TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda Accidental
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 23 de Mayo de 2018
207º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23.309-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001686
DECISIÓN No. 262-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINEZ, inscrito bajo el Inpreabogado N° 46.609, en su carácter de defensor del ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad N° 24.955.590; contra la decisión N° 2110-17, de fecha 13 de Diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamiento los siguientes: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 40° del Ministerio Público en contra del ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad N° 24.955.590, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA. SEGUNDO: SE ADMITEN LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO en el escrito acusatorio y en el escrito de pruebas complementarias a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público, por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del hoy acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 09 de febrero de 2018, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR. En fecha 26 de Febrero de 2018, esta Alzada procede a devolver el asunto al Tribunal de Instancia a fin de que informe si se publicó el extenso de la audiencia preliminar celebrada en fecha 12 de Diciembre de 2018.

Posteriormente, en fecha 07 de Marzo de 2018, fue convocada a este Tribunal de Alzada la ABOG. YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, en sustitución de la DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, en virtud del reposo médico presentado, quedando conformada la Sala 2 por las Juezas Profesionales Abogs. MARY CARMEN PARRA INCINOZA, ALBA REBECA HIDALGO HUGUET y YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, siendo recibidas las actuaciones a este Tribunal de Alzada en fecha 14 de marzo de 2018, reasignándose la ponencia del presente recurso a la última de las mencionadas Juezas Superiores, produciéndose la admisión del recurso de apelación en fecha 16 de marzo de 2018, de conformidad a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del texto adjetivo penal.

Posteriormente, en fecha 11 de abril de 2018, siendo las 04:00 horas de la tarde (horario administrativo), fue nombrada y previamente juramentada como Jueza Superior de este Tribunal de Alzada la DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, en sustitución de la DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, a quien se le concedió el beneficio de la Jubilación, quedando conformada la Sala 2 por las Juezas Profesionales MARY CARMEN PARRA INCINOZA, NERINES ISABEL COLINA ARRIETA y NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, reasignándose a ésta última la ponencia del presente recurso.

Asimismo, esta Sala deja constancia que en fecha 12 de abril de 2018, la ciudadana Jueza profesional DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, se inhibe del conocimiento de la causa; por lo que se apertura el cuaderno de incidencia sobre la inhibición planteada, ordenándose en fecha 12 de abril de 2018 su remisión a la Presidencia de este mismo Circuito Judicial Penal, a los fines de la insaculación de ley.

Posteriormente, en fecha 11 de mayo de 2018, esta Sala recibe procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la selección de los jueces que conformarían, de manera accidental, el conocimiento de la presente incidencia, en virtud de la inhibición presentada por la Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO, siendo designada la jueza profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien aceptó conocer de la misma, para integrar la presente Sala Accidental; por lo que en esa misma fecha se reasigna la ponencia a la jueza profesional MARY CARMEN PARRA INCINOZA, y se constituyó nuevamente la Sala, ahora conformada (para esta incidencia) por la referida Jueza como Ponente y Presidenta de Sala, conjuntamente con las juezas profesionales NERINES ISABEL COLINA ARRIETA y MAURELYS VILCHEZ.

Por lo que estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia de actas que el profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINEZ, en su carácter de defensor del ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, interpuso recurso de apelación de autos contra la decisión No. 2110-17, de fecha 13 de Diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inició manifestando la Defensa lo siguiente: ”…Los articulo (sic) (Dos (02) y Tres (03) de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que Venezuela se constituye en un ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, ratificando a LA JUSTICIA COMO UN VALOR SUPERIOR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA REPÚBLICA. Por lo que la justicia, por un lado es un principio rector del Estado, y por el otro, un valor superior del ordenamiento jurídico. En este sentido, la actuación del Estado como unidad política, que incluye fundamentalmente a las instituciones del Poder Público, y por ende a los Funcionarios que las integran, deben realizarse en atención a los principios y valores constitucionales que trascienden aun la misma normativa constitucional, que en el caso concreto encontramos como máxima expresión del ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA. Así las cosas, en el Proceso Penal, considera esta defensa que el ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA encuentra su máxima expresión en el DEBIDO PROCESO, y así lo ha expresado en reiterada oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional, la cual en Sentencia número 2174 del 11-09-02, dicha sala estableció: (omissis)…”

Agregó el recurrente: “…De lo anterior se desprende que en el Proceso Penal, EL DEBIDO PROCESO garantiza el cumplimiento y el respeto de todos y cada uno de los DERECHOS CONSTITUCIONALES Y GARANTÍAS de los ciudadanos, obligando a las partes en el Proceso a cumplir con las NORMAS PROCESALES, para que toda actuación realizada fuera de este, devenga la NULIDAD ABSOLUTA, en los términos de los artículos 174 anterior articulo (190) y 175 anterior articulo (191) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen: (omissis)…”

Destacó que: “…Así pues ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en fiel acatamiento a las normas del debido proceso, y especialmente a lo contemplado en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, definiendo este ultimo al proceso como el instrumento fundamental de la Justicia, con el siguiente enunciado: Articulo 257: (omissis), en el presente caso lo ajustado a derecho es declarar la ADMISIBILIDAD de la presente-APELACION…”

Esbozó la defensa en su primera denuncia que: “…Se denuncia de acuerdo al numeral 05 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo 236, en su numeral 02, ejusdem, que en el auto recurrido violento el ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, por la violación al DEBIDO PROCESO, el Derecho a la Tutela Jurídica efectiva y DERECHO A LA DEFENSA, vulnerando la finalidad del proceso penal, contemplados en los artículos 2, 3 y 49 de la Constitución Nacional, por la negativa del Tribunal a «dar cumplimiento a sus deberes como obligaciones a que expresa y contiene el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal del auto recurrido. En franca violación del artículo: 12, 18, 127 Y13 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que causa a nuestro representado un gravamen irreparable…”

Argumento el apelante que: “…Si los Ciudadanos Magistrados, se sirvieren leer, por tan solo un instante, la relación de hechos imputados a nuestro defendido, en el escrito acusatorio, presentado por el Ministerio Publico, podrían fácilmente constatar como observar que no consta en actas, elementos de convicción, ni pruebas de contundencia en contra nuestro defendido, que comprometa su responsabilidad penal. Esto se verifica, específicamente en el punto distinguido en el escrito acusatorio, cuando señala que mi defendido portaba arma de Fuego y efectuó disparos a la víctima, para pretender inculparlo, por robo agravado, cuando no consta ninguna arma de fuego decomisada a- mi defendido, pero además, su defensa durante la fase de la investigación solicito la al Ministerio Publico, la prueba de balística a mi defendido, UNA PRUEBA QUE OPERABA DE IGUAL FORMA EN SU CONTRA, y el Ministerio Publico NEGÓ LA SOUCITUD DE PRACTICA DE DILIGENCIA DE MI DEFENDIDO, prueba que operaba inclusive en su contra, y más aun como consta en este expediente, que no existe arma de fuego alguna, encontrada por el cuerpo policial a mi defendido, se le solicito al Tribunal Primero de Primera Instancia por escrito y deforma verbal ejerciera el Control de la Legalidad y se negó a ello…”

Seguidamente manifestó que, “…Como se puede apreciar, el Juez de la causa no expresa las RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE LO LLEVARON A LA CONCLUSIÓN DE QUE el MINISTERIO PUBLICO, ACTUÓ DE MANERA OBJETIVA, INCURRIENDO VIOLACIÓN DE LA VERDAD CONTRARIANDO LOS FINES DEL PROCESO PENAL, A QUE INDICA EL ARTICULO 13, creando indefensión, PARA PERJUDICAR A NUESTRO DEFENDIDO EN PROCESAO PENAL, LA SOLICITUD, ARGUMENTOS Y PRUEBAS CONSTAN EN EL MISMO ESCRITO ACUSATORIO, ALEGADOS POR LA DEFENSA, los cuales SON ÚTILES NECESARIOS Y PERTINENTES PARA DEMOSTRAR los vicios que se señalan, CONCRETADO EN EL ESCRITO ACUSATORIO y en las actas que cursan en folios útiles en este expediente…”

Explanó que:”… Pero que mucho menos analizo, el motivo por el cual, el ministerio público, adultero los hechos de la investigación. Como consta de autos. En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha expresado en sentencia número 128 del expediente C10-357, de fecha del 05-04-2011, Estableció: (omissis) Derechos constitucionales que le fueron cercenados a mi defendido causándole un daño irreparable. Más cuando tienen que ver con los hechos que se investigan. NEGANDO LA TUTELA JURÍDICA EFECTIVA EL DERECHO A LA DEFENSA COMO EL CONTROL Y MEDIACIÓN DE LA PRUEBA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR y el CONTROL DE LA LEGALIDAD…”

Adujo en su segunda denuncia que: ”…Se denuncia de acuerdo al numeral 05 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el auto recurrido se violento el DERECHO A LA DEFENSA Y POR ENDE EL DEBIDO PROCESO, contemplados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, y en los artículos 1,12,13,19, por desaplicación del artículo: 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse incurrido en el auto apelado en el vicio procesal de FALTA DE MOTIVACIÓN. Como se evidencia del acta de la audiencia preliminar del fecha del 13-12-2017 de cuyo auto se recurre en apelación por causar un daño irreparable, que se promueve como prueba (A LA FECHA SIN PUBLICAR), SE COMPRUEBA en actas en este expediente, el empleo del proceso con fines distintos de los que le corresponde, lo que se comprueba con el cuerpo probatorio que se acompaño junto a la solicitud de Nulidad Absoluta de fecha del 04 de Julio del 2017, sobre las violaciones constitucionales como procesales que se denuncian, durante la fase de la investigación y durante la fase intermedia, denuncia que se formalizo de conformidad a sentencia de del 15 de Octubre según sentencia N? 2.465/2002, se probo durante la fase intermedia y probo la falta de tutela jurídica, la vulneración al derecho a la defensa como el debido proceso, ejecutado por los funcionarios del Ministerio Publico, desaplicando la Constitución Nacional, en perjuicio de mi defendido demostrado como esta en autos, un abuso genérico en sus funciones. CON EL OBJETO DE DEBILITAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DE MI DEFENDIDO, e evitar como garantizar, por la defensa, practicas de pruebas que pudieran demostrar la total inocencia de mi defendido…”

Sostiene la defensa que: “…Así, el Ministerio Publico, violo todo el ordenamiento Jurídico Penal, y durante la fase de la investigación, negó practicar diligencias de investigación útiles necesarias y pertinentes, como se dejo demostrado. El auto del cual se apela de fecha del 13-12-2017 no se pronuncia, creando indefensión, negando la tutela jurídica a efectiva, vulnerando el derecho a la defensa, y se negó el Tribunal Aquon (sic), a ejercer el Control de la legalidad, como los derechos procesales de mi defendido que se denuncian en el presente recurso contra el auto de fecha del 13-12-2017. COMO CONSTA DE AUTOS. Con lo cual demostramos la mala fe y el abuso genérico en sus funciones de los funcionarios del Ministerio Público…”

Detalló que: “…Considera esta defensa, que lamentablemente algunos Jueces de Control, no están controlando en lo absoluto el proceso penal, razón esta que genera retardo procesal, congestionamiento Judicial e impunidad, situación esta que genera miles de causas activas en los tribunales de juicio, sin pruebas de contundencia o por delitos menores, TAN SOLO SI EL TRIBUNAL HUBIERA DEPURADO EL PROCESO, AJUSTANDO POR ENDE LA PRECALIFICACIÓN FISCAL A LA NORMA…”

Acotó que: “…Como podrá verificar los Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones, los funcionarios del Ministerio Publico, que instruían la fase preparatoria de la presente investigación, al negar la práctica de diligencias de investigación que operaban en contra de mi defendido, solicitadas por mi defendido en la fase de la investigación, para ocultar la verdad de los hechos investigados, que con ocasión a la presente investigación, pues como podrá verificar esta Alzada, la falta de objetividad en la fase de investigación, para ocultar la verdad de los hechos investigados. Pues mi defendido ni autor ni coautor, ni participo en los hechos que se le acusan, pero además, no está demostrado en autos, QUE PORTABA ARMA Y SE SOLICITO LA PRUEBA DE BALÍSTICA A LOS EFECTOS DE DEMOSTRAR QUE NO DISPARO Y EL MINISTERIO PUBLICO A PESAR QUE ERA UNA PRUEBA QUE OPERABA EN CONTRA LA NEGÓ…”

Esgrimió la defensa en su tercera denuncia que: “…Se denuncia de acuerdo al numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesad-Penal, que en el auto recurrido se violento el DERECHO A LA DEFENSA Y POR ENDE EL DEBIDO PROCESO, contemplados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, y en los artículos 1,12,13,19, por desaplicación del artículo: 264 del Código Orgánico Procesal Penal, como consta de autos, el Ministerio Publico en el conocimiento que tiene del ejercicio monopólico de la acción penal, por mandato constitucional, en un eminente acto de abuso genérico en sus funciones, para destruir la presunción de inocencia de nuestro defendido, NEGÓ PRUEBAS PERTINENTES NECESARIAS Y ÚTILES, en la fase preparatoria de la investigación pretendiendo destruir, elementos de defensa de nuestro defendido, pues como consta de autos, QUE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN A MI DEFENDIDO, NINGUNO DEMOSTRÓ, y así lo ESTABLECE LAS PROPIAS ACTAS DEL PROCESO…”

Apuntó en su cuarta denuncia que: “…Se denuncia de acuerdo al numeral 05 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el auto recurrido se violento el DERECHO A LA DEFENSA Y POR ENDE EL DEBIDO PROCESO, contemplados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, y en los artículos 1,12,13,19, por desaplicación del artículo: 264 del Código Orgánico Procesal Penal, como consta de autos, el Ministerio Público en el conocimiento que tiene del ejercicio monopólico de la acción penal, por mandato constitucional, en un eminente acto de abuso genérico en sus funciones, para destruir la presunción de inocencia de nuestro defendido, negó pruebas legales, útiles y pertinentes, para el esclarecimiento de los hechos, que inclusive operan en contra de mi defendido, logrando destruir, elementos de defensa de mi defendido…”.

PETITORIO: “Por los fundamentos antes expuestos, la defensa solicita sea declarada con lugar la presente apelación, y por ende DECLARADA LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, realizada el Trece (13) de Diciembre de 2017, a la fecha sin publicar. Y sin entregar las copias oportunamente solicitadas Y SE ORDENE LA REALIZACION DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR…”
III
CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión al recurso de apelación se observa que va ejercido a impugnar la decisión N° 2110-17, de fecha 13 de Diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamiento los siguientes: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 40° del Ministerio Público en contra del ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad N° 24.955.590, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA. SEGUNDO: SE ADMITEN LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO en el escrito acusatorio y en el escrito de pruebas complementarias a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público, por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del hoy acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA; desprendiéndose como único punto de impugnación admitido por esta Sala, la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta decretada en la audiencia preliminar.

Del recurso de apelación interpuesto, se desprende como único punto de impugnación admitido, relacionado a la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta decretada en la audiencia preliminar solicitado por el profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINEZ; por lo que analizada como ha sido la referida denuncia, esta Sala pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones y lo hace de la siguiente forma:

Planteado lo anterior, esta Alzada considera oportuno destacar que el proceso Penal se encuentra dividido en fases, etapas o grupos a saber, totalmente diferentes, así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, al indicar que son: la fase Preparatoria o de Investigación, la fase intermedia o preliminar y la fase del Juicio Oral y Público; correspondiéndole al Ministerio Público como instructor del proceso penal acusatorio dirigir la investigación, y recabar los elementos que arroje tal averiguación, formular la acusación correspondiente a quien aparezca como autor de tales hechos constitutivos de delito, solicitar el archivo cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar o solicitar el sobreseimiento, si no existieren tales elementos de convicción, tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, se ha precisado que el propósito de la fase intermedia es alcanzar la depuración del proceso, notificar al acusado o acusados sobre la acusación presentada en su contra por el representante fiscal, debiendo el órgano jurisdiccional ejercer el control sobre dicho acto conclusivo que sustentan el escrito acusatorio, y que lo componen un aspecto formal y material de la acusación, con respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 728, de fecha 20 de mayo de 2011, señaló:
“...En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio)...”.

Con respecto a la finalidad de la audiencia preliminar, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de noviembre de 2013, mediante decisión No. 435, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, dejó establecido:
“…es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito acusatorio fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 308 (hoy 326) del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional –Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma. El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para ilustrar la importancia de la fase intermedia, se trae a colación la sentencia No. 415, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de noviembre de 2013, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual indicó lo siguiente:

“…la fase intermedia (que se inicia mediante la interposición de la acusación), tiene como finalidad la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces de velar por la regularidad en el proceso…
…En la fase intermedia “…es donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control riguroso del procedimiento penal instaurado, ya que en la misma el juez lleva a cabo el análisis de si existen o no motivos para admitir la acusación fiscal o de la víctima (según sea el caso), si ésta cumple con los requisitos de ley (artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal) la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, entre otras, y en general la verificación de que el proceso se desarrolle sin violaciones graves que lo invaliden o produzcan su nulidad”.(El destacado es de la Sala).

En este sentido, el libro segundo, titulo II de la norma adjetiva Penal, regula lo referido a la fase intermedia del proceso penal, pautando las directrices bajo las cuales debe desarrollarse la misma, estableciendo su fijación, modo de proceder en caso de incomparecencia de alguna de las partes, las cargas y facultades de los sujetos intervinientes, estableciendo las reglas sobre las cuales el Juez o Jueza debe emitir la correspondiente decisión e indicando lo relacionado con el auto de apertura a juicio.

Tenemos que, la finalidad fundamental de la fase intermedia, es la celebración y desarrollo de la audiencia preliminar, la cual se encuentra regulada en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual las partes expondrán los fundamentos de sus peticiones, el imputado o imputada podrá solicitar se tome su declaración, con las formalidades previstas en la ley, donde el Juez o Jueza de Control, informará a las partes de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, sin permitir cuestiones propias de un eventual juicio oral y público, emitiendo pronunciamiento una vez culminada la respectiva audiencia y en presencia de las partes, requerir subsanar en caso de existir un defecto de forma en la acusación presentadas por el Fiscal o el querellante, pudiendo solicitar su suspensión, en caso de ser necesario para continuarla dentro del menos tiempo posible; admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley, resolver las excepciones opuestas, decidir acerca de medidas cautelares, sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprobar los acuerdos reparatorios, acordar la suspensión condicional del proceso, decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, con fundamento en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se infiere, que cada una de las partes en el proceso penal Venezolano, posee facultades distintas de acuerdo al rol que cada una desempeña, por lo que específicamente al momento de la celebración de la audiencia preliminar, cada una expondrá de forma oral ante el Juzgado correspondiente, las cuestiones que ha bien consideren; recordando que en el actual Sistema penal acusatorio reina el principio de oralidad, como mecanismo que contribuye a la mayor efectividad del propio sistema permitiendo dar mayor transcendencia en aras de percibir con mayor claridad las cuestiones planteadas por los actores del proceso, garantizando los principios y garantías que le asisten a los procesados.

Por lo que, el Juez o Jueza Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:

“...Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones...”.

En ese sentido, es necesario mencionar que, el Juez o Jueza de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 365 de fecha 02.04.2009, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en los siguientes términos:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa…”. (Subrayado de la Sala).

Así se tiene que, el Juzgador una vez escuchadas todas y cada una de las partes al momento de la celebración de la audiencia preliminar, debe emitir determinados pronunciamientos encaminados a la protección de las garantías judiciales del imputado, del Representante del Ministerio Público y de la víctima, los cuales deben asentarse en una resolución motivada, razonable, congruente, clara y fundada en leyes vigentes, pues de lo contrario no se percibirán las razones que indujeron al Juez a fundar su fallo, y en consecuencia, se desconocerá el enlace que existe entre las pretensiones de las partes, y el dispositivo de la decisión, dicho pronunciamiento deberá efectuarlo en presencia de las partes, estando contenida tal obligación de “Decidir” en cónsona armonía con lo pautado en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en relación a caso bajo estudio, determinada por esta Alzada la denuncia formulada por el recurrente en su escrito recursivo, esta Sala considera oportuno resolver la denuncia planteada por la defensa, observa este Tribunal Colegiado que resulta oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, y al respecto se observa lo siguiente:
"… PUNTO PREVIO Y DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO
Corresponde a este Tribunal resolver en primer término los escritos de excepciones presentados por las diferentes defensas privadas que tuvo el imputado DIONEL GREGORIO VEGEJA, de la siguiente manera: En fecha 22 de noviembre de 2016 fue presentado en tiempo hábil, por ante el Tribunal Décimo Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, escrito acusatorio suscrito por la Fiscalia N° 40 del Ministerio Publico en contra del imputado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-24.955.590, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA. En fecha 06 de diciembre de 2016 el mencionado Tribunal dicta auto y fija audiencia preliminar para el día 20 de diciembre de 2016 a las 10:50 horas de la mañana y libra las correspondientes boletas de notificación. En fecha 09 de diciembre de 2016 se le da entrada a escrito de la defensa de fecha 01-12-2016, mediante el cual solicita copias y en esa misma fecha se le proveen. En fecha 20 de diciembre de 2016 mediante acta se difiere audiencia preliminar dejando constancia de la inasistencia del imputado, la representación Fiscal y la víctima, dejándose expresa constancia de la asistencia de la defensa privada ABG.LUIS HERNÁNDEZ por lo que se fijo nuevamente para el día martes 10 de enero de 2017 a las 11:30 horas de la mañana, quedando el mismo notificado; es de hacer notar que para ese acto del 20-12-16, no constan agregadas a las actas resultas de la boleta de notificación de la defensa. En fecha 23 de diciembre de 2016 se recibe escrito de excepciones de la defensa anterior, por lo que a todo evento este Tribunal pasa a resolver las mismas en virtud de la búsqueda de la verdad que es el fin único del proceso penal ya que la defensa actual en ningún momento ratifico el contenido del escrito de la defensa anterior. Por lo que en relación a la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4° letra “E” e “I” del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción promovida ilegalmente “…incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción y falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal …omissis..) esta Juzgadora observa que la defensa ha manifestado en su escrito una serie de circunstancias que considera esta Juzgadora que son propias del Juicio oral y público que se deben debatir en ese momento y alega circunstancia en relación al accionar del Ministerio Publico ya que negó ciertas diligencias de investigación solicitada por la defensa dejándose constancia en actas que la vindicta publica le explico mediante escrito los motivos por los cuales no consideraba oportuno la evacuación de esas diligencias solicitadas por la defensa y explicando los motivos de la negativa, y siguiendo con la revisión exhaustiva al escrito acusatorio, considera esta Juzgadora que se verifica que el mismo cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal cuando relata los hechos y las circunstancias tales como fecha , hora, lugar donde sucedió el hecho, el proceder del imputado y la victima y la actuación de los funcionarios actuantes en el proceso así mismo señala los elementos de convicción que lo llevaron a presentar el correspondiente acto conclusivo, todo señalado en el capítulo II de la acusación y en el capítulo III los fundamentos de esa imputación y los elementos de convicción que lo motivan describiendo el acta policial de fecha 05-10-16, Denuncia de la victima; Acta de inspección Técnica, testimonio de la víctima, Experticia de Reconocimiento realizada al teléfono celular marca Blackberry que le fue despojado a la víctima, experticia de reconocimiento al vehículo incautado en el procedimiento, experticia al arma de fuego, acta policial de fecha 23-11-2016, inspección técnica y fijaciones fotográficas, explicando el Ministerio Publico en cada uno de estos elementos de convicción porque motivaron la presentación de esta acusación. De igual forma se evidencia que se señalaron los preceptos jurídicos aplicables ya que coinciden con la conducta desplegada por el imputado, siendo para este caso los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, los cuales considera esta Juzgadora que del análisis de todas estas circunstancias fueron suficientes para arribar el Ministerio Publico al acto conclusivo, que es la acusación que hoy se analiza y es por todo ello que se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien en relación al escrito presentado por la defensa privada ABG. JHONNY GALUE en fecha 04 de julio de 2017 resulta pertinente indicar que el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“…Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días. La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haber querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida’.

De dicha trascripción se extrae, que una vez que el Ministerio Público acusa ante el Tribunal, de Control a la persona que ha investigado durante la fase preparatoria, ese despacho debe proceder a fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, librándose las respectivas notificaciones a los sujetos procesales, con la finalidad de la activación de los supuestos establecidos en la norma, una de ellas es que las partes intervinientes cumplan con las cargas previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escritos los actos siguiente:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal’.

Dichas cargas o facultades de las partes no pueden ser opuestas en el tiempo que crean conveniente, sino en el lapso de la norma penal adjetiva antes indicada, pero si se tratase de las facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, podrán realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en razón a ello, se trae a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de junio de 2001, causa N° 00- 3112, mediante la cual indicó que los lapsos legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples formalismos, ya que son mecanismos organizadores del proceso y están sujetos a términos preclusivos, los mismos tienen como finalidad beneficiar a todas las partes, su existencia es eminentemente de orden público, por cuanto garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa, por lo que el administrador de justicia no puede quebrantarlas por simple caprichos de la partes. Ratificando su criterio en fecha 15 de Octubre de 2002, causa N° 02- 2181(…), razón por la cual se señala lo siguiente: al folio 70, corre inserto auto mediante el cual el Tribunal 13 de Control, convoca como primera oportunidad la audiencia preliminar para el día 20 de diciembre de 2016, a las 10: 50 de la mañana, librándose las boletas de notificación a las partes. Luego de esta fecha se efectuaron varios diferimientos (10-01-17; 02-03-17; 14-03-17; 18-04-17; 17-05-2017; 20-07-17; 22-08-17, 19-09-17; 20-10-17, 14-11-17) por diferentes motivos donde la defensa ha estado presente y notificada, siendo que en fecha 29-06-2017 esta ultima defensa Abg. Jhonny Galue fue juramentado por este Tribunal (el cual recibió esta causa previa distribución una vez que la Jueza del Tribunal N° 13 de Control se inhibiera del conocimiento de la causa por ser el Fiscal que realizo la investigación su esposo) por lo que en fecha 04 de julio de 2016 presenta escrito de oposición a la acusación.
Del estudio de las actas, se puede evidenciar que el escrito presentado por la Defensa Jhonny Galue resulta evidentemente extemporáneo, por cuanto el cálculo que hace esa defensa solo consideró la última de las fijaciones de la Audiencia Preliminar, como si se tratara de la posibilidad de reaperturar dicho lapso cada vez que se difiera la Audiencia Preliminar, lo que resulta contrario a la interposición y fin del derecho, pues, configuraría inseguridad y desequilibrio procesal.

Ahora bien, en el presente caso no estamos ante una indefensión, por cuanto no se ha privado al justiciable de los mecanismos de defensa que le otorga el ordenamiento jurídico en resguardo de sus derechos, toda vez que el imputado desde el acto de imputación estuvo debidamente asistido de abogado, que ejerciera su defensa técnica, no resultando aplicable el supuesto de violación del derecho a la defensa y con ello pretender reaperturar los lapsos para presentar excepciones y promover pruebas, lo que evidentemente ocasionaría un desequilibrio procesal así como la subversión del proceso que indefectiblemente implicaría violación del debido proceso, y más aún, cuando el imputado tiene el derecho a elegir como defensor particular a cualquier profesional del derecho de su confianza, y si no lo hace, es cuando el Juez o Jueza le designará un defensor público, sin que ello impida que con posterioridad a tal designación quiera revocarlo y designar uno de su confianza, en ambos casos para articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, por lo que se trae a colacion, el criterio sostenido por la Sala Penal de nuestro Máximo Tribunal en sentencia N° 249 de fecha 30 de Mayo de 2006 y ratificado por la Sala Constitucional, en sentencia N° 1094, de fecha 13 de Julio de 2011, es de señalar que:
‘…La fijación de nuevas fecha para la celebración de la audiencia preliminar…no implica la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa…’

En razón de ello este Tribunal declara extemporáneo el escrito de excepciones presentado por la defensa privada ABG. JHONNY GALUE de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

Ahora bien en relación al escrito de nulidad solicitada por la defensa en acto de audiencia preliminar y que manifiesta que se debió resolver antes de la audiencia preliminar, este Tribunal en relación al mismo observa que la defensa hace algunos planteamientos y al final solicita en su petitorio “…la nulidad absoluta de la acusación fiscal al basarse en un falso supuesto al negarse a llevar la investigación con objetividad …” circunstancia esta que debe resolver el Tribunal únicamente en el acto de audiencia preliminar cuando corresponda analizar el escrito acusatorio y ver si el mismo adolece de motivos que hagan posible su declaratoria de nulidad por lo que en relación a la nulidad que solicita y a todo evento se pasa a resolver que este Tribunal de la revisión realizada a la acusación fiscal y a las actas procesales se evidencia que en el acto de presentación por la aprehensión en flagrancia del imputado, las exigencias de los elementos de convicción se contextualizaron con la etapa inicial del proceso, se verifica que si hubo una aprehensión flagrante en la comisión de un hecho punible, el procedimiento a seguir y la medida cautelar a imponer, resultando incongruente, como pretende la defensa, establecer que las actas policiales se encuentran alteradas al no haber examen médico y que no existía flagrancia y que el propio funcionario admitió violación del proceso, según la defensa y que eso no hace desaparecer el delito. Observa esta Juzgadora que, de las actuaciones se evidencia la forma en que es aprehendido el ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA donde existe un acta policial donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano, la inspección técnica, fijaciones fotográficas de la misma, la denuncia de la víctima, es por lo que considera este Tribunal que no se encuentran violaciones de garantías constitucionales, al Debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa; invocados por la defensa privada; para mayor abundamiento en relación a la nulidad se puede decir, según doctrina, que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé, o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas, como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa privada. En tal sentido ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: “ Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales… (..omissis), por lo que en relación a los fundamentos expuestos es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta pretendida por la defensas privada. Y ASI SE DECIDE (Negrillas de la Sala)

SOBRE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN
Ahora bien, oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, y la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control observa: El Ministerio Público presenta acusación, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende en el capítulo II de la acusación, el modo tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos, los cuales se subsumen en los tipos penales por los cuales el Ministerio Público ha presentado su acusación en contra del acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-24.955.590, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA, por lo que, es por ello que su conducta se ve comprometida en la comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público ha presentado la acusación, ya que al existir una relación de causalidad entre los hechos por el cual el Ministerio Público presenta la acusación y la conducta desplegada por el hoy acusado la cual se subsume en el tipo penal dado por el Ministerio Público, declarando sin lugar la solicitud de la defensa privada del cambio de calificación jurídica y una vez verificados los requisitos, se desprende de la acusación la identificación plena de el acusado y su defensor, así como también las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos narrados por el Ministerio Público y de los elementos de convicción que conllevaron a presentar el acto conclusivo, se concluye que el referido hecho se subsume en el tipo penal por el cual ha sido presentada la acusación Fiscal y que las pruebas ofertadas por el Ministerio Público son pertinentes y útiles para demostrar su tesis, razón por la cual este Tribunal considera que la misma reúne todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, lo que procedente en derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía 40° y ratificada en este acto por la FISCALÍA 50° DEL MINISTERIO PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-24.955.590, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA, por considerar que la misma reúne todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se encuentra la relación precisa y circunstanciada de los hechos imputados y por los cuales acusa la representación fiscal, mencionando todos y cada uno de los elementos de convicción así como los elementos probatorios que servirán a su criterio para demostrar su tesis, indicando la necesidad y pertinencia de cada uno de ellos, ya que se observa que la acción típica delictual, por la cual el Ministerio Público realiza formal acusación, versa sobre delitos de acción pública, perseguibles de oficio, que merecen pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrita la acción para ser perseguidos y mal podría la Vindicta Pública intentar acción penal alguna si faltase alguno de estos requisitos; ya que se evidencia claramente el cumplimiento impretermitible de los requisitos formales exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia una relación detallada, clara y circunstanciada de los hechos objetos de la imputación, siendo materia de fondo que el indicado hecho haya sucedido de la forma como lo expresa la acusación fiscal; asimismo, se aprecia del escrito acusatorio que se cumplen con los presupuestos formales de la enunciación y expresión de los elementos de convicción que motivan la imputación, así como con el ofrecimiento de los distintos medios de pruebas, con indicación de su pertinencia y necesidad, al evidenciar quien decide, que el Ministerio Público, señala distintos órganos de pruebas que a juicio de éste Tribunal encuentran correspondencia con los hechos imputados, siendo por consiguiente, útiles y necesarios para establecer los mismos, cuya valoración acerca de su real objetivo para demostrar los hechos corresponde al Tribunal de juicio. Razón está por la cual conjuntamente se ADMITEN, TODAS y CADA UNA DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL y en el ESCRITO DE PRUEBAS COMPLEMENTARIAS, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se mencionan en los mencionados escritos por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313, numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313, numeral 9, del Código Orgánico Procesal Penal. Así el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS.
En relación al escrito de Contestación a la acusación interpuesto por la defensa privada Jhonny Galue en fecha 04-07-2017, de la revisión efectuada a las actas procesales se evidencia que el mismo no fue presentado en el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara extemporáneo

DE LA IMPOSICIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS
AL ACUSADO UNA VEZ ADMITIDA LA ACUSACIÓN

Admitida como ha sido la Acusación Fiscal así como los medios de prueba, y siendo la oportunidad procesal para imponerle nuevamente al hoy acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-24.955.590, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA, del Precepto Constitucional, previsto en el artículo 49, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso insertas en el Libro PRIMERO, Titulo I y II, del Código Orgánico Procesal Penal, explicando detenidamente en que consiste, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso, los acuerdos reparatorios, así como también sobre la admisión de los hechos contenidas en los artículos 357, 358 Y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los derechos que lea asiste, de conformidad con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, quien seguidamente libres de juramentos, coacción y apremio quien expone: “No voy a admitir los hechos, quiero irme a juicio porque quiero demostrar mi inocencia, es todo”.

DE LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO
Acto seguido, considera quien aquí decide, que cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal e impuestos al acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-24.955.590, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA, luego de admitida la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en su contra, como ya se especificó en la presente acta, e impuesto el acusados de las Fórmula Alternativa a la Prosecución del Proceso, donde el acusados ha manifestado que no desea admitir los hechos, conforme el artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se les explicó, es por lo que este Juzgado PRIMERO de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que debe ORDENAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-24.955.590, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA; y emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en consecuencia se acuerda MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-24.955.590, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien en relación a la solicitud de la defensa de que se le imponga a su defendido una medida menos gravosa este Tribunal pasa a la revisión de la medidas privativa de libertad, consiste en una evaluación de las circunstancias que dieron origen a la imposición de las medidas cuya revisión se solicitan, en el entendido que si tales circunstancias no han variado y las medidas resultan proporcionales y útiles, las mismas deben permanecer invariables y en caso contrario, resulta forzoso concluir en la procedencia de su revocación o sustitución, esto es, constatándose que han cambiado las circunstancias que las originaron, en esta perspectiva, quien aquí decide, aprecia que en el asunto de marras, las circunstancias que fueron consideradas para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, efectivamente no han variado, de hecho ni han variado de derecho; como tampoco ha señalado la defensa alguna circunstancia nueva o diferente, que debe apreciarse en esta fase de control, y considerar para la procedencia en derecho de esta solicitud. De modo que, a juicio de esta juzgadora, en el presente asunto no han variado las condiciones que dieron lugar a la imposición de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia resulta improcedente la solicitud de su revocatoria o sustitución por una medida menos gravosa. Y ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos de hecho y de derecho, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION presentada por la fiscalia 40° del ministerio publico en contra del ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-24.955.590, nacionalidad Venezolano, natural de la Maracaibo, fecha de nacimiento 25-02-1993 de 24 años de edad, de profesión u oficio: Comerciante, estado civil Soltero, hijo de LEONEL VEJEGA (V) y JOSEFA PUSHAINA (V), residenciado en santa cruz de mara, avenida principal cota blanca, a 600 metros de la licorería BIG MAN, Municipio Mara del Estado Zulia, Teléfono: 04269937857 (TIA LEONELLI), SEGUNDO: SE ADMITEN LOS MEDIOS DE PRUEBAS, OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PUBLICO en el escrito acusatorio y en el escrito de pruebas complementarias a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público, las cuales se dan por reproducidas en este acto por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-24.955.590, nacionalidad Venezolano, natural de la Maracaibo, fecha de nacimiento 25-02-1993 de 24 años de edad, de profesión u oficio: Comerciante, estado civil Soltero, hijo de LEONEL VEJEGA (V) y JOSEFA PUSHAINA (V), residenciado en santa cruz de mara, avenida principal cota blanca, a 600 metros de la licorería BIG MAN, Municipio Mara del Estado Zulia, Teléfono: 04269937857 (TIA LEONELLI), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del hoy acusado, DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-24.955.590, nacionalidad Venezolano, natural de la Maracaibo, fecha de nacimiento 25-02-1993 de 24 años de edad, de profesión u oficio: Comerciante, estado civil Soltero, hijo de LEONEL VEJEGA (V) y JOSEFA PUSHAINA (V), residenciado en santa cruz de mara, avenida principal cota blanca, a 600 metros de la licorería BIG MAN, Municipio Mara del Estado Zulia, Teléfono: 04269937857 (TIA LEONELLI), por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA, QUINTO: se acuerda proveer las copias solicitadas y se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conoce en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho, para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, la presente causa, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Precisado lo anterior, este Tribunal Superior observa que la Jueza de Instancia antes de emitir cualquier pronunciamiento de acuerdo a lo alegado por las partes, luego de una revisión exhaustiva a la decisión recurrida constato el cumplimiento del siguiente artículo:

A este respecto los artículos 308 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:
“Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.”
A los fines de dar oportuna respuesta las peticiones planteada por la defensa, observa esta Sala que el Tribunal de instancia recibió del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, el escrito acusatorio suscrito por el Representante Fiscal Auxiliar Cuadragésimo (40°) del Ministerio Público Abg. CARLOS DAVID HERNANDEZ SERRES, en fecha 22 de noviembre de 2016, acompañado con los medios de prueba tal como se evidencia en el sello húmedo inserto en el folio cuarenta y siete (47) y la planilla realizada por el Departamento de Alguacilazgo inserta en el folio sesenta y cinco (65).

Posteriormente en fecha 06 de diciembre de 2016, fue fijado el acto de audiencia preliminar notificándose mediante oficios N° 7601-2016 con sus respectivas boletas de citación a las partes intervinientes en el presente asunto penal N° 13C-24.474-16, nomenclatura del Juzgado de Instancia, llevándose a efecto dicha audiencia en fecha 13 de diciembre de 2017, en la cual se acusa formalmente al ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, de los hechos antes descritos en fecha 05 de octubre de 2016, y son ratificados en la referida audiencia preliminar la representante fiscal Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Abg. Eduardo Mavarez.

En armonía con lo anteriormente plasmado por este Tribunal colegiado, observa de igual manera que la Juez de instancia, verifico el acto conclusivo (escrito acusatorio), cumpliera con los requisitos exigidos en el 308 del Código Orgánico Procesal Penal todo ello con la finalidad de ejercer el control formal sobre el mismo, evidenciándose del auto recurrido lo siguiente:
"...considera esta Juzgadora que se verifica que el mismo cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal cuando relata los hechos y las circunstancias tales como fecha , hora, lugar donde sucedió el hecho, el proceder del imputado y la victima y la actuación de los funcionarios actuantes en el proceso así mismo señala los elementos de convicción que lo llevaron a presentar el correspondiente acto conclusivo, todo señalado en el capítulo II de la acusación y en el capítulo III los fundamentos de esa imputación y los elementos de convicción que lo motivan describiendo el acta policial de fecha 05-10-16, Denuncia de la victima; Acta de inspección Técnica, testimonio de la víctima, Experticia de Reconocimiento realizada al teléfono celular marca Blackberry que le fue despojado a la víctima, experticia de reconocimiento al vehículo incautado en el procedimiento, experticia al arma de fuego, acta policial de fecha 23-11-2016, inspección técnica y fijaciones fotográficas, explicando el Ministerio Publico en cada uno de estos elementos de convicción porque motivaron la presentación de esta acusación. De igual forma se evidencia que se señalaron los preceptos jurídicos aplicables ya que coinciden con la conducta desplegada por el imputado, siendo para este caso los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor..." (folio 219 de la pieza acusación).

Así las cosas, evidencia entonces esta Alzada, que el Tribunal a quo, como Juez o Jueza de control, ejerció un control formal y material de la acusación presentada por el Representante Fiscal Cuadragésimo (40°) del Ministerio Público, en contra del acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, el cual es identificado plenamente, junto con su defensa, y la víctima, así como las circunstancias de modo tiempo y lugar de como se desarrollaron los hechos y la aprehensión del acusado de autos, en los cuales los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la policía del municipio Maracaibo dejaron constancias del procedimiento efectuado y las evidencias colectadas por los mismos que involucran al acusado de narras de los hechos ilícitos que a consideración del Ministerio Público existe una relación clara de los hechos aunado a ellos fundados elementos de convicción que acredita la participación del ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, en los hechos que se le imputan y que encuadra proporcionadamente en los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA, por lo que la Vindicta Pública ofreció una serie de pruebas en las cuales la jurisdicciones considero admitir las pruebas ofrecida por la Vindicta Pública, y por ultimo solicito el enjuiciamiento del mismo por el procedimiento ordinario, cumpliendo así, las disposiciones establecidas en el 308 Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que la Juez de instancia manifiesta textualmente "... del análisis de todas estas circunstancias fueron suficientes para arribar el Ministerio Publico al acto conclusivo, que es la acusación que hoy se analiza y es por todo ello que se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa..."

Considera oportuno esta Sala traer a colación la solicitud planteada por la defensa en la Audiencia Preliminar, lo cual peticiona lo siguiente:

"...se interpuso asimismo escrito de prueba para el juicio oral y público, que cursa por ante el folio 179, se solicito la nulidad absoluta de todo el procedimiento de investigación y de la acusación, en este punto debo de hacer la siguiente observación como bien es sabido según el código orgánico procesal penal, esta establecido de forma taxativa cuales son las cuestiones a resolver en esta fase intermedia como lo indica el 311 del Código orgánico procesal penal, la solicitud de nulidad debió haber sido resuelta antes de esta audiencia preliminar como lo indica reiterada doctrina de la sala constitucional, sala penal y del propio código orgánico procesal penal por ser una de las cuestiones a resolver no en la audiencia preliminar..."
"... solicitud de nulidad que el tribunal se negó a instruir al momento de su presentación..."

Ahora bien, a los fines de determinar si la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, las integrantes de esta Sala de Alzada, constituida en forma accidental, consideran pertinente, traer a colación extractos de los fundamentos esbozados por la Jueza de Instancia para fundar su fallo, ello con el objeto de determinar la existencia o no del vicio de omisión de pronunciamiento:

"...Ahora bien en relación al escrito de nulidad solicitada por la defensa en acto de audiencia preliminar y que manifiesta que se debió resolver antes de la audiencia preliminar, este Tribunal en relación al mismo observa que la defensa hace algunos planteamientos y al final solicita en su petitorio “…la nulidad absoluta de la acusación fiscal al basarse en un falso supuesto al negarse a llevar la investigación con objetividad …” circunstancia esta que debe resolver el Tribunal únicamente en el acto de audiencia preliminar cuando corresponda analizar el escrito acusatorio y ver si el mismo adolece de motivos que hagan posible su declaratoria de nulidad por lo que en relación a la nulidad que solicita y a todo evento se pasa a resolver que este Tribunal de la revisión realizada a la acusación fiscal y a las actas procesales se evidencia que en el acto de presentación por la aprehensión en flagrancia del imputado, las exigencias de los elementos de convicción se contextualizaron con la etapa inicial del proceso, se verifica que si hubo una aprehensión flagrante en la comisión de un hecho punible, el procedimiento a seguir y la medida cautelar a imponer, resultando incongruente, como pretende la defensa, establecer que las actas policiales se encuentran alteradas al no haber examen médico y que no existía flagrancia y que el propio funcionario admitió violación del proceso, según la defensa y que eso no hace desaparecer el delito. Observa esta Juzgadora que, de las actuaciones se evidencia la forma en que es aprehendido el ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA donde existe un acta policial donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano, la inspección técnica, fijaciones fotográficas de la misma, la denuncia de la víctima, es por lo que considera este Tribunal que no se encuentran violaciones de garantías constitucionales, al Debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa; invocados por la defensa privada; para mayor abundamiento en relación a la nulidad se puede decir, según doctrina, que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé, o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas, como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa privada. En tal sentido ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: “ Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales… (..omissis), por lo que en relación a los fundamentos expuestos es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta pretendida por la defensas privada. Y ASI SE DECIDE

Una vez realizada la audiencia preliminar, el Juzgador debe realizar un pronunciamiento motivado sobre la admisión o no de la acusación, sobre la admisibilidad o no de los medios probatorios, así como resolver las planteamientos de las partes, coligiendo las integrantes de esta Alzada, que en el presente caso, la acusación fue admitida por cuanto la Juzgadora consideró que contenía la individualización del procesado, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se le atribuyen, la precalificación jurídica de los hechos y las pruebas que deberán evacuarse en juicio, todo lo cual deviene de la evaluación realizada por parte de la Jueza de Instancia al escrito acusatorio, y es por ello que en el caso de autos no sólo admitió el escrito acusatorio, sino que también declaró sin lugar las excepciones y petición de Nulidad planteadas por la defensa, considerando que la relación de los hechos encuadraban en la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Este Órgano Colegiado, estima oportuno puntualizar, que la Juzgadora dio respuesta al cuestionamiento realizado por el apelante, en torno a la solicitud de declaratoria de Nulidad Absoluta de todo el procedimiento de investigación y de la acusación presentada por la Fiscalía 40° del Ministerio Público, en el momento procesal oportuno, es decir en la fase intermedia, finalizada la Audiencia Preliminar, con fundamento jurídico en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se desprende de lo expuesto, que no existen en el caso bajo estudio actuaciones u omisiones por parte de la Jueza de Instancia, susceptibles de configurar un caso de violación de derechos de rango constitucional, ni procesal.

Para ilustrar lo anteriormente expuesto, esta Sala de Alzada trae a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Diciembre de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual dejó sentado:

“…Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el hoy quejoso, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no puede interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril). Para que se configure tal vicio, debe concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro.328/10 del 30 de Abril). Al respecto, en sentencia nro. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente: “…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación. La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) (sic) puede entrañar una vulneración al principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia…”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el autor Rodrigo Rivera Morales en su obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, páginas 173 al 174, en cuanto a la omisión de pronunciamiento señaló:

“…Debe incluirse en esta hipótesis de retardo u omisiones injustificados: la abstención de los jueces de emitir pronunciamientos o de ejecutar una decisión definitivamente firme, la falta de otorgamiento de las medidas cautelares procedentes o su otorgamiento insuficiente. Estos son supuestos de conducta imputables directamente a los Jueces…Hay en estas situaciones, violación de normas específicas y de las obligaciones de su cargo. Estas conductas del funcionario judicial son obviamente violatorias de derechos constitucionales, por ejemplo el derecho de justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el Estado es garante de la justicia y el Juez, de las garantías procesales,…” (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, la Juzgadora ofreció a la defensa, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas e inteligibles, que permiten conocer su criterio, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación ni tampoco el de omisión de pronunciamiento el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto los mismos se configuran cuando no se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.

Por lo que, en el caso sometido a análisis, resulta evidente para quienes integran este Cuerpo Colegiado, que la Jueza de Control, en la decisión recurrida, garantizó el principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se preserva la obtención de una sentencia y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino también comprende una motivación suficiente, razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

Reiteran, quienes aquí deciden, que la decisión impugnada no adolece de falta de expresión de las razones de hecho y de derecho que la sustentan, ni de la falta de pronunciamiento sobre los aspectos denunciados, puesto que de la misma se desprende cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza a la solución de la controversia, la cual puede catalogarse como clara y entendible, producto del análisis de las actas, garantizando al justiciable el control y la constitucionalidad del proceso.
De lo anterior se colige que, con respecto al punto denunciado por la defensa técnica sobre la nulidad a criterio de esta Alzada, en el caso bajo examen fue resuelta debidamente, y acertadamente de la revisión y análisis del contenido de la decisión recurrida y de la causa principal, que el Juez de Instancia verificó del escrito acusatorio la existencia de un hecho punible el cual se fundamenta con cada medio de prueba los cuales fueron determinados, indicando la pertinencia y utilidad de cada medio probatorio.
De igual manera, la Jurisdicente explicó de manera detallada y suficiente, el por qué no procedía la petición de nulidad solicitada por la Defensa en la audiencia preliminar, dejando plasmado en el Acta levantada con ocasión a la referida audiencia, que en la misma se deja constancia de las razones de hechos y de derechos expuestas por la juzgadora que la llevaron a dictar su decisión, verificándose la parte narrativa y motiva de la misma cotejándose que la misma cumple con los requisitos de ley; por lo que contrario a lo denunciado por el apelante, no se vulneró el principio del debido proceso, denunciado como trasgredido. En consecuencia, este Tribunal Colegiado determina que no le asiste la razón al apelante, por ello, el mismo se declara SIN LUGAR lo denunciado en su escrito recursivo. ASÍ SE DECLARA.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINEZ, inscrito bajo el Inpreabogado N° 46.609, en su carácter de defensor del ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad N° 24.955.590, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 2110-17, de fecha 13 de Diciembre de 2017, mediante la cual el referido Juzgado decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 40° del Ministerio Público en contra del ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad N° 24.955.590, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA. SEGUNDO: SE ADMITEN LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO en el escrito acusatorio y en el escrito de pruebas complementarias a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público, por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del hoy acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA. ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el profesional del derecho JOHNNY RAMON GALUE MARTINEZ, inscrito bajo el Inpreabogado N° 46.609, en su carácter de defensor del ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad N° 24.955.590.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 2110-17, de fecha 13 de Diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó entre otros pronunciamiento los siguientes: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 40° del Ministerio Público en contra del ciudadano DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, titular de la cedula de identidad N° 24.955.590, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 ejusdem y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio del ciudadano BERNARDO LABARCA. SEGUNDO: SE ADMITEN LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO en el escrito acusatorio y en el escrito de pruebas complementarias a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público, por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LAS PRUEBAS. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del hoy acusado DIONEL GREGORIO VEJEGA PUSHAINA.

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 Accidental del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de Mayo de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
Presidenta de Sala

Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA Ponente
LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 262-18 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23.309-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001686