TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de Mayo de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2018-004968
ASUNTO : VP03-R-2018-000320
DECISIÓN N° 279-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ABG. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la ABG. JANNETTE ALVAREZ, Defensora Publica Auxiliar Décima (10°) con competencia Penal Ordinario, adscrita a la unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensora publica de los ciudadanos, JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 11.456.113 y PABLO JOSE LEON MONTIEL, titular de la cedula de identidad N° 3.101.595, en contra de la decisión Nº 240-18, de fecha 09-03-2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados, JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 11.456.113 y PABLO JOSE LEON MONTIEL, titular de la cedula de identidad N° 3.101.595, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa se declara sin lugar por las razones expuestas. CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 11 de mayo de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional NERINES ISABEL COLINA ARRIETA.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 16-05-2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA

La profesional del derecho, ABG. JANNETTE ALVAREZ, Defensora Publica Auxiliar Décima (10°) con competencia Penal Ordinario, adscrita a la unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, interpuso recurso de apelación de autos, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició manifestando la representación de la Defensa lo siguiente:”… Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, a la Libertad Personal y al Derecho a la Defensa que asiste a mi defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva, a la libertad Personal y al Debido Proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba demostrado en el caso de marras…”
Agregó la recurrente: “…Es así, como el Tribunal Noveno en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violó derechos y garantías constitucionales de mi defendido, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento mi defendido, los motivos por los cuales se le decretó una medida de Privación de Libertad que hasta la presente fecha los coacciona, indicando únicamente en su decisión en relación al planteamiento realizado por la defensora “…que declara sin lugar el planteamiento de la defensa, por cuanto los ofrecimientos de convicción hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido...”..”, sin indicar los motivos o fundamentos por los cuales no le asiste la defensa, quien asertivamente ha indicado que los hechos que dieron origen a la presente investigación no se corresponde con la precalificación realizada por el Ministerio Público, muy a pesar que como indica el tribunal en su decisión nos encontramos en una fase incipiente de la investigación, el titular de la acción penal debe ajustar el derecho a los hechos denunciados, y en caso de no hacer el Juez como garante del proceso debe inclinar la balanza del lado de donde se encuentre la razón, y no como se acostumbra, aun cuando no les asiste la razón al Ministerio Público la inclinan de ese lado…”

Destacó que: “… Al indicar el Aquo escuetamente que la causa se encuentra en una fase incipiente, resulta cierta tal afirmación, no obstante el Ministerio Público como titular de la acción penal esta en el deber insoslayable de ajustar el derecho penal, a los hechos planteados, y en caso que la vindicta publica se aparte de su deber, se encuentra el Juez de Control como garante de las leyes y la constitución, garantizar el cumplimiento de ellas, independientemente de quien sea la parte solicitante, debe inclinar la balanza del lado de la razón y la justicia. …”

Asevero la recurrente que: “…Todo ello nos conlleva a la flagrante violación de los Derechos y Garantías constitucionales de mis defendidos, ya que los Jueces deben motivar de forma tal que sus decisiones sean entendidas por todas las personas que la lean, pronunciándose en relación a cada solicitud realizada por las partes de forma extensa que estas queden satisfechas con la decisión…”

Recalco la defensa pública que: “… De todo lo anteriormente expuesto se observa que el Juez de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva el derecho a la Libertad personal y al debido proceso, y a este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente:(Omisis…”).

Puntualizó la recurrente que: “…En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado Noveno en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos…”

Estimo que:”… Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República, solo se limito a indicar que no le asiste la razón a la defensa, pero no se tomo la molestia de indicar el porque no se adecua los hechos en el delito de Hurto Agravado, como lo indica la defensa, prefiriendo darle la razón a la Fiscalía y apartándose de las tantas decisiones dictadas por los Magistrados de nuestra Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decisiones a las que me referiré con posterioridad en este mismo recurso…”

Adujo que: “…Así pues, en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida de coerción personal que coarte su derecho a la libertad plena…”

Estimo que:”… En este sentido, la Sala de Casación Penal, Expediente Nº E2011-270 de fecha 28/07/2011 Sentencia Nº 304 ha establecido: ( Omisis…”).

Refirió que: “…Por todas estas razones, esta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, considerando y analizando el mal procedimiento realizado por los funcionario actuantes en la presente causa, el cual puede observarse en las actas presentadas por el Ministerio Publico, el cual son promovidas para que la corte de Apelación que le corresponda conocer del Presente Recurso, pueda examinar y verificar lo aquí planteado por la Defensa Publica…”

Insistió que: “…En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la Privación Judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existe elemento de convicción alguno para considerar la existencia del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico, establecido en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano…”

Adujo que: “…En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido sea presentado ante un Juez de Control, por un hecho; en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embargo el mismo fue coartado de su libertad personal…”

Indico la defensa que: “…La presente denuncia de inmotivacion obedece al hecho, que el Tribunal no dio respuesta a lo solicitado por la defensa en cuanto a la debida adecuación del tipo penal en los hechos traídos al proceso…”

Estimo que: “…No se trata de que los Delitos imputados sean una precalificación, ni que pueda variar en el transcurso de la investigación como lo indicó la Juez del Tribunal Cuarto de Control, se trata de que la conducta desplegada por mi defendido satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la pre-calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional…”

Enfatizo que: “…Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación, según consta en actas que si bien es cierto mis representados les fue encontrado dentro de un vehículo propiedad del ciudadano Pablo León, no es menos cierto que el mismo se encontraban traficando como lo exigen los supuestos del articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por lo que esta Defensa sostiene que los supuestos a los que se refiere tal articulo no se encuentran llenos, sino que estamos en presencia del tipo penal denominado HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80, por cuanto el bien mueble se encontraba expuesto a la confianza publica, por tratarse el sitio del suceso de un vehículo que estaba a cargo del colector donde trasladan innumerables personas, no configurándose el ilícito precalificado por la vindicta publica…”

Reitero que: “…Cabe considerar, que fue sorpresa para la Defensa la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico, ya que la misma no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidencia la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que, al tomar en consideración lo dispuesto en el Acta Policial y actas de entrevistas se observa que la vindicta publica determina erradamente que los hechos podían subsumirse en ese tipo penal, pues es el caso que mis defendidos fueron detenidos con unos cables y piezas de bronce y los mismos no indican la propiedad de alguna institución pública, los no fueron sorprendidos traficando materiales estratégicos, ni los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, tal y como lo establece la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por lo cual, los hechos podrían perfectamente enmarcarse en el Delito de AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80, tal como fue solicitado por la Defensa en el acto de presentación de imputados, y de la cual no hubo pronunciamiento…”

Advirtió que: “…En abundancia a lo anteriormente planteado, se evidencia de los elementos de convicción mencionados por el Ministerio Publico en el acto de imputación, para que se configure el delito precalificado por el Ministerio Publico es necesario que exista UNA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, QUE INDIQUE SI ESTAMOS FRENTE A UN MATERIAL ESTRATÉGICO, UTILIZADO EN LOS PROCESOS PRODUCTIVOS DEL PAIS, pues esta experiencia no se encuentra agregada en actas, y pese a esa circunstancia precalifican como Trafico Ilícito de Materiales Estratégicos, y asi es acogido erróneamente por el Tribunal…”

Explico la defensa publica que: “…Tomándose en consideración el delito tipo, se hace necesario señalar como la ley especial en su articulo 34 define en su único aparte, lo que denomina RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS: COMO LOS INSUMOS BÁSICOS QUE SE UTILIZAN EN LOS PROCESOS PRODUCTIVOS DEL PAÍS. Siendo necesario entender la definición de Insumos, pues el diccionario de la Real Academia de la lengua Española lo ha definido como: el conjunto de elementos que forman parte en la producción de otros bienes. También definida la palabra insumo por los autores Julian Perez Porto y Ana Gardey, en su obra publicada 2010. Actualizada 2013 “…como un concepto económico que permite nombrar a un bien que se emplea en la producción de otros bienes. De acuerdo al contexto, puede utilizarse como sinónimo de materia prima o factor de producción. Por sus propias características los insumos suelen perder sus propiedades para transformarse y pasar a formar parte del producto final. Puede decirse que un insumo es aquello que se utiliza en el proceso productivo para la elaboración de un bien. El insumo, por lo tanto se utiliza en una actividad que tiene como objetivo la obtención de un bien mas complejo o diferente, tras haber sido sometido a una serie de técnicas determinadas. Por ejemplo: en la fabricación de una mesa de madera, los clavos, el pegamento y el barniz son insumos. El Fabricante necesita de dichos insumos para la producción de la mesa que, sin los insumos no puede existir...”.Así pues, el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española Define la palabra Básico: como aquello que tiene carácter de base o constituye un elemento fundamental de algo. Frente a estas definiciones y con la denuncia realizada por la victima, no hay dudas que el referido metal forma parte de un conjunto de elementos, y que ciertamente es un insumo, y puede llegar a ser básico o necesario para la producción de un bien, sin embargo para que se consuma este ilicito, es menester que como lo indica el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, que el bien objeto del proceso, Primero sean UN INSUMO, Segundo: QUE SEA BÁSICO, SE UTILICE EN LOS PROCESOS PRODUCTIVOS DEL PAÍS y que sea traficado por el sujeto pasivo, pues en esta causa se desconoce a quien se le iba a vender o a traficar dicho insumo, es por lo que considera la defensa que en actas no se encuentra acreditada la comisión del delito calificado por la vindicta publica, por no encuadrarse la conducta de mi defendido en ninguna norma jurídica consagrada en la tan mencionada Ley especial…”

Insistió la defensa que: “…Frente a estos alegatos, considera la defensora debe adecuarse la conducta típica y antijurídica al delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80, por cuanto mi representado resulto detenido dentro de las adyacencias del referido inmueble, motivo por el cual solicito la adecuación del tipo penal a los hechos contenidos en actas, acordándole a mi representado la Medida Cautelar Sustitutiva consagrada en el ordinal 3 del articulo 242 del COPP. (Omisis…”).

Preciso la recurrente que: “…También se podría concluir que mi defendido, hizo todo lo necesario para consumar el hecho punible, pero por circunstancias independientes de su voluntad no pudo ejecutarlo, por lo cual no pudo perfeccionarse el delito de Hurto Agravado, ya que el mismo no tuvo la disponibilidad absoluta de los bienes los cuales nunca salieron de la esfera del propietario, por lo cual los hechos encuadran, como se menciono ut supra, en el tipo penal de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80…”

Asevero quien recurre que: “…En virtud de todos los argumentos anteriormente expuestos, considera ésta defensa que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico en contra de mis defendidos y lamentablemente compartida por la Juez de Instancia, no es la correcta, debido a que la conducta desplegada por mis representados no satisfacen los supuestos del articulo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo como lo es el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, siendo las correctas HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80, ya que las presuntas acciones realizadas por mi defendido encuadra perfectamente en el mencionado tipo penal, según lo que indican las actas…”

Indico la defensa pública que: “…Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que los imputados puedan arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad…”

Declaro que: “…En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mis defendidos se encuentra indicada en la causa, siendo informada en el acta de presentación por mi representado, pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tienen en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Expuso quien recurre que: “…Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Artículo 236, Numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decretó la Privación de Libertad de mis defendidos sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida Privativa de Libertad decretada en contra de los ciudadanos JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ Y PABLO JOSE LEON MONTIEL, decretando una Medida Cautelar menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal…”

Insistió la defensa que: “…Se evidencia de lo explanado en la parte motiva de la decisión recurrida a través del ejercicio del presente Recurso de Apelación, que el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, que le permite a un Juez de Control, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el de delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo como ha explanado esta Defensa, nos hallamos en presencia del delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80,, hecho por el cual se debió haber ponderado al tomar la decisión, el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen: (Omisis…”)

Resalto que: “…Es bueno entender que en el Sistema Acusatorio implementado en Venezuela a través del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgamiento debe ser en libertad como la regla, pero lamentablemente no existe una buena política criminal que permita que se aplique éste y otros Principios con preferencia a la privación de libertad la cual solo debe aplicarse en casos de gran repercusión o cuando exista evidentemente un peligro de fuga o evasión del defendido…”

Refirió que: “…La decisión recurrida mediante el presente Recurso de Apelación, carece de la aplicación del Principio de Proporcionalidad y de la Magnitud del Daño Causado, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la medida Privativa de Libertad aparece desproporcionada en relación al daño causado por mis representados a la presunta víctima, en razón de que al encontrarnos en presencia de un delito imperfecto, se evidencia que mis patrocinados en ningún momento pudieron disponer del objeto del delito, razón por la cual sostiene esta defensa que no existe proporcionalidad en relación a la medida impuesta en sus contra. (Omisis..”)

Sostuvo que: “…Asimismo, solicito a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza…”

Finalizo con el denominado PETITORIO que: “…Por todos los fundamentos antes expuestos, esta defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente recurso, que una vez analizadas las actas que conforman la causa y los fundamentos esgrimidos por esta defensa, se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, y se le atribuya a los hechos una calificación jurídica distinta a la atribuida por el Ministerio Publico, modificando la calificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el Delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 452 numeral 8 del Código Penal en concordancia con el articulo 80, y en consecuencia se decrete desde la Sala de Apelaciones que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; establecidas en los ordinales 3º y 4º del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
La profesional del derecho ABG. FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalia Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Competencia en materia contra la Legitimación de Capitales, delitos financieros y Económicos y el los delitos Contra el Trafico y Comercio ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, promedio a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:
Inicio la representante del Ministerio Publico, que”... Ciudadanos Magistrados, motiva la Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4a y 59 del Código Orgánico Procesal Penal, como denuncia y tal como se desprende del procedimiento practicado por efectivos policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 4 Maracaibo Oeste del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en fecha 14 de noviembre de 2017. la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Resaltó el Ministerio Público, que”... En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública: apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”
Esgrimió la Representante del Ministerio Público, que: “...Ahora bien, al momento en que la Jueza Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia.…”(OMISSIS)

Estimo la Fiscal, que: “…Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, en fecha 08 de marzo de 2018, en la causa N° VP03-P-2018-004968, dictada por el Juzgado CUARTO de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para, presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica del Sitio con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos policiales actuantes en fecha 08 de marzo de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: 1.QUINCE KILOS QUINIENTOS GRAMOS (15.500 KG) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, COMPUESTO Y DESGLOSADO DE LA SIGUIENTE MANERA: A) (08) KILOS DE PARTES Y PIEZAS DE TUBERÍAS DE MATERIAL TIPO BRONCE, B) DOS KILOS CON OCHOCIENTOS GRAMOS DE ALAMBRE DE MATERIAL TIPO COBRE, C) NOVECIENTOS GRAMOS DE PIEZAS DE MATERIAL DE PLOMO…”
Sostuvo, quien contesta el recurso interpuesto, que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (penculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya, presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este, ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”
Igualmente señala que:”… Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”
Por otra parte la fiscalía manifiesta lo siguiente:”…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”
Esbozó que: “…Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…”(OMISSI)

Indica igualmente que: “…Cabe resaltar, que como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de imputados en cuestión, pudo evidenciar que desde el principio, momento en que el ciudadano resultó aprehendido, así como en el acto en si, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”

Señala quien contesta que: “… Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Publico, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar CON lugar tanto la nulidad de las actuaciones así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la la Ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”

Arguyo que: “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ' ningún
momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración
todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales….”
Por otra parte indico que: “…Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez mas, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estada!, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”
De ahí que en su parte de “promoción de pruebas” indago que: “…A los fines de sustentar los particulares expuestos, ofrezco como Medio de Prueba para ser promovido, pertinente y necesario para soportar tales alegatos, el expediente VP03-P-2018-004968…”
Finalmente en el aparte denominado “PETITORIO” afirmo que: “…Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública N°10, actuando en su carácter de Abogado Defensor de los ciudadanos JAIMES OSMAN DÍAZ VILCHEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-11.456.113 y PABLO JOSÉ LEÓN, titular do la cédula d .. contra la decisión N- 240-18, dictada por ese Juzgado en fecha 09 de marzo de 20ÍS, en la causa signada con el número VP03-P-2018-0049688, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO , SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ABG. JANNETTE ALVAREZ, Defensora Publica Auxiliar Décima (10°) con competencia Penal Ordinario, adscrita a la unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter defensora de los ciudadanos, JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 11.456.113 y PABLO JOSE LEON MONTIEL, titular de la cedula de identidad N° 3.101.595, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión Nº 240-18, de fecha 09-03-2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cual el Tribunal de Control, entre otros pronunciamientos acordó imponer medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecen los artículos 236 numeral 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, del estudio efectuado al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Privada argumenta como primera denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por el tribunal de instancia por carecer la misma de todo fundamento jurídico, denunciando que la juez a quo no se pronuncio con respecto a lo alegado por la defensa, y que la decisión inobservo normas constitucionales y legales, como segunda denuncia alega la defensa que no se encuentran llenos los extremos de ley establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico procesal penal, como tercera denuncia, va dirigida a cuestionar la calificación jurídica realizada, por cuanto la defensa sostiene que no se encuentran llenos lo supuestos establecidos en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto sus defendidos no fueren encontrados traficando el Material presuntamente incautado y como cuarta denuncia esta dirigida a cuestionar la carencia de la aplicación del principio de proporcionalidad.
De esta forma, establecidas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, con el objeto de dar pertinente y adecuada respuesta a lo argumentos planteados por la apelante, se procede a resolver las mismas de la siguiente manera.

Estima oportuno esta Alzada, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

"… (Omisis)…. Por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ y PABLO JOSE LEON MONTIEL, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Resulta acreditada la comisión de hechos punibles, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ Y PABLO JOSE LEON MONTIEL, plenamente identificado en actas, es autor del hecho ya que el mismo fue detenido de manera flagrante, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta a los folios (02) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, inserta a los folios (03-04-06-07) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto. 3.- CONSTANCIA DE RETENCION, de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, inserta al folio (05-08) de la presente causa. 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, inserta al folio (09-10) de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, inserta al folio (11-12) de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto. 6.- FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, inserta al folio (15-16) de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ y PABLO JOSE LEON MONTIEL, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia del hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, delito que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con la ejecución del hecho punible, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1°, 2° y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de los ciudadanos JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ y PABLO JOSE LEON MONTIEL, supra identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. QUINTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, por contrario imperio se declara Sin Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede esta Juzgadora cercenarle al representante del Ministerio publico su derecho a investigar, y en cuanto al derecho del imputado y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe el Tribunal señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial, y como bien lo precisó la Corte de Apelaciones en la sentencia Nº 388-09 de fecha 25-11-09, “… ésta protección de los derechos del acusado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe ni puede significar, en modo alguno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal…”; por lo que al estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión del imputado de ser juzgado en libertad, frente al derecho del Estado de ejercer el “ius puniendi” y el de la sociedad para que se le garantice la seguridad jurídica, y el de las víctimas (Estado Venezolano), haciendo procedente el la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEXTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: En relación la MEDIDA INNOMINADA DE INCAUTACIÓN DEL VEHICULO MARCA: FORD, MODELO: F-250, CLASE: CAMIONETA, AÑO: 1974, PLACAS: 780XHF, COLOR NEGRO, TIPO: PICK UP, SERIAL DE CARROCERRIA: F25HKU80893, la misma resulta PROCEDENTE en derecho, ordenándose en consecuencia la INCAUTACION sobre el vehiculo antes descrito, ello de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 y 588 primer aparte del Código de Procedimiento Civil. Finalmente se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASI SE DECIDE…”

Ahora bien, analizados por esta Sala, los fundamentos de la decisión recurrida, así como, el motivo de la denuncia formulada por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado procede a resolverla, observándose lo siguiente:

En tal sentido, contrario a lo argumentado por la defensa en su primera denuncia, la decisión dictada por el Tribunal A quo no carece de motivación, ya que en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal Ad quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observado por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación del encausado de autos en el delito imputado y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ, y PABLO JOSE LEON MONTIEL, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar la recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar a los ciudadanos JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ, y PABLO JOSE LEON MONTIEL, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que el A quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal de Alzada, que del auto recurrido se desprende que la Juzgadora de la causa dio respuesta a las solicitudes efectuadas por las partes y estableció de manera razonada el por qué del criterio judicial que acogió, al analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, lográndose extraer del auto recurrido el por qué del criterio del Tribunal de Control al momento de privar de su libertad a los imputados de autos, es decir, se basta así mismo, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se infiere que los imputados de autos se encuentran presuntamente involucrados en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas, y en todo caso, no se puede exigir al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas condiciones de motivación o de exhaustividad de otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o del juicio oral, si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en que se dicta dicha decisión judicial; aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate; por lo que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva; toda vez que la Juzgadora de Instancia consideró que los argumentos del Ministerio Público en esta etapa inicial del proceso, desde su punto de vista presento fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlo presunto autores y/o partícipes en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular y dada la gravedad del delito atribuido declaró con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa al alegar que la decisión carece de motivación, y menos aun que exista violación de norma constitucional o legal alguna.

En tal sentido, resulta oportuno señalar el contenido de las normas que ha denunciado como violada, la defensa publica en su escrito recursivo, las cuales están referidas al derecho a la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa, las cuales están establecidas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales expresan lo siguiente:

“Artículo 44. DERECHO A LA DEFENSA-LIBERTAD PERSONAL. — La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacc
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Del contenido antes citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se tiene entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por consiguiente, estima esta Sala Segunda que en el caso bajo estudio se observa que se respetaron todas y cada una de las garantías constitucionales que asisten a las partes en el proceso penal, y que es en virtud del análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de segregar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada se violenten derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a sus patrocinados le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales. Y así se decide.-

De igual manera, a fin de dar respuesta a la segunda denuncia referente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, analizados por esta Sala, los fundamentos de la decisión recurrida, así como, el motivo de la denuncia formulada por la parte recurrente, este Cuerpo Colegiado le corresponde verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el precitado artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En tal sentido, una vez analizado por estas Juezas Superiores tanto la decisión recurrida, como el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que la detención de los ciudadano JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ y PABLO JOSE LEON MONTIEL, se materializa en el momento en el cual los ciudadanos fueron aprehendidos en el sector NUEVA LUCHA, donde los efectivos policiales lograron avistar un vehiculo de carga tipo camioneta el cual se trasladaban en sentido Maracaibo el Mojan, seguidamente los funcionarios le indicaron al conductor que se estacionara a los fines de realizar la revisión al equipaje y documentación, al efectuar la referida inspección del vehiculo se pudo constatar que dentro del mismo se encontraban varias piezas, partes de llaves, tapas y unión de tubos, un radiador, una pieza de aluminio y alambre de cobre; en consecuencia, se cumple el primer requisito de procedibilidad como es, “la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito”, tal y como lo constituye el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado a los ciudadanos JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ y PABLO JOSE LEON MONTIEL.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta a los folios (02) de la presente causa, debidamente firmada por los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto.
2.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, inserta a los folios (03-04-06-07) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto.
3.- CONSTANCIA DE RETENCION, de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, inserta al folio (05-08) de la presente causa.
4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, inserta al folio (09-10) de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto.
5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, inserta al folio (11-12) de la presente causa, la cual se da por reproducida en este acto.
6.- FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 08-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA No.11 DESTACAMENTO No.112 PRIMERA COMPAÑÍA CUARTO PELOTON, inserta al folio (15-16) de la presente causa.

Debiendo destacar que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto de estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviendo de fundamento para el fallo ut supra trascrito; elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales corren insertos en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud y posterior decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ y PABLO JOSE LEON MONTIEL.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno verificar el cumplimiento del tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que a los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del peligro de fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el peligro de fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado. Finalmente para determinar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, de las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón; no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, en la cual el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que el presente caso no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la tercera denuncia planteada en el recurso de apelación relativo a la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, por cuanto la defensa sostiene que no se encuentran llenos lo supuestos establecidos en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto sus defendidos no fueren encontrados traficando el Material presuntamente incautado; en tal sentido, estiman preciso señalar quienes aquí deciden, lo establecido en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a fin de determinar si la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 11.456.113 y PABLO JOSE LEON MONTIEL, titular de la cedula de identidad N° 3.101.595, se subsume en el ilícito imputado. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual instituye que:

“Artículo 34.
Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Del análisis efectuado al artículo citado y del estudio de las actuaciones, esta Sala Segunda observa la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en el delito precalificado por la vindicta pública, es decir el de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que hasta la presente etapa procesal los hechos pueden subsumirse en el ilícito imputado inicialmente por la Vindicta Publica; sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ, y PABLO JOSE LEON MONTIEL, de los hechos que actualmente le son atribuidos, por cuanto los mismos al efectuarles la referida inspección del vehiculo se pudo constatar que dentro del mismo se encontraban varias piezas, partes de llaves, tapas y unión de tubos, un radiador, una pieza de aluminio y alambre de cobre; materiales estos que han sido considerados como estratégico, de acuerdo al Decreto N° 16, Gaceta Oficial N° 41.125, de fecha 30 de Marzo de 2017, el cual fue dictado en el Marco del estado de excepción y emergencia económica, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón; por lo tanto no le asiste la razón al recurrente en cuanto a la denuncia planteada. Así se declara.-

Ahora bien, con respecto a la cuarta denuncia relativo a que la medida de privación judicial preventiva de libertad va en detrimento del Principio de Proporcionalidad, esta Alzada realiza un análisis a la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, por lo que, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Resulta necesario para esta Sala señalar, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control, tal como se ha referido anteriormente, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

De lo anteriormente transcrito se evidencia, que el principio de proporcionalidad tiene su fundamento, no solo en la pena prevista para el delito imputado, como de manera errada lo concibe la defensa, sino que además, se encuentra íntimamente relacionado con las circunstancias en las que se cometió el ilícito penal, y la magnitud del daño que causa el mismo.

En tal sentido, se observa que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo, a los imputados de marras, no resulta desproporcionada tal y como lo afirma la defensa, pues por el contrario, el mismo principio conlleva a observar la magnitud del daño causado, por lo que una vez analizada la decisión recurrida, se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de las integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso de marras no puede ser considerada excesiva, por lo que se declara Sin lugar el punto de impugnación denunciado por la Defensa.

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ABG. JANNETTE ALVAREZ, Defensora Publica Auxiliar Décima (10°) con competencia Penal Ordinario, adscrita a la unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensora publica de los ciudadanos, JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 11.456.113 y PABLO JOSE LEON MONTIEL, titular de la cedula de identidad N° 3.101.595, en contra de la decisión Nº 240-18, de fecha 09-03-2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados, JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 11.456.113 y PABLO JOSE LEON MONTIEL, titular de la cedula de identidad N° 3.101.595, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa se declara sin lugar por las razones expuestas. CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho ABOG. ABG. JANNETTE ALVAREZ, Defensora Publica Auxiliar Décima (10°) con competencia Penal Ordinario, adscrita a la unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter de defensora publica de los ciudadanos, JAMES OSMAN DIAZ VILCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 11.456.113 y PABLO JOSE LEON MONTIEL, titular de la cedula de identidad N° 3.101.595.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 240-18, de fecha 09-03-2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, decretó las MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de Mayo de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 279-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

NICA/lv.-
ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2018-004968
ASUNTO : VP03-R-2018-000320