utilizar la competencia penal para resolver dicho conflicto, pues, a su criterio, existe otra vía como la competencia civil para el resarcimiento de daños y perjuicios, considerando inoficioso desgastarse apriorísticamente en un procedimiento penal que a su entender no sería la fase inicial o incipiente para el resarcimiento del daño patrimonial, y en consecuencia, decretó la LIBERTAD INMEDIATA de los ciudadanos IVÁN JOSÉ MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, declarando sin lugar las solicitudes planteadas por el Ministerio Público y con lugar las solicitudes planteadas por la defensa.

Precisado lo anterior, y siendo que la recurrente indicó que los delitos antes mencionados proceden de oficio y no de parte agraviada, por cuanto los mismos son de acción pública; es por lo que, esta Sala de Alzada considera necesario realizar las siguientes consideraciones en torno a los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, y a tal efecto observa:

Una de las diversas clasificaciones que la doctrina ha efectuado sobre los tipos penales, parte de consideraciones de tipo procedimental, pues en estos casos la voluntad debidamente manifestada por la víctima o sus representantes, mediante la denuncia, el requerimiento a la autoridad, o la presentación de una acusación privada; puede llegar a constituirse o no, en un requisito de procedibilidad para incoar el juzgamiento del sujeto activo. En estos casos, hablamos de delitos de acción pública y de delitos de acción privada, destacando la voluntad del sujeto pasivo como requisito de procedibilidad, para el juzgamiento de los mismos.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N°. 1905 de fecha 01.11.2006, ha señalado lo siguiente:

“...Todo proceso penal, ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el proceso penal, es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia.
Cada uno de ellos se utiliza de acuerdo al tipo de procedimiento penal que se trate, es decir, depende si se refiere al procesamiento de los delitos de acción pública, de los delitos dependientes de instancia de parte, o cuando se trate de aquellos delitos que solo pueden ser enjuiciados por requerimiento de parte o cuerpo ofendido.
El modo de proceder de oficio sucede cuando el funcionario competente por propia iniciativa empieza la averiguación del hecho punible o de un presunto hecho punible. Ejemplo de ello, lo encontramos en el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal…
El modo de proceder por denuncia, consiste en un acto mediante el cual cualquier persona pone en conocimiento de un funcionario competente la existencia de un hecho punible. El artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, lo establece de la siguiente manera…
El modo de proceder por querella, se refiere a una queja privada que realiza la víctima con el objeto de que se inicie el proceso penal. Esta manera de propiciar el inicio del proceso, es más riguroso que los anteriores, por cuanto debe cumplir con una serie de requisitos de forma, como lo contempla el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal.
Los anteriores modos de proceder, a juicio de esta Sala Constitucional, son los más comunes y van a propiciar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación, en el caso de los dos primeros, o bien a que el Juez de Control admita la querella que le es presentada. Esto ocurre en los procesos penales en los cuales se ventila la responsabilidad por la comisión de un hecho punible de acción pública...”

De esta manera, la distinción entre los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, resulta fundamental, no sólo a los efectos de determinar la forma de proceder al inicio de la investigación; sino también a los fines de determinar cuál es el procedimiento que conforme a la Ley Adjetiva Penal, debe seguirse para la tramitación del asunto, entendido éste en su sentido latu sensu.

En este orden de ideas, son delitos de acción pública, aquellos, en los cuales la gravedad del daño que causa el hecho punible, trasciende de la simple esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea indiferente la voluntad del agraviado. De esta manera, es el Estado quien a través de uno de sus órganos, ejerce la acción penal y la persecución del delincuente, a fin de obtener de los órganos de justicia la imposición de la pena que al respectivo delito le ha asignado previamente la ley.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se refiere a los delitos de acción pública señalando lo siguiente:

“...los delitos de acción pública son aquellos en los cuales el Estado por medio del Ministerio Público tiene la titularidad de la acción penal, por tener interés en que este tipo de delitos sean perseguidos y para que finalmente se impongan las sanciones penales correspondientes. Así, los intereses que tratan de protegerse en esta clase de delitos son generales ya que de una u otra forma interesan a toda la colectividad....” (Sentencia No. 753 de fecha 05.05.2005).

En nuestro país, por mandato de los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal para el juzgamiento de los delitos de acción pública corresponde al Ministerio Público, quien la ejercita en nombre del Estado Venezolano; en tal sentido dichos dispositivos disponen:

“Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:
(..Omissis...)
4.- Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.
(...Omissis...)”

“Artículo 11. Titularidad de la Acción Penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.”

En relación al contenido de estos artículos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1287 de fecha 28.06.2006, precisó:

“...En el ámbito del proceso penal, el acceso a la jurisdicción se cristaliza en la noción de acción penal, a saber, en el ius ut procedatur, el cual corresponde a quien asume la posición de acusador y pide el ejercicio del ius puniendi del Estado, siendo que en Venezuela tal posición le corresponde fundamentalmente al Ministerio Público cuando se trate de la comisión de un delito de acción pública, ello en virtud del sistema procesal penal acusatorio delineado en el artículo 285 del Texto Constitucional, y en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, así como también a la víctima querellante, tanto en el procedimiento ordinario –en el cual su actuación será accesoria a la del Ministerio Público-, como en el procedimiento especial para el enjuiciamiento de los delitos de acción privada, siendo que en este último caso le corresponderá en su totalidad el ejercicio de la acción penal...”

Por su parte, son delitos de acción privada; aquellos en los cuales la gravedad del daño que causa el delito no trasciende de la esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del sujeto activo, sea necesario el impulso particular, es decir, la voluntad exteriorizada de la víctima o su representante legal para proceder al enjuiciamiento del sujeto activo.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 753 de fecha 05.05.2005, precisó:

“...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...”

Asimismo, la referida Sala en decisión No. 260 de fecha 20.03.2009, ratificando criterio expuesto en sentencia No. 983 de fecha 28.05.2007, precisó:

“... es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso...”

En este sentido, el interés de la víctima tiene un carácter fundamental en el enjuiciamiento y declaratoria o no de responsabilidad penal del acusado, al punto de que será sólo la voluntad de la víctima o de su representante, y su actuación dentro del proceso penal la que impulsará el proceso y determinará en definitiva la posibilidad que se dicte una sentencia que determine existencia o no del delito y la consiguiente pena.

Con respecto al anterior señalamiento, el Dr. Justo Ramón Morao R., en su libro titulado “El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano” señala:

“... El interés en este tipo de delitos tiene un carácter muy particular en relación a la víctima, hasta el punto de que los efectos de la lesión dependerá de su voluntad. Si no hay voluntad de accionar es porque el sujeto considera que no hay lesión, y si no hay lesión no habrá juicio...”(Año 2002, Pág 364).

Por ello, se puede afirmar que en estos delitos de acción privada, las lesiones que los mismos producen, sólo tienen importancia en el orden social cuando el ofendido siente la lesión y solicita el enjuiciamiento en la formas procesales establecidas, lo cual comporta el hecho de que ciertas lesiones de bienes jurídicos sólo tienen importancia para el orden público, cuando el ofendido las siente como tal lesión y lo declara en la forma prescrita.

Es necesario destacar, que aún y cuando la ley penal, en algunos casos para referirse a la naturaleza privada de la acción del delito (delitos de acción privada) emplea diversos vocablos, tales como: ‘enjuiciables por acusación de la parte’, o ‘por acusación de la parte agraviada’, o ‘enjuiciables a instancia de parte agraviada’, o ‘por denuncia de parte interesada’, o ‘acción dependiente de instancia de parte’; no por ello, le cambia la naturaleza privada al tipo penal, es decir, no le da una naturaleza pública al delito que la ley califica como de acción privada.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 474 de fecha 28.03.2008, ha señalado lo siguiente:

“...Cuando la doctrina o la Ley aplican denominaciones tales como delitos de “acción privada” o “de instancia privada” o de “acción dependiente de instancia de parte”, hacen referencia, como concepto común, a aquellos hechos punibles cuyo enjuiciamiento y procuración de aplicación de la correspondiente sanción penal es, como excepción legal expresa al principio general de la titularidad fiscal de la acción penal, potestad exclusiva de quien resulte agraviado, directa o indirectamente, por la conducta delictiva, de acuerdo con la legitimación que el Código Orgánico Procesal Penal confiere a las personas que enumera en su artículo 119...”.

Ello es así, por cuanto la naturaleza pública o privada de la acción, para solicitar el juzgamiento del delito, sólo la puede cambiar una declaración expresa de la misma ley, la cual debe estar contenida en el mismo tipo penal, o en el cuerpo normativo que tipifica los referidos delitos. Tal es el caso por ejemplo de los delitos Homicidio, Estafa y otros Fraudes, Apropiación Indebida Calificada, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, Daños, Estragos en Fundo Ajeno, Muerte o Perjuicio de Animal Ajeno; respecto de los cuales la ley penal inicialmente les confiere una acción penal de naturaleza pública para su enjuiciamiento; sin embargo por vía de excepción cuando el sujeto activo es calificado, como es el caso del cónyuge legalmente separado, de un hermano, de una hermana que no vivan bajo el mismo techo que la víctima, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con la víctima, la acción para el juzgamiento del delito deja de ser pública, para pasar a ser de acción privada por así disponerlo la ley sustantiva penal en su artículo 481 ultimo aparte. Dicha situación, ocurre de manera inversa en el caso del delito de Deturpación o Mancha de Cosa Ajena, el cual es inicialmente de acción privada, sin embargo cuando la deturpación se comete con ocasión de violencias, resistencia a la autoridad, o en reunión de diez o más personas, el delito deja de ser de acción privada, para pasar a ser de acción pública, pues así lo dispone expresamente la ley sustantiva penal en su artículo 479.

Fuera de estos casos, no puede considerarse que los delitos que la ley cataloga como de acción privada y en los que el respectivo tipo penal señala que su enjuiciamiento debe hacerse por ‘instancia o denuncia de parte’ –tal como ocurre en el caso de autos, deban tenerse como delitos a los cuales debe darse el trámite de delitos de acción pública, con la consiguiente aplicación del procedimiento ordinario, pues en nuestro país, por razón del principio de legalidad procesal, las acciones para solicitar el enjuiciamiento de los hechos delictivos, o corresponden de manera exclusiva al Estado (principio de oficialidad) o corresponden al ofendido (excepción del principio de oficialidad), en otras palabras o son de acción pública o son de acción privada.

El hecho que respecto de determinado grupo de delitos que se enmarcan en el renglón de los delitos de acción privada, exista un interés particular del Estado, en la persecución y juzgamiento del mismo, y por tanto, por vía excepcional se le facilite a la víctima la solicitud de juzgamiento, bastando para ello con el simple ‘requerimiento’ hecho a la autoridad pública y materializado a través de la denuncia o la querella pública (ex artículos 282 y 292 del Código Orgánico Procesal Penal), para que proceda el enjuiciamiento del delincuente, rigiéndose en estos casos el proceso por las normas previstas para los delitos de acción pública (normas del procedimiento ordinario); no desvirtúa la naturaleza privada de la acción que le ha dado el legislador a estos hechos delictivos, es sólo que en esta categoría de delitos denominados, delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, existe –como se dijo- un interés especial del Estado en el juzgamiento, pues éstos generan un daño que si bien no trasciende de la esfera individual del ofendido, el juzgamiento del sujeto activo es de interés público, es decir interesa igualmente al Estado.

Al respecto los artículos 25 y 26 del Código Orgánico Procesal Penal disponen lo siguiente:

“Artículo 25. Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.”

“Artículo 26. Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.”

Del contenido de las disposiciones anteriores, se puede deducir sin mayor dificultad que las acciones para el juzgamiento de los delitos son de naturaleza pública y privada, es decir, de acción pública y de acción privada. Sin embargo, cuando nos referimos a los delitos de acción privada debemos distinguir que dentro de esta clasificación, coexisten dos clases o dos categorías, como lo son: 1) los delitos de acción privada estrictu sensu, y 2) los delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida.

En los primeros (delitos de acción privada estrictu sensu), la acción para el enjuiciamiento depende de manera absoluta y exclusiva de la víctima o sus representantes, quienes deberán presentar una acusación privada ante el Juez de Juicio competente, siguiendo las normas previstas en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento en el cual el Ministerio Público sólo tiene limitada su actuación al auxilio judicial cuando así lo ordena el Juez de Juicio a solicitud de acusador privado.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1287 de fecha 28.08.2006, antes citada precisó:

“...De lo anterior se desprende que el procedimiento para los delitos de acción dependiente de instancia de parte (o delitos de acción privada) regulado en el Título VII del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, el ius ut procedatur corresponde con exclusividad a quien ostenta la cualidad de víctima en el proceso –el Ministerio Público sólo intervendrá a través del auxilio judicial-, la cual tendrá la facultad de solicitar, a través de la querella, la motorización de la actividad jurisdiccional a los fines de canalizar el ejercicio del poder punitivo estatal, buscando así la ulterior declaratoria de culpabilidad de quien ha realizado el hecho que ha lesionado…”.

En el segundo de los casos (delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida), la acción para el juzgamiento, en principio también está reservada a la víctima o su representante quien dispone entre ejercerla privadamente siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 400 y siguientes de la Ley Adjetiva penal (ex artículos 25 encabezado y artículo 400 ejusdem); o bien formular ‘el requerimiento’ ante la autoridad pública, llámese Ministerio Público o cualquiera de los Órganos de Seguridad y Orden Público, para que éstos, amparados en la excepción prevista en el primer aparte del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, procedan a solicitar el enjuiciamiento del presunto delincuente, siguiendo para ello las normas del procedimiento ordinario establecida para el juzgamiento de los delitos de acción pública (ex artículo 26 ejusdem), en estos casos basta con el simple requerimiento para que el Ministerio Público ejerza por vía de excepción la acción penal.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 622 de fecha 22.04.2004, precisó:

“... se desprende que al ciudadano F.J.L.C. se le imputó el delito de violación, que constituye un delito dependiente de instancia de parte. Por lo tanto, la tramitación del proceso correspondiente se rige por las normas contenidas en el Libro Tercero, Título VII de la ley procesal penal, que consagran el procedimiento especial respectivo.
En este orden de ideas, el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que “no podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título”, que será el tribunal de juicio, conforme con el artículo 401 eiusdem, que expresamente prevé que la acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio; aunque el artículo 25 eiusdem permite que se proceda mediante denuncia, en el caso del delito de violación, entre otros, al establecer que:
Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.
Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales (...)
Las disposiciones citadas establecen que el proceso penal respectivo ha de iniciarse, en todo caso, mediante acusación por escrito ante el tribunal de juicio, lo cual significa que se eliminan las fases preparatoria e intermedia del proceso, pues por sus características especiales el tribunal llamado a conocer es el juez de juicio en forma unipersonal, sin tomar en consideración las divisiones de competencia por la penalidad que señala el Código Orgánico Procesal Penal (Cf. sentencias números 506/2003 del 12 de marzo y 1341/2003 del 27 de mayo, casos: J.A.M. y otros, y C.A.V.R., respectivamente)...”.

Para esta última categoría de delitos de acción privada denominados delitos de acción privada enjuiciable previo requerimiento de la parte ofendida, o delitos de acción privada enjuiciable a instancia de parte, el legislador ha previsto por vía excepcional, y en razón de la gravedad del daño que éstos causan; la posibilidad de que el acusador por excelencia como lo es el Ministerio Público, ejerza esa acción privada, que en principio estaba sólo reservada a la víctima o su representante legal, siguiendo para ello las normas procedimentales dispuestas para el enjuiciamiento de los delitos de acción pública; sin que ello implique que por tal razón dejen de ser de acción privada, y en consecuencia que la víctima disponga de la facultad de solicitar su enjuiciamiento por las normas del procedimiento especial prevista para el juzgamiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte.

En este sentido, determinado por esta Sala la diferencia entre los delitos de acción pública y delitos de acción privada, este Cuerpo Colegiado considera pertinente realizar un análisis de los delitos imputados por la Vindicta Pública a los ciudadanos IVÁN JOSÉ MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, los cuales fueron desestimados por la Juzgadora de Instancia en el acto de audiencia de presentación, a fin de establecer si son de acción pública o privada, y a tal efecto observa:

En primer lugar, tenemos el delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, establece textualmente que:

“Artículo 175. Cualquiera que, sin autoridad o derecho para ello, por medio de amenazas, violencias u otros apremios ilegítimos, forzare a una persona a ejecutar un acto a que la ley no la obliga o a tolerarlo o le impidiere ejecutar alguno que no le está prohibido por la misma, será penado con prisión de quince días a treinta meses.
Si el hecho ha sido con abuso de autoridad pública, o contra algún ascendiente o cónyuge, o contra algún funcionario público por razón de sus funciones, o si del hecho ha resultado algún perjuicio grave para la persona, la salud o los bienes del agraviado, la pena será de prisión de treinta meses a cinco años.
El que, fuera de los casos indicados y de otros que prevea la ley, amenazare a alguno con causarle un daño grave e injusto, será castigado con relegación a colonia penitenciaria por tiempo de uno a diez meses o arresto de quince días a tres meses previa la querella del amenazado.”

Por otro lado, el delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473 y 474 del Código Penal, que a la letra instruye:

“Artículo 473. El que de cualquier manera haya destruido, aniquilado, dañado o deteriorado las cosas, muebles o inmuebles, que pertenezcan a otro, será castigado, a instancia de parte agraviada, con prisión de uno a tres meses.
La prisión será de cuarenta y cinco días a dieciocho meses, si el hecho se hubiere cometido con alguna de las circunstancias siguientes:
1. Por venganza contra un funcionario público, a causa de sus funciones.
2. Por medio de violencias contra las personas, o por alguno de los medios indicados en los numerales 4 y 5 del artículo 453.
3. En los edificios públicos o en los destinados a algún uso público, a utilidad pública o al ejercicio de un culto; o en edificios u obra de la especie indicada en el artículo 349, o en los monumentos públicos, los cementerios o sus dependencias.
4. En diques, terraplenes u otras obras destinadas a la reparación de un desastre público o en los aparatos y señales de algún servicio público.
5. En los canales, esclusas y otras obras destinadas a la irrigación.
6. En las plantaciones de caña de azúcar, de café, cacao, de árboles o arbustos frutales o sementeras de frutos menores.”

“Artículo 474. Cuando el hecho previsto en el artículo precedente se hubiere cometido con ocasión de violencias o resistencia a la autoridad, o en reunión de diez o más personas, todos los que hayan concurrido al delito serán castigados así:
En el caso de la parte primera, con prisión hasta de cuatro meses; y en los casos previstos en el aparte único, con prisión de un mes a dos años, procediéndose siempre de oficio.”

De las normas supra transcritas, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado que la Jueza a quo yerra al indicar que ambos delitos son de acción privada y solo proceden a instancia de parte agraviada, toda vez que el delito de VIOLENCIA PRIVADA es un delito de acción pública, siendo solo de acción privada procedente de instancia de parte agraviada el delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD, en virtud de la declaración expresa de la misma ley, la cual se encuentra contenida en el mismo tipo penal o en el cuerpo normativo que tipifica los referidos delitos; por tanto, la acción penal para el juzgamiento de los delitos de acción pública, como se mencionó anteriormente, le corresponde al Ministerio Público todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, constatado por esta Sala que en el presente caso nos encontramos en presencia de un delito de acción pública y uno de acción privada imputado a los ciudadanos IVÁN JOSÉ MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, es menester para esta Sala de Alzada traer a colación el contenido del artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra instruye:

“Fuero de Atracción:
Artículo 78.- Si algunos de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario o Jueza ordinaria y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinario.
Cuando a una misma persona se le atribuya la comisión de delitos de acción pública y de acción de instancia de parte agraviada, el conocimiento de la causa corresponderá al Juez o Jueza competente para el juzgamiento del delito de acción pública y se seguirán las reglas del proceso ordinario.”

De la norma anteriormente citada se desprende que cuando a una persona se le esté imputando delitos tanto de acción pública, como de acción privada –tal como ocurre en el presente caso sujeto a consideración de esta Alzada-, el Tribunal competente será aquel que tenga competencia para conocer los delitos de acción pública; es decir, el Tribunal de Control y no como lo alega la Juzgadora a quo al indicar que “…(omissis) mal podría la victima utilizar la competencia Penal para resolver dicho conflictos, pues existe otra vía como la competencia civil para el resarcimiento de daños y perjuicios, por lo que resultaría inoficioso desgastarse apriorísticamente en un procedimiento penal que a entender de este Juzgadora no sería la fase inicial o incipiente para el resarcimiento del daño patrimonial (omissis)…”

De tal manera que, con la decisión recurrida se violentó no solo el derecho al Debido Proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional sino también el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino que el mismo, también consagra la emisión de decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo en ella contenido.

Circunstancias en razón de las cuales, estima este Tribunal Colegiado, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar CON LUGAR este primer punto denunciado, y en consecuencia se debe ANULAR la decisión recurrida, ordenando la realización de una nueva audiencia de presentación de imputados, ante un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión al que anula, quien deberá prescindir de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, todo ello de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del dispositivo de la decisión recurrida, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto señala:

“Artículo 435. Formalidades no esenciales
En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de este código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

En razón de ello, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 388, de fecha 06/11/2013, con ponencia de la Magistrada Y.B.K. de D, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…

De allí que, al haber realizado el análisis riguroso del texto integro de la recurrida y quedado plenamente evidenciando por las integrantes de esta Alzada, la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva presentación de imputado, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABOG. JANNA PATRICIA SOLANO GONZALEZ, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria Décima Cuarta (14°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia ANULA la decisión No. 110-18, de fecha 22 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el referido Órgano Jurisdiccional entre otros pronunciamientos decretó: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud Fiscal y CON LUGAR lo incoado por la defensa técnica, y en consecuencia se ordena la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES, a favor de los ciudadanos IVÁN JOSÉ MARCANO CABRERA, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.769.637 y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 7.819.756, en atención a lo preceptuado en nuestra Carta Magna específicamente en el artículo 44 Ordinal 1°; ordenando la reposición de la causa al estado de sea fijada y celebrada nuevamente la audiencia de presentación de imputado de los ciudadanos IVÁN JOSÉ MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, ante un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión al que anula, quien deberá prescindir de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, todo ello de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Finalmente, por cuanto la consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente infracción es la de nulidad del fallo recurrido y la realización de una nueva audiencia ante otro órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión recurrida, este órgano colegiado se abstiene del conocimiento de las otras infracciones denunciadas, por resultar inoficioso en atención a las consecuencias jurídicas que generan la declaratoria con lugar de la presente nulidad. Y ASI SE DECIDE.
IV
DECISIÓN

Por los fundamentos de Derecho anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG JANNA PATRICIA SOLANO GONZALEZ, actuando en su carácter de FISCAL PROVISORIA DÉCIMA CUARTA (14°) DEL MINISTERIO PÚBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: REVOCA la decisión No. 110-18, de fecha 22 de Febrero de 2018, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional declaró CON LUGAR lo incoado por la defensa técnica, y en consecuencia se ordena la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES, a favor de los ciudadanos IVÁN JOSÉ MARCANO CABRERA, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.769.637 y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 7.819.756, en atención a lo preceptuado en nuestra Carta Magna específicamente en el artículo 44 Ordinal 1°.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN de la causa al estado de que sea fijada y celebrada nuevamente la audiencia de presentación de imputado de los ciudadanos IVÁN JOSÉ MARCANO CABRERA y DILMAN ENRIQUE CABRERA MÉNDEZ, ante un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión al que anula, quien deberá prescindir de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, todo ello de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 02 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de Mayo de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
Presidenta de Sala

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA Ponente

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 237-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
MCPI/mv.-
VP03-R-2018000232