TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veinticinco (25) de Mayo de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16780-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001579

DECISIÓN: Nº 286-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA DRA. MARY CARMEN PARRA INCINOZA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ titular de la cedula de identidad Nº 26.054.350, asimismo actuando a través del Principio de Unidad e indivisibilidad de la Defensa Pública, en colaboración con la Defensa Trigésima (30) representando los derechos e intereses del ciudadano; JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA titular de la cedula de identidad Nº 26.170.306; contra la decisión Nº 1365-17, de fecha 22 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada en fecha 14-08-2017, por la Fiscalía 18° del Ministerio Público y ratificada por la Fiscalia 50° del Ministerio Público, en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de Fabián José Mendoza León. SEGUNDO: Se Admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía 18° del Ministerio Público en el escrito acusatorio y ratificadas por el Representante de la Fiscalia 50° del Ministerio Público a la cual se acoge la defensa por el principio de comunidad de las pruebas, en la causa seguida a los acusados: JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ y JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, como coautores en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de Fabián José Mendoza León, conforme al artículo 313.9 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa y se mantiene la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: se ordena el auto de apertura a Juicio Oral y Público de la presente causa.

En fecha 30 de Abril de 2018, ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, a las jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MARY CARMEN PARRA INCINOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 07 de mayo de 2018, declaró admisible el primer motivo de denuncia planteado en el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, asimismo actuando a través del Principio de Unidad e indivisibilidad de la Defensa Publica en colaboración con la Defensa Trigésima (30) representando los derechos e intereses del ciudadano; JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA titular de la cedula de identidad Nº 26.170.306 e INADMISIBLE el segundo motivo de denuncia planteado en el recurso de apelación de autos, por inimpugnable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 423 y 427 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 428 numeral “c” ejusdem, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, asimismo actuando a través del Principio de Unidad e indivisibilidad de la Defensa Publica en colaboración con la Defensa Trigésima (30) representando los derechos e intereses del ciudadano JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Refirió la defensa luego de plasmar parte de la decisión recurrida que, “…Omissis…El día veintidós (22) de noviembre de 2017 se celebró Audiencia Preliminar ante el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de los ciudadanos JUNIOR JOSÉ GONZÁLEZ MARTÍNEZ y JOHAN ALBERTO GONZÁLEZ GARCÍAS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FABIAN JOSÉ MENDOZA LEÓN…”.

Continuó expresando la defensa que, “…En este sentido la representante del Ministerio Público ratifica el escrito de acusación interpuesto en fecha 14/08/2017, por el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FABIAN JOSÉ MENDOZA LEÓN, manteniendo con ello la calificación atribuida en el acto de presentación de imputados...”

Alego la defensa que, “…Así las cosas, la defensora publica 11° adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano JUNIOR JOSÉ GONZÁLEZ MARTÍNEZ, ratifica el escrito de contestación interpuesto en su oportunidad legal a favor de mi defendido, en la cual solicita como punto previo la nulidad del acto conclusivo por violación al debido proceso, toda vez que el Ministerio Público en su escrito acusatorio utiliza como medio de convicción experticia de reconocimiento y avalúo real de cuarenta (40) piezas de billetes de denominación de cien (100) bolívares, observando esta defensa que en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas se encontraban registrados treinta y nueve (39) piezas de billetes de cien (100) bolívares…”.

Argumento la defensa técnica lo siguiente, “…En atención a lo anterior esta defensa evidencia que existe disparidad en relación a la cantidad reflejada como incautada por los funcionarios actuantes entre cantidad reflejada en acta policial, cantidad reflejada en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, y cantidad reflejada en Experticia de reconocimiento y avalúo real, por lo que esta defensa solicitó la nulidad de la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal….”.

Esgrimió la parte recurrente que, “…Esta situación genera un estado de incertidumbre para esta defensa en virtud que existe violación de garantías procesales que amparan a todo ciudadano sometido a un proceso penal, toda vez que el procedimiento no se realizó de manera debida, y aún así el Ministerio Público presentó un acto conclusivo siendo que desde sus inicios el procedimiento se encontraba viciado, dicho vicio se traduce en la discordancia de la cantidad de dinero incautada, así como en relación a la contradicción existente versada sobre el objeto del delito, esto es, no le queda claro a la defensa si fueron supuestamente incautados treinta y nueve (39) o cuarenta (40) billetes de denominación de cien (100) bolívares…”.

Resalto la defensa que, “…Puede claramente evidenciar la corte de apelaciones que le corresponda conocer el presente recurso, que se le ha causado un daño irreparable a mi defendido, toda vez que, la nulidad del acto inicial implica la nulidad de todo lo actuado con posterioridad, de modo tal que un procedimiento nacido de un acto irrito conlleva a la ilegalidad de todos los actos procesales subsiguientes, no pudiendo justificarse de ninguna forma el irrespeto a la dignidad humana y obviar los procedimientos legales, que en estos casos no se tratarían jamás de un formalismo inútil, pues se encuentran afectados los más sagrados derechos inherentes a la persona humana…”.

Destacó que: “…De igual manera, ratifica la oposición de excepciones en el escrito de contestación, contenida en el artículo 28 numeral 4 literal 1, consistente en la acción promovida ilegalmente en virtud que falta una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, toda vez que existe denuncia de fecha 28/06/17 por parte de la víctima, en la cual refiere haber sido despojado de un (01) teléfono celular y cuatro mil (4000) bolívares, y en entrevista de fecha 11/08/17 realizada por la fiscalía 18° del Ministerio Público indica que fue despojado de dos (02) teléfonos celulares, desconociendo las características del segundo teléfono celular despojado, situación ésta que altera la versión de los hechos que se manejaban desde el inicio del proceso, evidenciando contradicción y la falta de relación de los hechos, no entendiendo esta defensa el testimonio de la víctima, es decir, si fue un (01) o dos (02) teléfonos celulares del cual fue despojado, lo cual genera incertidumbre jurídica al no establecer la relación clara, precisa y circunstanciada, lo cual es necesario para fundamentar su acto conclusivo…”.

Expresó que: “…Ahora bien, en relación a la finalidad de la fase intermedia, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia emitida por la Sala Constitucional N.º 1500, expediente N.º 06-07399, ha indicado que la fase intermedia tiene por finalidad esencial la depuración del procedimiento, así como permitir que el Juez de control ejerza el control de la acusación, lo cual se traduce en la realización de una análisis de la fundamentación fáctica jurídica que son sustento del escrito acusatorio, lo cual no se evidencia en el presente caso, ello en atención a que la Jueza de Control admite una acusación fundamentada en elementos de convicción que presentan irregularidades…”.

Aseguro que: “…En relación al ciudadano JOHAN ALBERTO GONZÁLEZ GARCÍAS, esta defensa en atención al principio de unidad de la Defensa Pública, en colaboración con la Defensa Pública Trigésima (30°), apela en los siguientes términos:
La Defensa Pública en el acto de audiencia preliminar deja constancia y así puede evidenciarse en el acta de audiencia preliminar que se encontraba asumiendo en dicho acto la defensa del acusado JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, por lo que no pudo dar contestación a la acusación ni oponer excepciones, conforme a lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que en ese acto se realizaba dicho nombramiento, es por ello que en atención a lo establecido en el articulo 49 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de garantizar la defensa y asistencia del ciudadano JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, solicitó sea admitida las pruebas ofrecidas por la defensa privada en la investigación por ante la fiscalía del Ministerio Público, los cuales fueron escuchados y evacuados por la vindicta publica y no fueron promovidos en el escrito acusatorio por la representación fiscal quien debe actuar de buena fe y buscar el esclarecimiento de los hechos imputados en contra de los ciudadanos imputados, es por ello que en el acto de audiencia preliminar y en aras de garantizar la defensa y asistencia técnica solicitó sea admitida las testimoniales de los ciudadanos ANGEL GREGORIO GONZALEZ PALMAR titular de la cedula 22.153.233 el ciudadano ANYORIS NOREIDIS BRAVO ZAMBRANO cedula 18.920.169, y la constancia de trabajo del ciudadano JOHAN GONZALEZ por considerarla útil pertinente y necesaria, toda vez que los mismos se encontraban en el lugar y a la hora de los hechos por los cuales se encuentran privados de libertad los ciudadanos, siendo pertinentes las mismas, se consignó escrito en fecha 08 de agosto de 2017 por ante la fiscalía 18 del Ministerio Publico en la investigación signada bajo el Nº MP-298602-2017, y evacuados en fecha 10 y 11 de agosto de 2017 según acta de entrevista que reposan en la investigación presentada por el Ministerio Público, solicitando se admitan dichas pruebas a los fines de ser evacuados en juicio oral y público…”

Consideró que: “…Ahora bien, la Jueza de control procede a declarar inadmisibles los medios probatorios, toda vez que alega que:
...hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, podrán realizar por escrito la contestación de la acusación, siendo que en ningún caso dicho lapso podrá ser relajado, conculcado o menoscabado, todo de conformidad con lo establecido por el legislador en el contenido normativo del artículo 311 del Código. Orgánico Procesal Penal. En atención a lo previamente explicado, se entiende que efectivamente no está vedado para las partes Realizar ofrecimiento de pruebas de manera oral en el acto de audiencia preliminar, sino dentro del lapso previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe agregar, que mal puede la defensa pública de los acusados 1.- JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, 2.- JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, en la audiencia preliminar promover pruebas, de conformidad con el numeral 6 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que la promoción de las pruebas no se trata de estipulación y las mismas resultan ser inadmisibles pues fueron ofrecidas fuera del lapso legal que contrae el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose de la parte in fine del artículo in comento de los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar…”.

Adujo que: “…Con base a lo anteriormente expuesto considera ésta defensa, que con dicho pronunciamiento por parte del Tribunal se menoscaba el derecho a la defensa que ampara a mis defendidos consagrado en el artículo 49 de nuestra carta magna, toda vez que habida cuenta, que se promovieron testimoniales en el acto de audiencia preliminar, la Jueza de Control dando la espalda a la búsqueda de la verdad y al esclarecimiento de los hechos NIEGA la admisión de las mismas, dejando en definitiva a mis defendidos en completo estado de indefensión, toda vez que dictado el auto de Apertura a Juicio, mis defendidos enfrentarán un Juicio Oral y Público donde no tendrán ni una sola prueba que le permitieran desvirtuar las imputaciones que recaen en su contra en el escrito de Acusación Fiscal, causando esto un Gravamen Irreparable a los mismos, aún cuando refirió la defensa pública la aceptación del cargo en el mismo acto de audiencia preliminar, no pudiendo realizar escrito de descargo ni promoción de pruebas, y a los fines de garantizar el derecho a la defensa lo realizaba en el acto…”.

Destacó que: “…Omissis… En tal sentido, puede observarse en el caso de marras, que de igual manera el Ministerio Público quien es el titular de la acción penal y debiendo actuar de BUENA FE, escuchó los testigos a los cuales la defensa pública realizaba promoción en el acto de audiencia preliminar, y aún así no fueron promovidos como medios de prueba en el escrito acusatorio…”.

Señaló que: “…No entiende esta defensa la final conclusión de la Jueza de Control para decir que las pruebas promovidas a favor de mis defendidos, de las cuales se señaló su pertinencia y necesidad son INADMISIBLES, habida cuenta de la garantía del derecho a la defensa. Semejante negación nos coloca frente a una solicitud que a todas luces resulta ajustada a derecho y lógica en todo proceso, más aún frente a un proceso penal en donde lo que se dilucida es la libertad de un individuo, en virtud que se encuentran privados de libertad…..”.

Finalizó mencionando que: “…Por todos los fundamentos antes expuestos, esta defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente recurso, que una vez analizadas las actas que conforman la causa y los fundamentos esgrimidos por esta defensa, declare con lugar el presente Recurso de Apelación y, en consecuencia, revoque la decisión Nro 1365-17, de fecha veintidós (22) de Noviembre del año 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admite totalmente la acusación fiscal y niega la admisión de los medios probatorios ofrecidos por la defensa.…”.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, asimismo actuando a través del Principio de Unidad e indivisibilidad de la Defensa Publica en colaboración con la Defensa Trigésima (30) representando los derechos e intereses del ciudadano; JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA titular de la cedula de identidad Nº 26.170.306, que el mismo va dirigido a impugnar la decisión Nº 1365-17, de fecha 22 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada en fecha 14-08-2017, por la Fiscalía 18° del Ministerio Público y ratificada por la Fiscalia 50° del Ministerio Público, en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de Fabián José Mendoza León. SEGUNDO: Se Admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía 18° del Ministerio Público en el escrito acusatorio y ratificadas por el Representante de la Fiscalia 50° del Ministerio Público a la cual se acoge la defensa por el principio de comunidad de las pruebas, en la causa seguida a los acusados JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ y JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, como coautores en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de Fabián José Mendoza León, conforme al artículo 313.9 del Código Orgánico Procesal Penal . TERCERO: Sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa y se mantiene la MEDIDA CAUTELAR de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: se ordena el auto de apertura a Juicio Oral y Público de la presente causa.

Del análisis efectuado al escrito recursivo, ha corroborado este Cuerpo Colegiado, como ya se indico, que en fecha 07 de mayo de 2018, declaró admisible el primer motivo de denuncia planteado en el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en la que la apelante estableció como primer motivo de impugnación, que la defensa en el escrito de contestación, en el cual solicitó como punto previo la nulidad del acto conclusivo por violación al debido proceso, toda vez que el Ministerio Público en su escrito acusatorio utiliza como medio de convicción experticia de reconocimiento y avalúo real de cuarenta (40) piezas de billetes de denominación de cien (100) bolívares, observando la defensa que en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas se encontraban registrados treinta y nueve (39) piezas de billetes de cien (100) bolívares. En este orden de ideas la defensa denuncia como segundo motivo de impugnación, que solicitó en el acto de Audiencia Preliminar, la admisión de las pruebas ofrecidas por esa defensa privada en la investigación por ante la Fiscalía del Ministerio Público, los cuales fueron escuchados y evacuados por la Vindicta Pública, pero no fueron promovidos en su escrito acusatorio.

Determinada por esta Alzada los motivos de denuncias alegadas por la defensa (recurrente), esta Sala pasa a resolver el primer punto de impugnación referente al hecho de que la defensa en el escrito de contestación solicitó como punto previo la nulidad del acto conclusivo por violación al debido proceso, toda vez que el Ministerio Público en su escrito acusatorio utiliza como medio de convicción experticia de reconocimiento y avalúo real de cuarenta (40) piezas de billetes de denominación de cien (100) bolívares, observando la defensa que en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas se encontraban registrados treinta y nueve (39) piezas de billetes de cien (100) bolívares, y lo hace de la siguiente forma:

En primer lugar, siendo que la recurrente denuncia la violación al Debido Proceso, esta Sala considera necesario destacar que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido en su artículo 49, que:

“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”.

En este orden de ideas, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al concepto de debido proceso establecido según sentencia Nº 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)”.

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que estableció:

“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”.

Se establece entonces, el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este sentido, citado como ha sido los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala de Alzada observa de las actas que integran la causa principal, la cual fue promovida como prueba por la Defensa en su escrito recursivo y admitido por esta Alzada para la resolución del presente recurso de apelación, las siguientes actuaciones procesales:

En relación a lo antes descrito, observa esta Sala que el Tribunal de instancia recibió del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, el escrito acusatorio suscrito por el Representante Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público Abg. ADRIAN SEGUNDO VILLALOBOS PERCHE, en fecha 14 de agosto de 2017, tal como se evidencia en la planilla realizada por el Departamento de Alguacilazgo inserta en el folio cuarenta de la pieza denominada Investigación Fiscal (40).

Posteriormente en fecha 22 de Noviembre de 2017, fue realizado el acto de audiencia preliminar en la cual se acusa formalmente a los ciudadanos JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ y JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, de los hechos antes descritos en fecha 28 de junio de 2017, y son ratificados en la referida audiencia preliminar por la representante fiscal quincuagésima (50º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Abg. ISABEL SAENZ. En este sentido, esta Sala considera oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…En relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado JÚNIOR JOSÉ GONZÁLEZ MARTÍNEZ, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede esta Juzgadora a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido por su abogado, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así las cosas, dicho procedimiento, fue suscrito por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación del presunto autor, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación de imputado. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República, Así se Decide…”
SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN
“…En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, con fundamento en el artículo ( 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa en cuanto al numeral 1o que en la misma se identifica plenamente al imputado de autos, por lo que cumple con el primer requisito. Seguidamente, se observa de la acusación, que se efectúa una relación clara, precisa y circunstanciada del modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos, dando cumplimiento a lo previsto en el numeral 2° del artículo 308 del texto penal adjetivo. Igualmente, se evidencia que el titular de la acción penal estableció los fundamentos de su acusación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, dando cumplimiento a ¡o previsto en el artículo 308 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal. De otra parte, se observa que el Ministerio Público estableció la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, es decir, señaló que los hechos configuran, como COAUTORES en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, en concordancia con el art. 455 concatenado con el art. 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano FABIÁN JOSÉ MENDOZA LEÓN, al analizar los hechos y los fundamentos de la acusación, por lo que, cualquier otra circunstancia respecto al mismo, debe ser objeto de un eventual juicio oral y público, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 308 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal. Se observa además que el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifica en su escrito acusatorio, estableciendo su utilidad, necesidad y pertinencia; dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 308 numeral 5o de la norma penal adjetiva Finalmente, se observa que quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, solicita el enjuiciamiento de los ciudadanos 1- JÚNIOR JOSÉ GONZÁLEZ MARTÍNEZ, 2.-JOHAN ALBERTO GONZÁLEZ GARCÍA, como COAUTORES en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, en concordancia con el art. 455 concatenado con el art. 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano FABIÁN JOSÉ MENDOZA LEÓN; dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 308 numeral 6o del Código Orgánico Procesal Penal. Circunstancias éstas, por las que este Tribunal de Control considera que la acusación Fiscal presentada en fecha 07-04-2017, CUMPLE con los requisitos de ley previstos en la citada norma procesal penal, en consecuencia, se procede a ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 6078 del 15 de Junio de 2012 (con vigencia anticipada) presentada en contra de los hoy acusados, en virtud de ello se declara SIN LUGAR LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN; asimismo, por cuanto considera que los medios de pruebas ofrecidos son lícitos, legales, necesarios y pertinentes, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por el Ministerio Público, los cuales hace suyos la Defensa en atención al Principio de ¡a Comunidad de la Prueba, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9o del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, vista las testimoniales de los ciudadanos ÁNGEL GREGORIO GONZÁLEZ PALMAR titular de la cédula 22.153.233 el ciudadano ANYORIS NOREIDIS BRAVO ZAMBRANO cédula 18.920.169. y la constancia de trabajo del ciudadano JOHAN GONZÁLEZ, la testimonial del ciudadano ÁNGEL GREGORIO GONZÁLEZ PALMAR, titular de la cédula de identidad N.° V.- 22.153.233, promovidas por la defensa, en esta audiencia, este Tribunal las declara INADMISIBLE, toda vez que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, podrán realizar por escrito la contestación de la acusación, siendo que en ningún caso dicho lapso podrá ser relajado, conculcado o menoscabado, todo de conformidad con lo establecido por el legislador en el contenido normativo del artículo 311 del Código. Orgánico Procesal Penal. En atención a lo previamente explicado, se entiende que efectivamente no está vedado para las partes Realizar ofrecimiento de pruebas de manera oral en el acto de audiencia preliminar, sino dentro del lapso previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesa! Penal Cabe agregar, que mal puede la defensa pública de los acusados 1- JÚNIOR JOSÉ GONZÁLEZ MARTÍNEZ, 2.- JOHAN ALBERTO GONZÁLEZ GARCÍA, en la audiencia preliminar promover pruebas, de conformidad con el numeral 6 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que la promoción de las pruebas no se trata de estipulación y las mismas resultan ser inadmisibles pues fueron ofrecidas fuera del lapso legal que contrae el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose de la parte in fine del artículo in comento de los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar. Así mismo, este Tribunal MANTIENE las Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 263, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados 1.- JÚNIOR JOSÉ GONZÁLEZ MARTÍNEZ. 2.- JOHAN ALBERTO GONZÁLEZ GARCÍA…”
DECISIÓN:
Por ío fundamentos antes expuesto, este Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta:
PRIMERO:
SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 18° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de! Estado Zulia, en contra de los hoy acusados: 1.- JÚNIOR JOSÉ GONZÁLEZ MARTÍNEZ. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-26.054.350, de nacionalidad Venezolana, natura! de Maracaibo, fecha de nacimiento: 03-12-1996. de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Colector, Hijo de RAMIRO GONZÁLEZ (V) Y MARÍA MARTÍNEZ (V) residenciado en: Sector la Sierrita, Municipio Mará, vía campo mará, a 400 metros de peluquería Dannys, casa de Color azul, Estado Zulia, teléfono 0426-7009192 (MADRE). Y 2.- JOHAN ALBERTO GONZÁLEZ GARCÍA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-26.170.306, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 10-04-1997. de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Colector, Hijo de RICARDO GONZÁLEZ (V) Y LISBETH GARCÍA (V) residenciado en: Sector el Muro, en toda la avenida principal, frente a la bomba el muro casa de color blanca, el Marite, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono 0414-650.26.19 (Hermana Johanna González), como COAUTORES en la comisión de! delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, en concordancia con el art. 455 concatenado con el art. 83 ejusdem, en perjuicio dei ciudadano FABIÁN JOSÉ MENDOZA LEÓN, iodo de conformidad con lo previsto el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara Sin lugar las nulidades, se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa. Se declara sin lugar la desestimación de la acusación. Se declara Sin lugar el sobreseimiento de la causa solicitado por la defensa.
SEGUNDO:
SE ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía 48° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a la cual se acoge las defensas por el principio de Comunidad de la prueba, en ía causa seguida a los hoy acusados: 1.- JÚNIOR JOSÉ GONZÁLEZ MARTÍNEZ. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-26.054.350, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 03-12-1996, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Colector, Hijo de RAMIRO GONZÁLEZ (V) Y MARÍA MARTÍNEZ (V) residenciado en: Sector la Sierrita, Municipio Mará, vía campo mará, a 400 metros de peluquería Dannys, casa de Color azul, Estado Zulia, teléfono 0426-7009192 (MADRE). Y 2.-JOHAN ALBERTO GONZÁLEZ GARCÍA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-26.170.306, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 10-04-1997, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Colector, Hijo de RICARDO GONZÁLEZ (V) Y USBETH GARCÍA (V) residenciado en: Sector el Muro, en toda la avenida principal, frente a la bomba el muro casa de color blanca, el Marite, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono 0414-650.26.19 (Hermana Johanna González), como COAUTORES en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, en concordancia con el art. 455 concatenado con el art. 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano FABIÁN JOSÉ MENDOZA LEÓN, conforme el articulo 313.9° del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta inadmisible las pruebas testimoniales ofrecidas en este acto por la defensa.
TERCERO:
SE DECRETA SIN LUGAR LA MEDIDA MENOS GRAVOSA SOLICITADA POR LA DEFENSA Y SE MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTDAD, decretada por ante este tribunal al acusado 1- JÚNIOR JOSÉ GONZÁLEZ MARTÍNEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-26.054.350, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 03-12-1996, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Colector, Hijo de RAMIRO GONZÁLEZ (V) Y MARÍA MARTÍNEZ (V) residenciado en: Sector la Sierrita, Municipio Mará, vía campo mará, a 400 metros de peluquería Dannys, casa de Color azul, Estado Zulia, teléfono 0426-7009192 (MADRE). Y 2.- JOHAN ALBERTO GONZÁLEZ GARCÍA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-26.170.306, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 10-04-1997, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Colector. Hijo de RICARDO GONZÁLEZ (V) Y LISBETH GARCÍA (V) residenciado en: Sector el Muro, en toda la avenida principal, frente a la bomba el muro casa de color blanca, el Marite, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono 0414-650.26.19 (Hermana Johanna González), como COAUTORES en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, en concordancia con el art. 455 concatenado con el art. 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano FABIÁN JOSÉ MENDOZA LEÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237,238 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO:
SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en la causa seguida en contra de los hoy acusados 1- JÚNIOR JOSÉ GONZÁLEZ MARTÍNEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-26.054.350, de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 03-12-1996, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Colector, Hijo de RAMIRO GONZÁLEZ (V) Y MARÍA MARTÍNEZ (V) residenciado en: Sector la Sierrita, Municipio Mará, vía campo mará, a 400 metros de peluquería Dannys, casa de Color azul. Estado Zulia. Teléfono 0426-7009192 (MADRE). Y 2.- JOHAN ALBERTO GONZÁLEZ GARCÍA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V-26.170.306. de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 10-04-1997, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Colector, Hijo de RICARDO GONZÁLEZ (V) Y LISBETH GARCÍA (V) residenciado en: Sector el Muro, en toda la avenida principal, frente a la bomba el muro casa de color blanca, el Marite, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono 0414-650.26.19 (Hermana Johanna González), como COAUTORES en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, en concordancia con el art. 455 concatenado con el art. 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano FABIÁN JOSÉ MENDOZA LEÓN, y se emplaza a las partes para que en un plazo común de CINCO (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conoce en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho, para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, la presente causa, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. No habiendo objeciones de las partes y resuenas todas las solicitudes concluye este acto. Se ordena proveer las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE…”

Trascrito como ha sido parte de la decisión dictada por la Juzgadora de Instancia, una vez escuchadas las exposiciones de las partes durante la celebración del acto de Audiencia Preliminar, es importante destacar en primer lugar que el proceso Penal se encuentra dividido en fases, etapas o grupos a saber, totalmente diferentes, así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, al indicar que son: a) La fase Preparatoria o de Investigación, cuyo fin no es más que la práctica de aquellas diligencias investigativas, que permitan demostrar y precisar si el sujeto investigado es responsable o no en los hechos que le fueron atribuidos inicialmente, que hagan viable la emisión de un acto conclusivo, por el representante fiscal, sea: la acusación, cuando el Ministerio Publico, estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, requerir el sobreseimiento de la causa, cuando terminada la fase preparatoria, considere que proceden una o varias de las causales contenidas en el artículo 305 del texto adjetivo Penal, o, solicitar el archivo de las actuaciones, cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar.

b) La fase intermedia o preliminar, cuya finalidad fundamental es la celebración y desarrollo de la audiencia preliminar, regulado en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual las partes expondrán los fundamentos de sus peticiones, el imputado o imputada podrá solicitar se tome su declaración, con las formalidades previstas en la ley, donde el Juez o Jueza de Control, informará a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, sin permitir cuestiones propias de un eventual juicio oral y público, emitiendo pronunciamiento una vez culminada la respectiva audiencia y en presencia de las partes, requerir subsanar en caso de existir un defecto de forma en la acusación presentadas por el Fiscal o el querellante, pudiendo solicitar su suspensión, en caso de ser necesario para continuarla dentro del menos tiempo posible; admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, con fundamento en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en tercer lugar, c) La fase del Juicio Oral y Público, que la componen los actos ulteriores a la audiencia preliminar, compuesto primordialmente por la celebración del juicio oral y público, conforme a los principios y estipulaciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, se ha precisado que el propósito de la fase intermedia es alcanzar la depuración del proceso, notificar al acusado o acusados sobre la acusación presentada en su contra, por quien detenta lo pretensión punitiva en nombre del Estado, estando en la obligación el órgano jurisdiccional de ejercer el control formal y material sobre el escrito acusatorio, con respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 728, de fecha 20 de Mayo de 2011, señaló: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. (Sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio)”.

Más recientemente, la misma Sala en fecha 29 de Julio de 2014, mediante sentencia No. 944, con respecto a la finalidad de la fase intermedia y el control que debe ejercer el Juez Penal de Control en la acusación presentada por el Ministerio Público, estableció:

“…(Omissis)…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…(Omisis)…”.

En este sentido, de los fallos jurisprudenciales anteriormente citados, puede colegirse que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe ejercer el control de la acusación, cuyos aspectos lo componen un control formal y otro material o sustancial, en el primero: el jurisdicente debe verificar que se hayan dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad del mencionado acto conclusivo, establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la identificación del o de los imputados, la delimitación y calificación del hecho punible imputado, la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y el segundo: implica el examen de los requisitos de fondo, en los cuales se basa el Ministerio Público para presentar el escrito acusatorio, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto de o los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria en su contra.

Es en esta etapa del proceso (Fase Intermedia), en la que puede precisarse ampliamente el control inexorable del procedimiento penal instaurado, visto que el Juez o Jueza de Control lleva a cabo, el análisis y ardua comprensión que le permitan llegar a la convicción sobre la existencia o no de motivos para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), y en general que tal verificación se desarrolle sin trasgresiones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en pleno ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de las destacada normas prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 365 de fecha 02 de Abril de 2009, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa…”.

En el orden de ideas anteriores, se colige que en el acto de audiencia preliminar, el Juez debe analizar los alegatos y solicitudes planteadas por las partes, las cuales serán esbozadas oralmente, lo que incluye a los sujetos incriminados, dado que los mismos poseen el derecho de rendir declaración haciéndoseles saber que dicha deposición es un mecanismo de defensa, asimismo, una vez concluido dicho acto el Juzgador, debe emitir un pronunciamiento motivado respondiendo cada uno de los requerimientos esbozados por las partes de forma inmediata, debiendo pronunciarse igualmente sobre la admisión o no del escrito acusatorio, de los medios probatorios.

Así las cosas, se observa que en el caso sujeto a consideración de esta Sala, se observa que la Juez de instancia reviso previamente los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose esta Sala, del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en el Capítulo I denominado “IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES, SU ABOGADO DEFENSOR Y LA VÍCTIMA” identifica claramente a cada una de las partes entre ellos en calidad de acusados los ciudadanos JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, y JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA; asimismo identifica a su abogado de confianza a la profesional del CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, y finalmente al ciudadano FABIAN JOSE MENDOZA LEON, en su condición de víctima, cumpliendo con el Numeral 1º Ejusdem, tal como se constata en el folio ciento veintiuno (121) de la pieza denominada investigación fiscal.

Asimismo, observa esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, que el representante del Ministerio Público estableció en su escrito acusatorio una relación clara de los hechos y posteriormente ratifica en el acto de la audiencia preliminar, explanado lo siguiente: “…En fecha 28 de junio de 2017 siendo aproximadamente las 12:30 horas del medio día, la victima de autos ciudadano FABIÁN JOSÉ MENDOZA LEÓN, se movilizaba a bordo de una unidad de transporte público (Autobús) perteneciente a la línea que cubre la ruta Carrasquero-Maracaibo ,momento en el cual la unidad de transporte público circulaba a la altura del sector Brisas de Mara, específicamente, frente al planetario de Santa Cruz de Mara, Municipio Mara del Estado Zulia, la victima es sometido por los imputados de autos ciudadanos: JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº 26.054.350, JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº 26.170.306 e IVAN AUGUSTO FUENMAYOR ZAMBRANO, titular de la cedula de identidad Nº (INDOCUMENTADO), quienes igualmente se movilizaban dentro de la unidad de transporte público, y de manera conjunta amenazaron de muerte al ciudadano FABIÁN JOSÉ MENDOZA LEÓN, utilizando para ello armas blancas, cada uno de ellos, tales como el imputado JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ utilizaba un utensilio cortante denominado “exacto, el imputado JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA utilizaba un destornillador de paleta y el imputado IVAN AUGUSTO FUENMAYOR ZAMBRANO utilizaba un cuchillo, con los cuales los imputados de manera conjunta amenazaron a la victima y posteriormente despojaron de dos teléfonos celulares que el mismo portaba dentro de un bolso denominado morral y veinte mil bolívares (20.000 bs.) En efectivo, una vez que la victima se vio despojada de sus pertenencias decidió abandonar la unidad de transporte público donde viajaba y al bajar se percató de la presencia de funcionarios públicos adscritos al Instituto Autónomo de la Policía de Mara, quienes inmediatamente siguieron el autobús dándole alcance a pocos metros del lugar dentro del cual pudieron ubicar y aprehender en circunstancias de flagrancia a los imputados de autos JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA e IVAN AUGUSTO FUENMAYOR ZAMBRANO, localizándole a este último el arma blanca tipo cuchillo con la cual sometió a la victima de autos y la cantidad de cuatro mil bolívares(4.000 Bs.) en efectivo en billetes de denominación de cien (100) bolívares, así mismo al imputado JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA le localizaron en sus bolsillos dos teléfonos celulares propiedad de la victima de autos, así como el destornillador de paleta con el cual logró someter a la victima al momento de despojarlo de sus pertenencias, y al imputado JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ le localizaron el utensilio denominado exacto, de igualmente la victima al percatarse de la detención de los imputados, los señaló como los mismos que momentos antes, de manera conjunta y haciendo uso de armas blancas y bajo amenazas de muerte lo despojaron de sus pertenencias, por lo que los funcionarios procedieron a la aprehensión en flagrancia de los imputados JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA e IVAN AUGUSTO FUENMAYOR ZAMBRANO, a quienes se les notificó de manera clara y precisa de sus derechos y garantías constitucionales quedando el procedimiento a la orden de la superioridad…”; y ratificada por el representante del Ministerio Público ABOG. ISABEL SAENZ, lo siguiente: “…Ratifico en toda y cada una de sus partes el escrito acusatorio presentado en fecha 14-08-2017, en contra de los ciudadanos JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, e IVAN AUGUSTO FUENMAYOR ZAMBRANO, como COAUTORES en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455, concatenado con el artículo 83 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano FABIÁN JOSÉ MENDOZA LEÓN, en circunstancias de tiempo, modo y lugar que allí se refiere, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 28 de junio de 2017, descritos en el presente escrito acusatorio y ratificando igualmente los medios probatorios ofertados en dicho escrito por ser los mismos necesarios y pertinentes para demostrar la responsabilidad de los hoy acusados y se mantenga la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Es todo…”; evidenciándose así, que se cumplió con lo contemplado en el Numeral 2ª Ejusdem tal como se evidencia en el folio ciento veintidós (122) de la pieza denominada investigación fiscal.

De igual manera también observa esta Alzada, que del mencionado escrito acusatorio emitido por la Fiscalia Décima octava del Ministerio Publico presentó un conjunto elementos de convicción, que recabaron en la etapa de investigación y admitidos por la Juez de instancia donde involucran a los acusados de autos JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, e IVAN AUGUSTO FUENMAYOR de los hechos antes mencionados que se les atribuyen tales como: 1.- ACTA DE POLICIAL, de fecha 28 de junio de 2017, suscrita por los funcionarios ANGEL CARRANZA, y JONAR SANCHEZ, titulares de las Cédulas de Identidad N" V-13.298.071, y V-12.621.210; 2.- DENUNCIA VERBAL, de fecha 28 de JUNIO de 2017, formulada por el ciudadano FABIAN JOSE MENDOZA LEON, en su condición de víctima; 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 28 de junio de 2017, suscrita por el Oficial ANGEL CARRANZA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.298.071, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía de Mara del Estado Zulia; 4.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUO REAL, de fecha 29 de JUNIO de 2017, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación El Mojan, practicada por el funcionario DETECTIVA NESTOR MELENDEZ; 5.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Agosto de 2017, rendida por el ciudadano FABIAN JOSE MENDOZA LEON, cumpliendo con el Numeral 3ª Ejusdem, tal con se evidencia en los folios cuarenta y dos (42), y cuarenta y tres (43) de la pieza denominada investigación fiscal.

En armonía con lo antes descrito, esta Sala Segunda observa que el mencionado representante Fiscal Décimo Octavo en referencia al precepto jurídico en su Capitulo IV en su escrito les califico a los acusados de autos “…JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, e IVAN AUGUSTO FUENMAYOR conforme a la ley penal el delito de COAUTORES en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal, en concordancia con el art. 455 concatenado con el art. 83 ejusdem, en perjuicio del ciudadano FABIÁN JOSÉ MENDOZA LEÓN…” cumpliendo con lo establecido en el Numeral 4ª Ejusdem individualizando a cada uno, tal como se constata en el folio cuarenta y cuatro (44) de la pieza denominada investigación fiscal.

En cuanto al ordinal 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado observa que el representante fiscal en su escrito acusatorio ofreció como medios de prueba, los cuales fueron admitidos en la audiencia preliminar, los siguientes:

“…FUNCIONARIOS ACTUANTES:
1. DE LA DEPOSICIÓN DEL ÓRGANO DE PRUEBA EN BASE A LA TESTIMONIAL de los funcionarios ANGEL CARRANZA Y JONAR SANCHEZ, adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara , en base a la EXHIBICIÓN Y LECTURA DEL ACTA DE POLICIAL, de fecha 28 de Junio de 2017.
2. DE LA DEPOSICIÓN DEL ÓRGANO DE PRUEBA EN BASE A LA TESTIMONIAL Oficial ANGEL CARRANZA, adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara, en base a la EXHIBICIÓN Y LECTURA DEL ACTA DE INSPECCION TECNICA CON FIJACIONES FOTOGRAFICASL, de fecha 28 de Junio de 2017.
3. DE LA DEPOSICIÓN DEL ÓRGANO DE PRUEBA EN BASE A LA TESTIMONIAL del funcionario DETECTIVE NESTOR MELENDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, Sub. Delegación El Mojan, en base a LA EXHIBICIÓN Y LECTURA DEL DICTAMEN PERICIAL DE RECONOCIMIENTO y AVALUO REAL Nº 0297-17, de fecha 19 de Julio de 2017.
VICTIMAS Y TESTIGOS:
1. DE LA TESTIMONIAL del ciudadano FABIAN JOSE MENDOZA LEON, en su condición de víctima, en base a LA EXHIBICIÓN Y LECTURA DE LA DENUNCIA VERBAL, de fecha 28 de junio de 2017.
2. DE LA TESTIMONIAL del ciudadano FABIAN JOSE MENDOZA LEON, en su condición de víctima, en base a LA EXHIBICIÓN Y LECTURA DE LA DENUNCIA VERBAL, de fecha 11 de agosto de 2017.

Finalmente en cuanto al numeral 6° del artículo 308 Ejusdem esta Alzada observa que el representante fiscal solicito en su escrito acusatorio en el capítulo denominado PETITORIO lo siguiente: “….Por todo lo antes expuesto, esta representante del Ministerio Público SOLICITA: Se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los imputados JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ, JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, e IVAN AUGUSTO FUENMAYOR, a los fines de asegurar las resultas del proceso y la asistencia de los imputados a los subsiguientes actos del proceso…” cumpliéndose así este último requisito, tal como se evidencia en el folio cuarenta y ocho (48) de la pieza denominada investigación fiscal.

Del anterior resumen realizado constata este Órgano revisor, que la Jueza de Instancia al momento de dictar su decisión, ejerció el control formal y material de la acusación, considerando esta Sala de Alzada que efectivamente se encuentran satisfecho todos y cada unos de los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo además los medios probatorios, los cuales fueron ofertados por el Ministerio Público, por ser incorporadas de manera lícita al proceso, describiendo su licitud, necesidad y pertinencia para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, medios de pruebas que serán debatidos en Audiencia Oral y Pública.

Evidencia igualmente esta Sala, que la recurrente yerra al indicar en su escrito recursivo que: “…el Ministerio Público en su escrito acusatorio utiliza como medio de convicción experticia de reconocimiento y avalúo real de cuarenta (40) piezas de billetes de denominación de cien (100) bolívares, observando esta defensa que en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas se encontraban registrados treinta y nueve (39) piezas de billetes de cien (100) bolívares…”, pues de la revisión efectuada a las actas que conforma el expediente se observa en el folio 08 y su vuelto, de la pieza denominada Presentación, el Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, de fecha 28-06-2017, realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje Especial Motorizado, en la cual dejan constancia expresa de la evidencia física colectada: Cuatro Mil Bolívares Fuertes en billetes de cien con diferentes seriales; así como también, corre inserto al folio 27 y su vuelto de la pieza denominada Investigación Fiscal, la Experticia de Reconocimiento Legal Nº 0297-17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 19 de julio de 2017, en la que se refleja el dictamen pericial de “…6.- Cuarenta (40) billetes de detonación cien (100) bolívares los cuales presentan los siguientes seriales: …”; no existiendo disparidad entre dichos medios probatorios, máxime cuando los mismos deberán ser debatidos en un eventual juicio oral y público, para que el juez o jueza de juicio que le corresponda, le de o no el valor probatorio que a bien considere; razón por la cual, no se evidencia ningún tipo de violación a derechos ni garantías constitucionales denunciados como transgredidos por la apelante, que conlleven al decreto de nulidad del escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública.

Precisado lo anterior, y en atención a la solicitud de nulidad este Tribunal Superior procede a verificar el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal establecido en el texto Adjetivo Penal, el cual establece:

"...PRINCIPIO
Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

NULIDADES ABSOLUTAS
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

RENOVACIÓN, RECTIFICACIÓN O CUMPLIMIENTO
Artículo 176, Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

SANEAMIENTO
Artículo 177. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.
La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución.
El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados.
En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.
La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

CONVALIDACIÓN
Artículo 178. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:
1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.
2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

DECLARACIÓN DE NULIDAD
Artículo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones..."

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán ser apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

De lo anterior, se colige que en el Acto de audiencia Preliminar la Jurisdicente explicó de manera detallada y suficiente, el por qué no procedía la petición de nulidad solicitada por la Defensa de actas, llegando a la conclusión que se realizo en completo apego a las normas constitucionales y legales que rigen el proceso; en consecuencia se declara Sin Lugar el primer punto de impugnación planteado en el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.-

En cuanto al segundo motivo de impugnación, referente a que la defensa alega que solicito en el acto de Audiencia Preliminar, la admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa privada en la investigación por ante la fiscalía del Ministerio Público, los cuales fueron escuchados y evacuados por la vindicta pública, pero no fueron promovidos en su escrito acusatorio, esta Sala considera necesario citar sentencia Nº 831 del 18-06-2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció entre otras cosas:

“...Si, como afirmó el accionante, la prueba fue ordenada y evacuada, ¿Cómo se concilia dicha afirmación con el alegato de que el Ministerio Público no procuró dichas pruebas? Por ello y con base en el contenido de las actas procesales disponibles, debe concluirse que también tuvo conformidad jurídica la actuación del Ministerio Público, cuando, en acatamiento a la orden judicial, realizó los trámites pertinentes para la evacuación de las pruebas en cuestión. Los objetos que debían ser examinados por los peritos y –por conducto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas- fueron enviados a éstos, de suerte que sólo a los mismos sería imputable la mora en la evacuación de la experticia. De allí que, si al tiempo de celebración de la Audiencia Preliminar, los informes periciales aún no habían sido incorporados a las actas procesales, de ninguna manera ello podía ser imputado al Ministerio Público, sino a los expertos, quienes, por otra parte, dieron razón fundada de la demora habida en la producción de los peritajes. 3.1.3…
…Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación. De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado… porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento. 3.1.5 Por último, como bien lo estableció la primera instancia, no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral. En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral. En definitiva, los procesados no tenían impedimento alguno para el ofrecimiento –que, en efecto, hicieron- de las pruebas que ellos mismos solicitaron al Ministerio Público, primero, y, luego, al Tribunal de Control. Dicha proposición probatoria no significará gravamen alguno para dicha parte porque la evacuación de las experticias será en la manera como se determinó inicialmente, esto es, en el laboratorio especializado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; por consiguiente, sin costo agregado que afecte a los procesados, cuyo único esfuerzo procesal, en este sentido, sería el requerimiento al Ministerio Público, para que éste procure la terminación de los informes periciales, a tiempo para la celebración del Juicio Oral...

Del criterio jurisprudencial antes transcrito se desprende que, si bien es cierto es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo en su escrito de acusación fiscal, no es menos cierto que, debe existir la certeza por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conlleven a la exculpación del imputado, omitiendo aquellas pruebas que a su criterio son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación. Sin embargo, de la referida sentencia se establece que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, de allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho en su escrito de contestación a la acusación.

En este orden de ideas, esta Sala estima oportuno traer a colación lo esgrimido por la Jueza a quo respecto a la solicitud de admisión de pruebas testimoniales realizada por la defensa en el acto de Audiencia Preliminar, y a tal efecto observa:

“…Ahora bien, vista las testimoniales de los ciudadanos ÁNGEL GREGORIO GONZÁLEZ PALMAR titular de la cédula 22.153.233 el ciudadano ANYORIS NOREIDIS BRAVO ZAMBRANO cédula 18.920.169. y la constancia de trabajo del ciudadano JOHAN GONZÁLEZ, la testimonial del ciudadano ÁNGEL GREGORIO GONZÁLEZ PALMAR, titular de la cédula de identidad N.° V.- 22.153.233, promovidas por la defensa, en esta audiencia, este Tribunal las declara INADMISIBLE, toda vez que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, podrán realizar por escrito la contestación de la acusación, siendo que en ningún caso dicho lapso podrá ser relajado, conculcado o menoscabado, todo de conformidad con lo establecido por el legislador en el contenido normativo del artículo 311 del Código. Orgánico Procesal Penal. En atención a lo previamente explicado, se entiende que efectivamente no está vedado para las partes Realizar ofrecimiento de pruebas de manera oral en el acto de audiencia preliminar, sino dentro del lapso previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal Cabe agregar, que mal puede la defensa pública de los acusados 1- JÚNIOR JOSÉ GONZÁLEZ MARTÍNEZ, 2.- JOHAN ALBERTO GONZÁLEZ GARCÍA, en la audiencia preliminar promover pruebas, de conformidad con el numeral 6 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que la promoción de las pruebas no se trata de estipulación y las mismas resultan ser inadmisibles pues fueron ofrecidas fuera del lapso legal que contrae el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose de la parte in fine del artículo in comento de los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.…”. (Folios 124-125 del de la investigación Fiscal). (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

De lo anteriormente transcrito se evidencia que la Jueza de Instancia procedió a declarar inadmisible las pruebas testimoniales de los ciudadanos ANGEL GREGORIO GONZALEZ PALMAR y ANYORIS NOREIDIS BRAVO ZAMBRANO, los cuales fueron promovidos igualmente por la defensa publica en la Audiencia Preliminar por haber sido ofrecidas fuera del lapso legal al que se contrae el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, este Cuerpo Colegiado considera oportuno traer a colación el citado artículo que a la letra instruye:

Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación F..
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar. (Destacado de la Alzada).

De la transcripción del artículo in commento, se colige que el legislador patrio dispuso el lapso para la presentación del escrito de descargo contentivo de las pruebas y excepciones, en el procedimiento penal se computa hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de todas las partes, de manera que la oportunidad preclusiva prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual el descargo debe ser presentado hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, donde se podrá oponer a la acusación fiscal, presentar algún tipo de acuerdo reparatorio, promover pruebas debiendo señalar la necesidad, licitud y pertinencia de las mismas, entre otros.

En efecto, el plazo fijado para la presentación del escrito de contestación a la acusación fiscal, constituye un lapso preclusivo, si bien en la norma penal adjetiva, no se encuentra estipulada una norma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos; el mismo se haya implícito a lo largo de todo el cuerpo normativo, ello debido al principio procesal, instituido como norma rectora que establece una adecuada ordenación del proceso en general, dividiendo el proceso penal en etapas, y éstas a su vez en actos procesales, todos los cuales deben ser ejecutados mediante cargas procesales que deben ser cumplidas en lapsos y términos, que con estricto carácter de orden público son instituidos por la ley penal adjetiva. Por tanto, todo acto que se produzca fuera del plazo o término consagrado señalado por el Código Orgánico Procesal Penal, no puede tener valor en el proceso, por haber precluido la oportunidad que la ley establecía para el cumplimiento de la carga procesal, entendida ésta como la pérdida o extinción o caducidad de una facultad procesal.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la jurisprudencia vinculante en la sentencia No. 1094, de fecha 13 de julio de 2011, en el expediente No. 10-0839, se encontró dirigida a explicar de manera clara el artículo 328 (hoy artículo 311) del Código Orgánico Procesal Penal, dejando el siguiente criterio asentado:

“…Es menester indicar que la oportunidad para oponer excepciones y promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, entre otros actos, está estipulada en el artículo 328 del Código Orgánica Procesal Penal, que establece lo siguiente:
Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal
(Resaltado del presente fallo).

De acuerdo con el artículo trascrito supra, se infiere que dicho lapso comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, y así lo ha establecido esta Sala. (vid. Sentencia Nº 707 del 2 de junio de 2009). Por lo que al concatenar el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal con los criterios jurisprudenciales precedentemente citados y con el contenido de las actas, puede concluirse que en el caso examinado, la promoción de la prueba fue presentado por la defensa de manera EXTEMPORÁNEA, por cuanto éste esta sujeto a una oportunidad preclusiva, por tanto, quienes aquí deciden, estiman ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este motivo de impugnación contenido en el escrito recursivo presentado por la defensa del acusado de autos, por no causar ninguna violación al Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva. Y así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ titular de la cedula de identidad Nº 26.054.350, asimismo actuando a través del Principio de Unidad e indivisibilidad de la Defensa Publica en colaboración con la Defensa Trigésima (30) representando los derechos e intereses del ciudadano; JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA titular de la cedula de identidad Nº 26.170.306; y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión Nº 1365-17, de fecha 22 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada en fecha 14-08-2017, por la Fiscalía 18° del Ministerio Público y ratificada por la Fiscalia 50° del Ministerio Público, en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de Fabián José Mendoza León. SEGUNDO: Se Admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía 18° del Ministerio Público en el escrito acusatorio y ratificadas por el Representante de la Fiscalia 50° del Ministerio Público a la cual se acoge la defensa por el principio de comunidad de las pruebas, en la causa seguida a los acusados: JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ y JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, como coautores en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de Fabián José Mendoza León, conforme al artículo 313.9 del Código Orgánico Procesal Penal . TERCERO: Sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa y se mantiene la MEDIDA CAUTELAR de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: se ordena el auto de apertura a Juicio Oral y Público de la presente causa. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA MOLERO LAYETH, Defensora Pública Undécima (11°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ titular de la cedula de identidad Nº 26.054.350, asimismo actuando a través del Principio de Unidad e indivisibilidad de la Defensa Publica en colaboración con la Defensa Trigésima (30) representando los derechos e intereses del ciudadano; JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA titular de la cedula de identidad Nº 26.170.306.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1365-17, de fecha 22 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada en fecha 14-08-2017, por la Fiscalía 18° del Ministerio Público y ratificada por la Fiscalia 50° del Ministerio Público, en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de Fabián José Mendoza León. SEGUNDO: Se Admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía 18° del Ministerio Público en el escrito acusatorio y ratificadas por el Representante de la Fiscalia 50° del Ministerio Público a la cual se acoge la defensa por el principio de comunidad de las pruebas, en la causa seguida a los acusados: JUNIOR JOSE GONZALEZ MARTINEZ y JOHAN ALBERTO GONZALEZ GARCIA, como coautores en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de Fabián José Mendoza León, conforme al artículo 313.9 del Código Orgánico Procesal Penal . TERCERO: Sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa y se mantiene la MEDIDA CAUTELAR de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: se ordena el auto de apertura a Juicio Oral y Público de la presente causa.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de Mayo de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
PRESIDENTA

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA DRA. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 286-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO