TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, once (11) de mayo de 2018
207º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30725-2018
ASUNTO : VP03-R-2018-000214
DECISIÓN N° 240-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ABG. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el ABG. AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo (30°) Indígena con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, titular de la cedula de identidad Nº 18.647.276, en contra de la decisión Nº 073-18, de fecha 17-02-2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: Con lugar la aprehensión en flagrancia de la ciudadano EHANYO JOSE GRATEROL BOZA, titular de la cedula de identidad Nº 18.647.276, SEGUNDO: Acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano EHANYO JOSE GRATEROL BOZA, ampliamente identificada en actas, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, TERCERO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 30 de abril de 2018, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 03 de mayo de 2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo (30°) Indígena con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión N° 073-18, de fecha 17-02-2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició manifestando el recurrente lo siguiente: “…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se viola la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, emite una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a esta defensa…”

Agregó el apelante que: “…No se trata de que el Delito imputado sea una precalificación, ni que por encontrarse en la fase investigativa las partes tengan la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado, se trata de que la conducta desplegada por mi defendido satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional.

Destacó que: “…Ciudadanos Magistrados, el delito imputado a mi patrocinado es un delito gravísimo previsto en una ley orgánica especial, como lo es la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo prevé una conducta especial y cuya sanción o pena a imponer excede de los diez años, en tal sentido, es deber de la vindicta pública ser acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual, más aun, partiendo de que conducta allí descrita posee características especificas que no se verifica en todos los casos, por lo que es deber de la defensa realizar un análisis del tipo penal imputado, a saber: (omissis)…”

Argumentó la defensa, que: “…Al analizar el citado artículo, el cual prevé el tipo penal imputado, se puede observar dos acciones las cuales consisten en traficar o comerciar, siendo los objetos indicados; metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, entre otros, en este caso la vindicta pública se limitó a los materiales estratégicos, tal como lo prevé el primer aparte del artículo transcrito, se entenderán por estos aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ciudadanos magistrados, con la simple lectura de las actas y lo previsto en el citado artículo es ineludible entender que al momento de la aprehensión de mi patrocinado no realizaba una conducta que pudieran subsimirse en el tráfico o comercio y es que el Diccionario de la Real Academia Española, define comercio como “Compraventa o intercambio de bienes o servicios.”, mientras que trafico lo define como “1. intr. Comerciar, negociar con el dinero y las mercancías., 2. intr. Hacer negocios no lícitos”…”

Seguidamente indicó que: “...En efecto, de las actas se desprende que a mi defendido supuestamente se le incautan cantidades de presunto material de cobre y guayas con un peso de 346 kilos y 2500000 bolivares (sic) en efectivo, pero es el caso que fue aprendido en un lugar despoblado con fijaciones fotograficas (sic) donde reflejan que es un camino arenoso ni siquiera se trata de domicilio, galpon (sic) o algo donde puedan estar escondiendo la evidencia y siendo que no esta demostrado que el resida por el lugar, ni menos que se le encontró (sic) sino como dice el acta que estaba a metros del lugar, donde queda la PRESUNCION DE INOCENCIA ? COMO UNOS FUNCIONARIOS DETIENEN DE BUENAS A PRIMERAS SIN DERECHO A NADA, en ella por el contrario en esta fase de investigación que debe prevalecer la Presunción de Inocencia, mi defendido quien no se encontraba ni traficando ni comercializando como lo exigen los supuestos del articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo antes descrito…”

Enfatizó que: “…(Omissis) Ahora bien, resulta evidente que del caso de marras se observa que no se logró el resultado típico previsto en la norma especial -como explica Antolisei, el resultado es el efecto natural de la conducta humana que tiene importancia para el Derecho Penal- al realizar la imputación de mis defendidos la Vindicta Pública debió analizar el contenido de las actas e imputar de manera objetiva con el contenido que de estas se desprende, no podía presumir la comisión o la representación fiscal que mi defendido se disponía a comerciar o traficar el supuesto material incautado, por cuanto esta conducta no había sido exteriorizada y es que ni siquiera había asumido el dominio de dicho objeto. Como explica Grisanti Aveledo, en su obra de “Lecciones de Derecho Penal, Parte General” en cuanto a la acción como elemento del delito, explica: (omissis)…”

Aseveró que: “…Siendo esto lo que la representación fiscal realizó en la presente causa, al no adecuar el supuesto de hecho con la norma penal correspondiente, en sintonía con el hecho plasmado en los elementos de convicción, a criterio de esta defensa no es posible subsumir la conducta desplegada por mi defendido EHANYO JOSE GRATEROL BOZO EHANYO JOSE GRATEROL BOZO, en el tipo penal de TRAFICO O COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS…”

Mencionó que: “…Dicho esto, se observa que mal pudiera entonces decretarse una medida de privación de libertad de una persona, limitándose la juez de control a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras es decir, no motivo que cantidades le fue incautada; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no le asiste la razón a mi defendido y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República…”

Puntualizó que: “…Ésta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación…”

Declaró que: “…En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS…”

Determinó que: “…Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad...”

Cuestionó que: “…En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mi defendido se encuentra debidamente registrado en el expediente y así puede demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose verificar con todo ello, el arraigo que tiene en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Adujo que: “…Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Artículo 236, Numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decretó la Privación de Libertad de mi defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, que solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano: (sic), decretando una Medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Precisó que: “…Se evidencia de lo explanado en la parte motiva de la decisión recurrida a través del ejercicio del presente Recurso de Apelación, que el Juzgado SEXTO de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, que le permite a un Juez de Control, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo hecho por el cual se debió haber ponderado al tomar la decisión, el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen: (omissis)…”

Refirió que: “…Es bueno entender que en el Sistema Acusatorio implementado en Venezuela a través del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgamiento debe ser en libertad como la regla, pero lamentablemente no existe una buena política criminal que permita que se aplique éste y otros Principios con preferencia a la privación de libertad la cual solo debe aplicarse en casos de gran repercusión o cuando exista evidentemente un peligro de fuga o evasión del defendido…”

Señaló que: “…Asimismo, solicito a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro de retención donde se encuentra, se ha tornado cada vez mas grave, en virtud de que se encuentra en el mas completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del mismo…”

Finalizó con el denominado PETITORIO lo siguiente: “...Solicito que a la presente Apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha 17 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Quinto de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado EHANYO JOSE GRATEROL BOZO, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan lo inverosimil (sic) de los hechos atribuidos, y se le otorgue Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

El abogada profesional del derecho MARIA EUGENIA BERRUETA GONZALEZ, Fiscal Provisorio Adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Publico de la circunscripción judicial del estado Zulia, promedio a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Inicio la representante del Ministerio Publico señalando que”... Ahora bien, al momento en que la Jueza Sexta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia.(omisis…”).

Resaltó el Ministerio Público que”... Respecto a lo alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 17 de Febrero de 2018, en la causa N° 6C-30725-2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica del Sitio con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos militares, actuantes en fecha 17 de Febrero de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente:…”

Esgrimió la Representante Fiscal que: “...Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”

Estimó que: “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”

Sostuvo quien contesta el recurso interpuesto que: “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy Imputados…”

Afirmó que: “…Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta. (Omissis…”).

Adujo que: “…Cabe resaltar, qué como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo, evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano resultó aprehendido, así como en el acto en si, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”

Resaltó que: “…Considera entonces esta Representante Fiscal del Ministerio Público, que la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistido y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”

Puntualizó la Vindicta Pública que: “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto, el cumplimiento de sus requisitos procesales…”

Esbozó que:”… Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Sexto de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”

En el aparte denominado “PETITORIO” explanó que: “…Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho AMERICO PALMAR, actuando en su carácter de Defensor Publico del ciudadano EHNYO JOSÉ GRATEROL BOZO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-18. 647.276, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 17-02-2018, en la causa signada con el numero 6C-30725-2018, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma.”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia verifica esta Alzada que efectivamente el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo (30°) Indígena con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, titular de la cedula de identidad Nº 18.647.276, se centra en impugnar la decisión Nº 073-18, de fecha 17-02-2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación, mediante el cual denuncia la violación flagrante y directa del artículo 236, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, al decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma.

Por otra parte, denuncia no sólo la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que con una decisión acéfala de fundamento, decretara una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, denuncia que el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, al imponerle una Medida de Privación de Libertad a su defendido.

Ahora bien, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, este Tribunal Colegiado pasa a resolver, el primer punto de impugnación referente a la violación flagrante y directa del artículo 236, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juzgador a quo, al decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma; por lo tanto, considera oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…(omissis) Este Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de al ciudadano: EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, titular de la cédula de identidad N° V--18.647.276, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más .En tal sentido, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron el imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano: EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, titular de la cédula de identidad N° V--18.647.276. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir a la ciudadana: EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, titular de la cédula de identidad N° V--18.647.276. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que al ciudadano: EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, titular de la cédula de identidad N° V--18.647.276, es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA DE POLICIAL, de fecha 15-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos 2- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS , de fecha 15-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de los derechos inherentes al imputado, 3.- ACTA DE RETENCION Y DEPOSITO PREVENTIVO de fecha 15-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 15-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, 5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 15-02-2018 suscrita por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana.

Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR al imputado LUÍS ÁNGEL RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, titular cédula de identidad Nº V-23.458.736 MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autoras o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa publica. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de LOS IMPUTADOS LUIS ANGEL EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, titular de la cédula de identidad N° V-18.647.276, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 19-05-1983, de 34 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Moto Taxi, hijo de Juan Graterol y Ananeliis Bozo, residenciado sector Campo Mara,Vía Carrasquero, Cuatro Esquinas, Casa S/N Color Amarilla, características fisonómicas: peso 75 kg, mide 1,70 metros, no posee tatuajes, no posee cicatrices. Por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalemente (sic), en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE…”

Precisado lo anterior, este Tribunal Superior pasa a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…(Omisis)...Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 (actualmente 236 COPP) y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10)…” (Destacado de esta Alzada)

En tal sentido es preciso destacar para esta Alzada el Acta Policial Nro. CZGNB-11.D112.2DA.CIA.SIP-033, de fecha 15 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, Comando Carrasquero, inserto en el folio (02) de la pieza principal, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales se practicó la detención del encausado de autos, siendo las siguientes:

“… (Omissis) "El día de hoy 15 de Febrero de 2018, siendo las 06:00 horas de la tarde, encontrándonos de comisión de Seguridad Fronteriza, enmarcado en el dispositivo PLAN CHOQUE PARA ENFRENTAR EL CONTRABANDO, LA EXTRACCIÓN, EL ROBO Y HURTO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS DE LAS EMPRESA BÁSICA DEL ESTADO EN DEFENSA DEL SISTEMA ECONÓMICO NACIONAL; cumpliendo con lo establecido en la Decreto N° 2.795 de fecha 20 de abril del año 2017, donde se oficializa el inicio el Estado de Excepción en esta Jurisdicción y la prohibición del tráfico, traslado y la venta de material estratégicos, se ha implementado técnicas y métodos de investigación e inteligencia con la contribución de patriotas cooperantes, cuando específicamente en la población de "4 Esquina" de la Parroquia "Las Parcelas", del Municipio Mará del Estado Zulia, avistamos en una trocha (camino verde) en una zona inhóspita, al llegar al sitio y al percatarse de la presencia militar unos ciudadanos emprendieron la huida hacia la zona boscosa, evidenciándose en el sitio con dos (02) machetes de metal, un (01) cuchillo de metal, un (01) peso tipo romana y dos (02) martillos de metal, y una serie de objetos metálicos brillantes, tratándose de Guayas de cobre, trozos de láminas de plomo, Guaya de aluminio y varios fajos de billetes de diferentes denominaciones del nuevo cono monetario de circulación nacional, posteriormente se efectuó recorrido por las adyacencias logrando a captura de un ciudadano de sexo masculino, de aproximadamente 1,65 Mts, de estatura, quien vestía para el momento de suéter de color blanco de rayas azules, pantalón tipo mono de color azul y calzados artesanales, quien se encontraba cerca del lugar de los hechos por lo que se presume estar vinculado en la presunta comisión de hecho esta punible, quien digo ser y llamarse: EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, titular de la cédula de identidad Nro V. 18.647.276, de 34 años de edad, natural de El Mojan, residenciado: en el sector 4 Esquina, casa: Sin número, calle: Sin número, de la Parroquia las Parcelas, del Municipio Mará del Estado Zulia, quien manifestó libre de apremio y coacción no tener nada que ver con prenombrados material, seguidamente le informamos al ciudadano antes mencionado que debe acompañarnos hasta la sede del comando, donde se procedió al pesaje arrojando la cantidad de cien (100) kilogramos de conductor eléctrico sin recubrimiento (Guaya de cobre) en mal estado y uso de conservación, trecientos veinte tres (323) kilogramos de trozos de láminas de plomo en mal estado y uso de conservación, diez (10) kilogramos de conductor eléctrico sin recubrimiento (Guaya de aluminio) en mal estado y uso de conservación, para un total general de cuatrocientos treinta y tres (433) kilogramos de material estratégico, consecutivamente se procedió al conteo de los billetes desglosados de la siguiente manera: doscientos cuarenta y seis (246) billetes en denominación de cinco mil (5.000) bolívares, sesenta y tres (63) billetes en denominación de diez mil (10.000) bolívares, diecisiete (17) billetes en denominación de veinte mil (20.000) bolívares, y veinte tres billetes en denominación de cien mil (100.000) bolívares, para un total de cuatro millones quinientos (4.500.000) bolívares, en vista de esta situación se procede a indicarle al ciudadano que se encuentra detenido preventivamente, se procede a darle lectura a sus derechos como imputado, de acuerdo al articulo 127 del Código Orgánico Procesal vigente y el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano, la Ley Sobre el delito de Contrabando y la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, seguidamente el SA. CHIRINOS LÓPEZ CARLOS ALBERTO, efectúa llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), con el fin de verificar la situación jurídica legal del ciudadano, atreves de los dígitos alfanuméricos V.- 18.647.276, siendo atendido por el operador de guardia la Oficial Diana Pérez, quien Informo que referido ciudadano no presenta registro policial antes los Organismo de seguridad del estado. Posteriormente, se notificó vía telefónica al Abogada Paula Virginia Garrido, Fiscal Décima Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre los Pormenores del caso y éste en el derecho de sus atribuciones, ordenó que enviaran las actuaciones correspondientes y presentar al ciudadano ante la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia en el tiempo estipulado por la ley, se deja constancia que la evidencia incautada quedara resguardada en la sala de evidencias de esta unidad (omissis)…”

Conforme a lo anterior este Cuerpo Colegiado estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituye el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que el imputado de autos es autor o partícipe en los hechos que le es atribuido, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y analizados por la Juzgadora de Control, elementos éstos que permitieron llegar a su convicción que eran suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:

1.-Acta Policial Nro. CZGNB-11.D112.2DA.CIA.SIP-033, de fecha 15 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, Comando Carrasquero, inserto en el folio (02) de la pieza principal, en la cual se observa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos.

2.-Acta de Notificación de Derechos, de fecha 15 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, Comando Carrasquero, inserto en el folio (03) de la pieza principal.

3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 15 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, Comando Carrasquero, inserto en el folio (04) de la pieza principal.

4.- Fijaciones Fotográficas, de fecha 15 de febrero de 2018, tomadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, Comando Carrasquero, inserto en los folios (05) y (06) de la pieza principal.

5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 15 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, Comando Carrasquero, inserto en del folio (07) al (11) de la pieza principal, en la cual deja co0nstancia de la evidencia física colectada, siendo ésta: “CIEN (100) KILOGRAMOS DE CONDUCTOR ELECTRICO SIN RECUBRIMIENTO (GUAYA DE COBRE) EN MAL ESTADO Y USO DE CONSERVACIÓN”, “DIEZ (10) KILOGRAMOS DE CONDUCTOR ELECTRICO SIN RECUBRIMIENTO (GUAYA DE ALUMINIO) EN MAL ESTADO Y USO DE CONSERVACIÓN”, “TRESCIENTOS VEINTE (320) KILOGRAMOS DE TROZOS DE LAMINAS DE PLOMO EN MAL ESTADO Y USO DE CONSERVACIÓN” y DOS (02) MACHETES DE METAL, UN (01) CUCHILLO DE METAL, UN (01) PESO TIPO ROMANA Y DOS (02) MARTILLOS DE METAL) EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN”.

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia, ya que efectivamente los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana se encontraban en la población de "4 Esquina" de la Parroquia "Las Parcelas", del Municipio Mará del Estado Zulia, avistaron en una trocha (camino verde) en una zona inhóspita, al llegar al sitio y al percatarse de la presencia militar unos ciudadanos emprendieron la huida hacia la zona boscosa, evidenciándose en el sitio con dos (02) machetes de metal, un (01) cuchillo de metal, un (01) peso tipo romana y dos (02) martillos de metal, y una serie de objetos metálicos brillantes, tratándose de Guayas de cobre, trozos de láminas de plomo, Guaya de aluminio y varios fajos de billetes de diferentes denominaciones del nuevo cono monetario de circulación nacional, posteriormente se efectuó recorrido por las adyacencias logrando la captura del ciudadano imputado, elementos estos que soportan la precalificación jurídica atribuida al acontecimiento suscitado por parte del Ministerio Público, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra en caso objeto a consideración, sirvieron tales elementos de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la presunta participación del ciudadano EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por su defendido se adecua al referido tipo penal; por cuanto a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del ciudadano EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO en el tipo penal, pues el mismo fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del hoy investigado en los hechos que se subsumen al delito imputado, debiendo resaltar que la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205). (Subrayado de la Sala).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene según el propio Código Orgánico Procesal Penal una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia.

En ilación con lo anterior, considera esta Sala Superior importante destacar que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida cautelar o la medida privativa de libertad, observando que en el caso objeto de estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviendo de fundamento para el fallo ut supra transcrito; elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales corren insertos en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud y posterior decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno verificar el cumplimiento del tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que a los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: En cuanto al establecimiento del peligro de fuga se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2 establece como criterio determinado del peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponerse, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito ut-supra citado, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, en caso de ser encontrado culpable del delito presuntamente cometido por el mismo, es elevada dado al bien jurídico que resulto afectado. El numeral 3 de la referida norma, establece que para establecer el peligro de fuga, debe valorarse la magnitud del daño causado. Finalmente para determinar el peligro de obstaculización se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los ordinales 1° y 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, de las consideraciones realizadas anteriormente, se colige que en el caso que nos ocupa, efectivamente se satisfacen plenamente, de manera concurrente, los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias esta que fueron debidamente esgrimidas por la juzgadora A-quo en la decisión recurrida.

De tal manera, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora A-quo, realizó un análisis exhaustivo en el auto recurrido, toda vez que en la misma señaló de una manera clara y precisa, los fundamentos que le sirvieron de base para arribar a la imposición de la medida privativa de libertad, señalando de igual manera los motivos por el cual declaro sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se le otorgare una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, circunstancias que evidentemente le permite a las partes conocer los razonamientos que realizó la Juzgadora para determinar su decisión, y por ende dio a conocer los argumentos que justificaron su fallo y por la otra, permitió el control de las partes sobre la correcta aplicación del derecho en tal razón; no obstante, es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, en la cual el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso; por lo que no le asiste la razón a la defensa al denunciar que el Tribunal A quo, violó flagrantemente el contenido del artículo 236, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, toda vez que ha quedado plenamente evidenciado que en el presente caso se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo dejo establecido el Tribunal de Instancia por cuanto consideró que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que como se menciono ut supra, existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO es autor o participe del hecho que se les imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse.

No obstante, cabe destacar que la imposición de la medida de privación de libertad durante ésta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, por lo que se declara SIN LUGAR el primer punto denunciado. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al segundo punto de impugnación inferido por el recurrente, referente a la falta de motivación en la decisión dictada por la Jueza de Control, por cuanto a criterio de la defensa, la misma carece de fundamentos para que decrete una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre ese particular, evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud de que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, enjuiciable de oficio, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga y del peligro en la obstaculización del proceso, analizando las circunstancias del caso, la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia no fundamentó sus argumentos.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En este sentido, se precisa que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, el cual establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida de coerción personal, procediendo en el acto de audiencia de presentación a dar respuesta a los planteamientos realizados tanto por el Ministerio Público como por la defensa pública, en consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en el segundo punto de impugnación del recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide.

Finalmente, en relación al tercer punto de denuncia referente a que el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la magnitud del daño causado, al imponerle la Medida de Privación de Libertad a su defendido, esta Alzada realiza un análisis a la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, por lo que, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Resulta necesario para esta Sala señalar, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control, tal como se ha referido anteriormente, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

De lo anteriormente transcrito se evidencia, que el principio de proporcionalidad tiene su fundamento, no solo en la pena prevista para el delito imputado, como de manera errada lo concibe la defensa, sino que además, se encuentra íntimamente relacionado con las circunstancias en las que se cometió el ilícito penal, y la magnitud del daño que causa el mismo.

En el caso bajo estudio, se evidencia que si bien es cierto el delito imputado se trata de Tráfico de Material Estratégico el cual prevé una pena de ocho a doce años de prisión, no es menos cierto que el mismo atenta contra la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad; en tal sentido, se observa que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo, al imputado de marras, no resulta desproporcionada tal y como lo afirma la defensa, pues por el contrario, el mismo principio conlleva a observar la magnitud del daño causado, y en el caso bajo estudio, como se menciono ut supra, estamos frente a la presunta comisión de un delito que atenta contra los procesos productivos del país; por lo que una vez analizada la decisión recurrida, se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de las integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el caso de marras no puede ser considerada excesiva, por lo que se declara Sin lugar el punto de impugnación denunciado por la Defensa.

Finalmente, es relevante acotar que en el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación a la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela alegada por el recurrente, que conlleven a la nulidad o revocatoria del fallo impugnado; en consecuencia, resulta improcedente la solicitud del decreto de la libertad del encartado de autos o la imposición de una medida menos gravosa a su favor, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente; la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es presunto autor o partícipe del hecho que se le atribuye, considerando además la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, debe resaltarse que lo expuesto, no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad del encausado de autos, sino, por el contrario que dicha detención preventiva acordada, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, y los cuales se extraen de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público. Y Así Se Declara.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho el ABG. AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo (30°) Indígena con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, titular de la cedula de identidad Nº 18.647.276, y en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 073-18, de fecha 17-02-2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: Con lugar la aprehensión en Flagrancia de la ciudadano EHANYO JOSE GRATEROL BOZA, titular de la cedula de identidad Nº 18.647.276, SEGUNDO: Acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano EHANYO JOSE GRATEROL BOZA, ampliamente identificada en actas, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, TERCERO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, DEFENSOR PÚBLICO TRIGÉSIMO (30°) INDÍGENA CON COMPETENCIA PENAL ORDINARIO adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del ciudadano EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, titular de la cédula de identidad N° 18.647.276.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión contra la decisión Nº 073-18, de fecha 17 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional entre otros pronunciamientos decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano EHANYO JOSÉ GRATEROL BOZO, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO..

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de Mayo de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES
Dra. MARY CARMEN PARRA INCINOZA
Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
LA SECRETARIA
ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 240-18, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
NMBM/mv.- ASUNTO : VP03-R-2018-000214