TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de mayo de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-21314-18
ASUNTO : VP03-R-2018-000115
DECISIÓN No.- 279-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación de autos interpuestos el primero por la abogada JHOANY CAROLINA RODRIGUEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia en Materia Penal Ordinario encargada de la Defensoría Pública Décimo Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia en su carácter de defensora del ciudadano JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO, cédula de identidad No. V-29.951.200, y el segundo por los profesionales del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO y GENESIS ANCIANIS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 189.947 y 262.227, respectivamente; actuando en su condición de defensores del ciudadano OSWALDO PERNIA, cédula de identidad No. V-10.416.779; en contra de la decisión No. 047-18 dictada en fecha 02.02.2018 por el Juzgado Quinto de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual el Tribunal de Instancia acordó entre otros pronunciamientos los siguientes: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ALEJANDRO JOSÉ CHIRINOS PULGAR, JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO y OSWALDO ENRIQUE PERNÍA GARCÍA, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ALEJANDRO JOSÉ CHIRINOS PULGAR, JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO y OSWALDO ENRIQUE PERNÍA GARCÍA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Declaró sin lugar las solicitudes realizadas por los defensores de los imputados de autos, en relación a la nulidad absoluta planteada, y en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. CUARTO: Acordó que este asunto se tramitara por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 09.05.2018, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 10.05.2018, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSORA DEL CIUDADANO JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO

La abogada JHOANY CAROLINA RODRIGUEZ, Defensoría Pública Décimo Novena Penal Ordinario, actuando en su condición de abogada del ciudadano JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO, plenamente identificado en autos, impugnó la decisión No. 047-18 dictada en fecha 02.02.2018 por el Juzgado Quinto de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes fundamentos:

Refirió, que: “…el Juzgado de Control, no tomo (sic) en cuenta lo alegado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9, 13 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se está cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa, en razón de una decisión carente detona lógica jurídica, que no explica por qué no le asistía la razón a esta defensa, no comprendiendo hasta el presente momento mis (sic) defendidos (sic), los motivos por los cuales se decretó una medida de Privación de Libertad que hasta la presente fecha los coacciona…”.

Estableció, que: “…en el procedimiento que nos ocupa no se practico (sic) conforme a Derecho el procedimiento de INSPECCION DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, los funcionarios actuantes no se hacen acompañar para utilizar dicha revisión de dos testigos civiles, tal como lo requiere la norma antes señalada, ni dejan constancia del motivo por el que no se cumple con dicho requerimiento, conculcándose de esta manera el Derecho Constitucional del respeto al honor y la intimidad establecido en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto se puede evidenciar en el presente asunto…”. Y al respecto citó parte de la obra Derecho Procesal Penal, Actos y Nulidades Vol. III del autor Freddy Zambrano (p.405).

Indicó, que: “…en el presente asunto se observa que durante la práctica de la inspección corporal realizada a mi representado, se inobservaron las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en el texto constitucional, por lo cual el contenido del acta de investigación en la que se refleja, no podía ser tomado en cuenta como fundamento para una decisión judicial, a tenor de lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual la defensa ratifica que con tal proceder los funcionarios viciaron de nulidad absoluta el procedimiento que practicaron al violentar la garantía constitucional establecida en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración el contenido el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal (…) la defensa solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 15, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistrados de la Corte de Apelaciones (…) así lo declaren ...”.

Continuó apuntando, que: “…en lo que respecta al análisis de los elementos de convicción que fundamentan la solicitud del Ministerio Público esta defensa considera que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal toda vez que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ya que mi defendido no se encontraba ni traficando, ni comercializando los objetos pasivos del delito, incluso obvio (sic)la jurisdicente que mi representado no se encontraba en posesión de ninguno de los objetos que se registraron en la cadena de custodia. Así también, se observa en el acta policial que se apersonó a la sede de la Policía Bolivariana de San Francisco, el ciudadano GALVIS GUERRA, quien fue llamado por los funcionarios actuantes y que refiere pertenecer a la institución CORPOELEC al que igualmente se le toma entrevista, llamando la atención a la defensa que este ciudadano fuera convocado por los (sic) institución policial, encontrándose en la práctica de las diligencias necesarias y urgentes, sin que mediara orden por parte del Ministerio Público, sin que se cumplieran las formalidades de Ley en la emisión de pronunciamiento que sobre el origen y composición de los objetos incautados , a tenor de lo establecido en el (sic) artículo (sic) 223, 224 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual el juzgado no debió tomar en cuenta su opinión este aspecto para sustentar la solicitud de una medida privativa de libertad…”.

Manifestó, que: “…el órgano subjetivo optó por tomar en cuenta la referida entrevista como un elementos (sic) de convicción para fundar la medida privativa de libertad, pero solo tomó en cuenta parte del contenido de dicha entrevista, siendo que si la intención era darle algún tipo de valor a lo informado por este ciudadano, el mismo manifestó que los objetos a los que hacen mención fueron sustraídos de su lugar de origen en fecha 31/01/2018, por lo cual quedaría desvirtuada la existencia de flagrancia para el tipo penal que fue imputado en la audiencia oral celebrada en fecha 02-02-18, y como consecuencia lo procedente era adecuar la precalificación jurídica andelito de Aprovechamiento de Cosas provenientes del delito conforme al contenido del artículo 470 del Código Penal…”.

Esgrimió, que: “…no existe presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en lo que respecta al contenido del artículo 237, atendiendo a las circunstancias establecidas en dicho artículo se observa que mi representado tiene arraigo en el país y no cuenta con posibilidades de abandonarlo o de permanecer oculto…”.

También afirmó, que: “…con relación al contenido del artículo 238 del texto adjetivo penal, no se configuran los supuestos establecidos en el mismo ya que no existe en actas forma reestablecer que mi defendido destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; por lo cual no entiende esta defensa en qué se basa el tribunal para establecer que se configuran tales supuestos con ocasión a lo cual decreta la privación de libertad de mi patrocinado…”.

Narró, que: “…se evidencia indiscutiblemente que con el decreto de privación de libertad se causa un gravamen irreparable a mi defendido, toda vez que el mismo es decretado con ausencia de elementos de convicción que los vinculen directamente con la ejecución de los delitos que fueron imputados por el Ministerio Público, pues el Tribunal realiza un análisis de los elementos del caso presentado y los medios de obtención de la información, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa y proseguir con la misma sin el menoscabo del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a mis defendidos, violentándose el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que asiste a mis representados en todo estado y grado del proceso…”

Prosiguió aludiendo, que: “…al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad por un delito que evidentemente no cuenta con elementos de convicción suficientes, por cuando el Ministerio Público no ha recabado las suficientes diligencias de investigación que comprometan seria y fundadamente la responsabilidad penal del mismo en los hechos que se le imputan a mi representado está siendo gravemente afectados por dicha medida privativa de libertad, por cuanto la misma no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que haga presumir su participación en los hechos atribuidos…”:

Esbozó, que: “…Esta defensa no sólo denuncia la falta de motivación de la decisión dictada por el Juez de Control sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, se decreta una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Recalcó, que: “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida cautelar de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, la juzgadora a quo señala los fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dicha medida a mi defendido, ciudadanos Magistrados deben aplicarse en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser juzgado en Libertad (…)”.

También arguyó, que: “…consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, el principio de Afirmación de libertad y no la privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar porque se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el imputado comparezca a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia…”.

Indicó, que: “…al haber pronunciado una decisión con falta de motivación suficiente, la Juzgadora ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio indubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 1, 8,9, 127, 157 y 233 del Código Orgánico Procesal Pena, y así solicito declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones (…) y en consecuencia restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”.
Finalmente peticionó la recurrente, que: “…se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad…”.

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSORA DEL CIUDADANO OSWALDO PERNIA

Los abogados en ejercicio KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO y GENESIS ANCIANIS, actuando con el carácter de defensores del ciudadano OSWALDO PERNIA, plenamente identificado en autos, presentaron su acción recursiva, contra la decisión No. 047-18 dictada en fecha 02.02.2018 por el Juzgado Quinto de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo sucesivo:

Establecieron, que: “…encuentro un defecto u error insalvable en la decisión cuestionada que la hace revocable, como es el hecho de que carece de una adecuada motivación. Como podemos advertir, los fundamentos facticos y jurídicos de esa decisión, prácticamente no existen, es muy evidente que dicha decisión carece de una fundamentación aceptable para garantizara a mi defendido el derecho a un proceso debido pautada el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación al derecho al derecho de defensa regulado en el numeral 1 del mencionado artículo 49 constitucional, pero más grave aún, resulta el hecho de que violenta el derecho de mi defendido a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de nuestra Carta Política, ya que es innegable que el acto jurídico o auto jurisdiccional, es conforme al principio de legalidad, solo cuando Constituye o contiene una explicación clara, expresa y coherente que define anticipadamente la situación de ambos imputados conforme a las diligencias de investigación, motivo por lo cual, violenta además el derecho de mi defendido a obtener una respuesta adecuada, tal como regula el artículo 51 de la varias veces mencionada Carta Política…”:

Arguyeron, que:”… es un hecho cierto que la actuación del juez mediante el ejercicio de la ecuanimidad como elemento de su imparcialidad, refuerza el principio de igualdad de armas corolario del derecho de defensa y el principio de legalidad de la actuación jurisdiccional como medio de contención del poder punitivo del estado encarnado en el Ministerio Público, en cuanto a la potestad de investigación y ejercicio de la acción penal (…) como podrá ser constatado, en la decisión de la recurrida, se observa un razonamiento exiguo o nulo en cuanto a las circunstancias que motivan a la juez en Funciones de Control a decretar la precalificación provisional del delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada, y la medida de privación provisional de la libertad del imputado…”. (Destacado Original)

Narraron, que: “…la juez de Control respectivo al declarar sin lugar los alegatos defensivos y negar lo peticionada por esta defensa, no tomó en consideración cuáles elementos de convicción señalados, por el Ministerio Público como fundamentos de la imputación podían atribuírsele al ciudadano OSWALDO PERNIA, para determinar así con el debido análisis y nexo causal, que su posible participación el ilícito pena!, efectivamente encuadraban en lo esgrimido por el Ministerio Publico. Por tal motivo al haberse omitido la determinación del nexo causal entre los hechos establecidos y la acción típica y antijurídica, supuestamente desplegada por mi acobijado, la juez incurrió en incongruencia omisiva en la motivación al acoger la precalificación fiscal en franca violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutelas judicial efectiva…” (Destacado Original)

Continuaron aludiendo, que: “…la jueza a quo en la audiencia oral de presentación de detenidos debe explayar de manera sucinta y suficiente las razones que dieron contenido y soporte a los dispositivos emanados al momento de producir los mismos, es decir, entre otras, en cuanto a la justificación de la detinencia de los justiciables, en relación a la precalificación típica imputada por la vindicta pública, respecto a los elementos de convicción, así como, finalmente, lo relativo a las medidas de coerción personal a instrumentar para garantizar las finalidades del proceso, todo lo cual no fue cumplido por la jueza de la recurrida, apreciándose lo anterior del contendido del acta de la audiencia en cuestión. En suma, la jueza a quo puede elaborar argumentos de hecho y de derecho que justifiquen sus dispositivos, obviamente, argumentos propios y dables del presente estadio procesal sin entrar a hacer valoraciones de fondo como si se tratase de otra fase procesal adelantada de la de investigación (intermedia o juicio) (…)”.

Citaron un extracto del criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 467, de fecha del 21 de julio de 2005, respecto a la motivación de las decisiones, para después indicar que: “…lo antes trascrito constituye lo que para la recurrida son las razones o la motivación que aduce para su comportamiento jurisdiccional al acordar la privación provisional de la libertad de nuestro defendido y precalificar provisionalmente los delitos TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada, si ustedes observan la decisión que impugno, en ninguna parte de ella consta un mínimo de análisis para arribar a esa conclusión, allí, se ve una cita genérica en el capitulo denominado "DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL" pero en modo alguno les fue dispensado un análisis, por lo menos exiguo para poder arribar a su dispositivo. Pero, aquí viene lo más grave, al final de su pronunciamiento hace cita, de las diligencias de investigación, óigase cite de las diligencias o elementos de convicción, pero, jamás se detiene a explicar con su debido nexo causal, como las mismas involucran a mi representado en la comisión de tos delitos injustamente imputados por el ministerio público, y cómo es que cada uno de ellas, permiten inferir que tos hechos pudieran constituir los punibles tantas veces mencionado y tampoco se detuvo siquiera un segundo a recordar brevemente sin mayor exhaustividad, como es que estos o aquellos diligencias de investigación que considere relevantes, pueden servir como fundados y plurales indicios sobre la culpabilidad de nuestros defendidos, es decir, no hay un solo párrafo de su auto donde señale que esta diligencias de investigación son o no fundados y plurales elementos de convicción o si por el contrario son solo presunciones, y menos señala si son o no simples sospechas, este análisis brilla por su ausencia…”. (Destacado Original)

Refirieron, que: “…presenta un vicio insaneable, y que conduce a la NULIDAD ABSOLUTA por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, vicios estos que en Criterio de esta defensa encuentran su expresión en la decisión impugnada, toda vez que la misma no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, que viene impuesta por el artículo 26 de la Constitución Nacional que Consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de ésta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, Congruente y que no sea jurídicamente errónea. También soslaya el falto recurrido, el deber impuesto en tos artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal que sanciona con la nulidad al auto que no está debidamente fundado. De esta manera obtenemos que, no aporta las explicaciones que justifiquen la decisión de decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad, no se a portan las argumentaciones de hecho y de derecho en forma por demás Congruente que tuvo la Juzgadora para acoger la pretensión de la Vindicta Pública, en relación a la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley contra la delincuencia organizada; por parte de mi patrocinada, no se pronuncia en relación al pedimento de esta defensa en cuanto a la forma como fue aprendida mi asistida, no se pronuncio en torno a los planteamientos esgrimidos en la Audiencia de presentación…” (Destacado Original)

Recalcaron, que: “…el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad y por remisión al artículo 242, las medidas cautelares que la sustituyan, a saber: "1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.". 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en ¡a búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Prosiguieron apuntando, que: “…es pertinente acotar que la afectación de la libertad de una persona investigada por la supuesta comisión de un hecho punible, requiere según lo dispuesto en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que en primer término, se encuentre acreditada en autos una conducta descrita como delito en el ordenamiento jurídico penal, y en segundo término, que de las diligencias de investigación surjan "fundados elementos de convicción" para estimar que el imputados o imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible. La disposición legal antes señalada, requiere de "fundados elementos de convicción", es decir, más de uno, al menos dos, refiriéndose en este caso la recurrida solo en base a lo cual los funcionarios policiales practicaron la aprehensión. En este caso, el solo dicho de los funcionarios, sin que curse en actas ningún otro elemento que ratifique lo expuesto por ellos , no conforma la pluralidad de elementos de convicción, ni directos ni conjetúrales, necesarios para cumplir con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales 1 y 2 de la predicha norma, por lo que es evidente que la decisión impugnada, Ciudadanos Magistrados no cumplió con tales extremos de ley, los cuales conforman garantías procesales fijadas por el legislador a los fines de proteger el bien Supremo de la libertad de detenciones arbitrarias, acordadas al margen de teles condiciones. En este caso esta defensa considera, que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así Sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la credibilidad, consistencia, seriedad y logicidad de los hechos descritos y la presunta conducta desplegada por mi asistida, para decidir así la medida de Coerción aplicable si fuera el caso…”.

Manifestaron, que: “…la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales que resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, deben ser debidamente motivados y fundamentados, pues sólo así se garantizará el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de algunas de las partes. Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores (…) les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la solución del caso; y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y correcta aplicación de las Normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones. De otro lado, siendo la finalidad del proceso, no sólo el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aquella no podrá relanzarse si el Juez, al dictar un fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de sus pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conducen para decidir a favor de una u otra…”.

Señalaron, que: “…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 26, que todo Ciudadano tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, la cual deberá tener como características el ser "gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles"; consagrándose así, lo que la doctrina ha denominado la garantía de la tutela judicial efectiva (…) esta garantía a la tutela judicial efectiva debe ser entendida como una manera de proteger el derecho de todos los ciudadanos a obtener la resolución, en efecto, no basta con que las personas tengan la posibilidad de acudir a los Tribunales a pedir, resolver sus controversias, sino que además, se deben establecer de antemano, algunas reglas tendientes a canalizar ese acceso, y más aún, de garantizar igualmente el efectivo derecho a la defensa de todos aquellos llamados a participar en un eventual litigio; motivo por el cual se han establecido las normas procesales (…) no puede interpretarse que la tutela judicial efectiva persigue la eliminación de todos los requisitos y formas necesarios para obtener decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino sólo de aquellos que impliquen una eventual situación de desventaja o indefensión para cualquiera de las partes en un proceso. En este sentido, resulta una manifestación de ese derecho a la tutela judicial efectiva, la exigencia por parte de la ley, que los intervinientes en el proceso, estén debidamente informados de las razones de hecho y de derecho por las cuales el Juez decreta una decisión en este caso en concreto, la Medida Preventiva Privada de Libertad decretada en contra de nuestro patrocinado…”.

Sobre los planteamientos anteriores, los recurrentes peticionaron que: “…sea DECLARADO CON LUGAR, acordando la libertad de mi defendido, anule y dejando sin efecto la decisión de fecha 2-02-2018, dictado por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios Jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad…”. (Destacado Original)

Prosiguieron alegando, que: “…el Juez, yerre al avalar el ilícito imputado por la representación fiscal, luego de efectuar un análisis de las actas que componen la presente causa, se puede evidenciar que de las mismas no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir que mi acobijado OSWALDO PERNIA, Se encuentra incurso en la Comisión del DELITO DE COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, En las actas que acompañan la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, no se evidencia de ninguna manera que mi patrocinado estuvo traficando o comercializando con dicho material , así como actos o hechos que constituyan tráfico de material estratégico, evidenciándose de las actas policiales, que no se le incauto al imputado material estratégico alguno, En razón de ello, dada las consideraciones que anteceden, se puede concluir que no queda demostrado que la conducta adoptada por el ciudadano OSWALDO PERNIA, haya estado encaminada a la realización de actos de tráfico o comercialización en el tipo de material al cual hace referencia lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”: (Destacado Original)

Narraron, que: “…existiendo en la presente causa la acta de entrevista de De fecha 31-01-2018, emanada del Ciudadano: EDVIS JÚNIOR GUERRA NUÑEZ; el cual plantea lo siguiente ; Resulta que el día de hoy, aproximadamente a las 6:00 horas de la tarde, me encontraba en mi lugar de trabajo, cuando recibí una llamada telefónica para que ubicara en este cuerpo policial a fin de determinar unos materiales estratégicos recuperados presuntamente donde labora la empresa Corpoelec, inmediatamente me traslado al comando, donde al llegar observe y constante que dicho material es de uso de la empresa Corpoelec pertenece a la línea tablazo Palito Blanco Torres 34, 33 y 32 de los cuales en su descripción es 750 mcm en aluminio conductor de afta capacidad los cuales fueron sustraídos el día 30 de Enero de 2018 en horas de la madrugada produciendo una falla con afectación de 925 mw, cabe destacar que cortaron la cadena de aisladores. Cuarta pregunta: ¿tiene conocimiento que fecha se determino el material sustraído? Ese material recuperado se lo hurtaron el día de ayer 30-01-2018 en e! circuito tablazo palito blanco torre 34,33 y 32…”. (Destacado Original)

Acotaron, que: “…no se evidencia una correcta adecuación típica en cuanto al supuesto del delito de Comercio Ilícito de Material Estratégico previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto, si bien como lo refiere el acta de investigación la cual se ha hecho referencia, que da cuenta de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron aprehendido los ciudadanos, y de los objetos incautados cables de conducción eléctrica de alta tensión de material de aluminio, en las cantidades descritas en las actas de retención y cadenas de custodia, habida cuenta que el tipo penal imputado exige la acción de traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas o materiales estratégicos, que es el caso que nos ocupa, de la revisión y análisis no quedó acreditada en esta etapa del proceso, actos de comercialización del imputado de autos que haga inferir que ciertamente se dé el tipo de comercio ilícito de material estratégico, constatándose la inexistencia de hechos en la referida acta de investigación que se traduzca en términos del Delito antes señalado, que constituyan tal como se mencionó actos de comercialización, lo que si se encuentra acreditado a criterio de defensa es el Delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 451…”.

Al respecto, requirieron los defensores que: “…sea DECLARADO CON LUGAR, acordando la adecuación del ilícito de materiales estratégicos a hurto, decrete una medida cautelar sustitutiva la libertad de mi defendido, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios Jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad…”: (Destacado Original)

También determinaron, que: “…al revisar las últimas Decisiones emanadas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, en torno a la procedencia de la aplicación de las medidas Cautelares, por la comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento ai Terrorismo, y con base y fundamento al Principio de Confianza Legítima ó Expectativa Plausible, Sentencia de la SALA CONSTITUCIONAL, MAGISTRADO PONENTE: CALIXTO ORTEGA RÍOS, 15 días del mes de diciembre dos mil dieciséis, Exp. N° 16-0501 (…) Es conocido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en todos los tratados y convenios internacionales suscritos por la misma, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, derecho humano fundamental dentro de todo proceso penal, suponiendo ciertas circunstancias para la aplicación de medidas de coerción, ofreciendo una serie de medidas de protección, tanto para garantizar que a los individuos no se les prive de su libertad de forma ilegal o arbitraria como para establecer salvaguardias contra otras formas de abuso que puedan sufrir los detenidos. Algunas de estas normas son aplicables a todas las personas privadas de libertad, sea o no en relación con una infracción penal, mientras que otras sólo ¡o son a las personas detenidas en relación con infracciones penales…” (Destacado Original)

Manifestaron, que: “…El hecho de que una persona en detención preventiva sea puesta en libertad porque su proceso no ha dado comienzo en un tiempo razonable no significa que se retiren los cargos, sino que ha pasado a la situación de libertad en espera de la continuación del proceso. (…) En nuestra norma adjetiva penal se establece no sólo la presunción de inocencia, la afirmación de libertad sino que además el artículo 1 refiere el juicio previo y el debido proceso y que este se realice sin dilaciones indebidas y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, estableciendo en dicho artículo el control de la constitucionalidad inserto en el artículo 19 del mismo texto adjetivo penal que nos rige, y que los jueces deben velar por la incolumidad de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Ulteriormente, solicitaron los apelantes que: “…se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la injusta acusada. Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado y de violaciones a! debido proceso, a todo evento invocando el principio «FAVOR LIBERTAT1S, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTTTUTIVA de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Destacado Original)

Se deja constancia que el escrito de contestación a los recursos de apelación de autos presentados en el caso de marras, fue declarado por esta Sala inadmisible por extemporáneo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Texto Adjetivo Penal.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Constata esta Alzada de las actas, ambos recursos de apelación van dirigidas a impugnar la decisión No. 047-18 dictada en fecha 02.02.2018 por el Juzgado Quinto de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cuál el Tribunal de Instancia acordó imponer una medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO Y OSWALDO PERNIA, plenamente identificados en actas; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

En cuanto al primero de los recursos, la defensa denunció inicialmente que la Jueza de Control no tomó en cuenta los argumentos que sostuvo en el acto de presentación, sin explicar los motivos por los cuales no le asistía la razón a la defensa decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad contra su representado. Asimismo, denunció que el procedimiento de detención se llevó a cabo de manera irregular, puesto que no se contó con la presencia de testigos que avalaran la inspección realizada al imputado, por lo que a su juicio la a quo no debió tomar en cuenta dicho procedimiento para proferir su decisión, por lo cual debe ser declarado nulo. Igualmente, manifestó que no están llenos los extremos de ley para decretar la medida privativa de libertad contra su defendido, ya que no existen suficientes elementos de convicción que lo responsabilicen en el hecho, el imputado presenta arraigo en el país y no se configuran los supuestos del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal. A su criterio, tampoco debió tomar en cuenta la Juzgadora de Control la entrevista realizada al funcionario de la empresa CORPOELEC, para sustentar la medida de coerción personal, más aun cuando dicho ciudadano en su entrevista estableció que los materiales fueron sustraídos en fecha 30.01.2018 y la detención se llevó a cabo en fecha 02.02.2018 por lo cual considera que no se configura la flagrancia; razones por las cuales solicita se restituya la libertad personal de su patrocinado o en su defecto se le otorgue una medida menos gravosa.

En relación, al segundo de los recursos de apelación, la defensa denuncia el vicio de inmotivación en la decisión, ya que la juzgadora de control no explicó de manera razonada porque acredita la calificación provisional dada por el Ministerio Público, es decir el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO. Asimismo, alegó que la a quo no tomó en cuenta lo alegado por la defensa en la audiencia inicial, tampoco tomó en cuenta los elementos presentados por el Ministerio Público que inmiscuyeran a su representado en la comisión del hecho; y no justificó la medida de coerción personal impuesta; por lo que considera que el fallo debe ser declarado nulo, ya que vulneró el debido proceso y la tutela judicial efectiva al no encontrarse debidamente motivado. Del mismo modo, atacó la defensa la medida de privación judicial preventiva de libertad, al estimar que no están dados los extremos de Ley para el decreto de la misma, sin embargó la juzgadora le restringe la libertad a su representado sin explicar en la recurrida su motivo y con carencia de elementos de convicción; por lo que solicita se revoque la decisión impugnada y se ordene la libertad sin restricciones de su patrocinado o en su defecto se le imponga de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, constatan estos Jueces de Alzada que los puntos denunciados en cada uno de ellos guardan relación entre sí, es por lo que se procede a dar contestación de manera conjunta de la siguiente manera:

En nuestros sistema penal se ha establecido que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho delictivo, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, no obstante a ello, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este tenor, es oportuno citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del nuestra Carta Magna, que dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, estableciendo:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De allí se colige que el juzgamiento en libertad, es una regla que surge en nuestro sistema acusatorio penal, y que se encuentra establecido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, que sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 69, de fecha 7 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

En atención a ello, podemos inferir el proceso penal en nuestra República, se caracteriza por ser garantista, donde como ya se dijo la regla es la libertad, y sólo en casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada su licitud, verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En armonía con los señalamientos anteriores, y atendiendo las denuncias establecidas en ambos recursos de apelación, referidas a la falta de motivación en la decisión recurrida para decretar la medida de privación judicial contra los imputados de marras y avalar la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, sin constar en actas elementos de convicción suficientes para determinar el nexo causal existente entre los ciudadanos JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO y OSWALDO PERNIA y los hechos investigados; se hace necesario principalmente para esta Alzada citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Jueza de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:

“…Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo es el delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Alejandro José Chirinos Pulgar, titular de la cédula de identidad No. 25.439.470, Jonathan Javier Quintero Guerrero, titular de la cédula de identidad No. 29.951.200 y Oswaldo Enrique Pernia García, titular de la cédula de identidad No. 10.416.779, son autores o participes, en la comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial: de fecha 31 de Enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento y la aprehensión de los ciudadanos Alejandro José Chirinos Pulgar, titular de la cédula de identidad No. 25.439.470, Jonathan Javier Quintero Guerrero, titular de la cédula de identidad No. 29.951.200 y Oswaldo Enrique Pernia García, titular de la cédula de identidad No. 10.416.779, inserta al folio 02 y su vuelto de la causa. 2.- Constancia de Entrevista: de fecha 31 de Enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, donde se le recibe entrevista al ciudadano Galvis Júnior Guerra Núñez, insertas al folio 03 de la presente causa. 3.- Acta de Inspección: de fecha 31 de Enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta al folio 04 de la presente causa; 3.- Registro de Cadena de Custodia con sus fijaciones fotográficas: de fecha 31 de Enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, inserta a los folios 08, 09 y 10 de la presente causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En relación a lo solicitado por cada uno de los defensores en cuanto a la solicitud de Nulidad realizada por la defensa Se declara sin lugar, las solicitudes de nulidad realizada por los mismos fundamentada en lo siguiente: Primero lo planteado por la defensa a la Defensa Privada Abg. Barbara Mavarez, en su carácter de defensora del imputado Alejandro Chirinos, quien manifiesta: "Analizando el modo tiempo y lugar del procedimiento, observamos que se violan los artículos 26, numeral 2 articulo 49 de la Constitución, cobre la presunción de inocencia, el 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que existen ciertas inobservancias e inconsistencias en lo concerniente al acta policial, va que las horas relatadas en el acta policial en cuanto a los hechos no coinciden, ya que en el acta policial hablan de un procedimiento a las 11:30 de la noche del día 31 de enero de 2018 y las constancias de entrevista fueron realizadas a las 6:15 de la tarde del mismo día, los funcionarios actuantes se hacen de testigos en el procedimiento, creando vicios en el acta policial, en cuanto a la fijación fotográfica no se fija a los imputados con el material incautado, Segundo lo planteado por la defensa Defensa Privada Abg. Kelvis Briceño, en su carácter de defensor del imputado Oswaldo Pernia, quien manifiesta: "Escuchadas como han sido los planteamientos que fueron esgrimidos por parte de la representante del Ministerio Publico, la cual le imputa a mi defendido la presunta y negada comisión del delito de Trafico de Material Estratégico, esta defensa observa que la detención de mi defendido no se produjo, tal como se evidencia en el acta policial, por cuanto el mismo fue sacado de su residencia, por los funcionarios actuantes, también se puede observar que al momento de la detención de mis defendidos no existen testigos que puedan validar la detención del mismo, tal y como lo hacen ver los funcionarios policiales, es de hacer notar que ha sido criterio reiterado por la sala de casación penal, sala constitucional, en especifico el sostenido por la Magistrado Blanca Rosa mármol de León, en la cual establece los siguiente "así mismo esta sala considera impretermitible advertir que para la practica de inspecciones realizadas por funcionarios policiales es necesario la presencia de testigos en el lugar para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en lo que cabe pensar que cualquier ciudadano se le atribuye el ocultamiento de cosas que no portaba realmente" es de observar que existen muchas contradicciones en el acta policial, en torno a la detención de mi defendido, es de hacer notar que según se desprende de la misma, no le fue encontrado al mismo adherido a su cuerpo, ningún objeto de interés criminalisticos, tales como seguetas, cortadoras o piguetas, gue lo hagan presumir como presunto autor del hecho imputado, mal podría imputársele la calificación imputada por el Ministerio Publico, por cuanto a criterio de esta defensa y de la propia acta de entrevista de fecha 30 de enero de 2018, en la pregunta guinta se puede evidenciar gue los presuntos cables fueron hurtados en fecha 30 de enero de 2018, y la detención de mi defendido se produce en fecha 31 de enero de 2018, es decir 24 horas posteriores a la irrita detención de mis defendidos, por lo cual la calificación correcta seria el delito de hurto, a modo de ilustrar a este Tribunal y Tercero , el planteamiento de la Defensa Publica No. 19, en su carácter de defensor del imputado Oswaldo Pernia, quien manifiesta: "Ciudadana Jueza, esta defensa de la revisión efectuada a las actuaciones que integran la causa puede verificar los aspectos siguientes: primeramente se evidencia del contenido del acta policial que los funcionarios actuantes durante el procedimiento realizado practicaron inspección corporal a mi representado, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo no se hacen acompañar de testigos civiles que verificaran tal accionar, y a su vez, no dejan constancia del motivo por el cual no cumplen con este requerimiento siendo evidente que tal proceder vicia de nulidad el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, a tenor de lo establecido en los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal, en concatenación con el contenido del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así solicita la defensa sea declarado por la Jueza del Juzgado de Control, ordenando la libertad inmediata y sin restricciones de mi representad. Esta juzgadora las DECLARA SIN LUGAR , Fundamentada en al hacer un recorrido de todas las actas y visto lo planteado por cada uno de los defensores y defensoras en relación a la hora del levantamiento del acta policial, con el de las entrevista, siempre es diferente en cada caso en particular, aquí ser observa que los mismos fueron aprehendidos en fecha 05:00 de la tarde de fecha 31 de enero de 2018, aproximadamente, el acta de inspección a las 6:00 de la tarde, y las entrevistas realizadas al funcionario de CORPOLEC, se realizo en fecha 31 de enero de 2018, en horas de la noche , relacionada como testigo de haber recibido la llamada telefónica para verificar la existencia de un material estratégico incautado perteneciente a la empresa CORPOLEC, por lo que la fecha coincide y en relación a la existencia del testigo en el procedimiento se establece en dicha normativa si las circunstancia lo permiten hacerse acompañar de dos testigos, como es de saber para dichos procedimientos y hay jurisprudencias reiteradas que no es necesario presencia de los testigos ya que existen circunstancias que las personas no quieren hacerse parte en ningún procedimiento ya sea por miedo o por inobservancias de la ley, solo con las actuaciones de los funcionarios en cumplimiento del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, existen fijaciones fotográficas del material incautado , existen una Inspección Técnica del sitio, conjuntamente con la cadena de custodia de las evidencias físicas lo que avala el proceso como elemento de convicción que la propia defensa ya que estamos en una etapa incipiente, debe desvirtuar en la investigación que el propio Ministerios Público debe hacer como diligencia de investigación, para comprobar el delito hoy precalificado , por lo que, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174. Principio, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, , las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republicano podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto hay sido subsanado o convalidado Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada , en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta: ...A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es valida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas... ...Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: ...Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: "(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre 'LA CASACIÓN PENAL', editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: "[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]"; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito". Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que "existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito" (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables. A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que: "2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos; 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; 2.2.2.3. Cuando la nulidad compone una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal" (Sentencia n" 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado). Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto, y no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal a los hoy imputados, En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma penal sustantiva. En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD REQUERIDA, Y en cuanto a la Solicitud de una Medida menos gravosa esta juzgadora LA DECLARA SIN LUGAR, ya que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso., por lo que el Ministerio Publico de conformidad al articulo 111 del Código Orgánico Procesal penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y participes , todo esto concatenado con el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a la imputada como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del ciudadano imputado por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento de nulidad invocado por la defensa ; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDÓN HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral..." esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer a los ciudadanos Alejandro José Chirinos Pulgar, titular de la cédula de identidad No. 25.439.470, Venezolano, Natural del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 09/03/1997, de 20 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, hijo de los ciudadanos Marilyn Pulgar y Ramón Chirinos, domiciliado en el Kilómetro 14, vía La Concepción, Barrio Arca de Noe, numero de teléfono: 0424-6229157, Jonathan Javier Quintero Guerrero, titular de la cédula de identidad No. 29.951.200, Venezolano, Natural del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 30/09/1999, de 18 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio estudiante, hijo de los ciudadanos Javier Quintero y Yaelis Guerrero, domiciliado en el Barrio 22 de Mayo, calle 110, avenida Los Cortijos, numero de teléfono: 0414-2243704 y Oswaldo Enrique Pernia García, titular de la cédula de identidad No. 10.416.779, Venezolano, Natural del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 18/10/1971, de 46 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio albañil, hijo de los ciudadanos Maria García y Cristóbal Pernia, domiciliado en el Sector Los Cortijos, Barrio Nueva Esperanza, avenida 110, numero de teléfono: 0426-7679493; la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se declara sin lugar, las solicitudes realizadas por los defensores de los imputados de las actas, en relación a la Nulidad absoluta y en cuanto a imponer a sus defendido una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por las fundamentaciones antes establecidas por esta juzgadora , por cuanto fundamentan su solicitud en hechos y circunstancias que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza….”. (Destacado de la Instancia)

De la decisión emanada por el Tribunal de Control, se discierne en primer término que la a quo al analizar las actuaciones puestas bajo su estudio, estimó que lo procedente en derecho era declarar con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo, declarando sin lugar los planteamientos de los defensores de cada uno de los encausados, al estimar que los mismos no constituyen garantías suficientes que salvaguarden las resultas del proceso que se inicia. Igualmente, apreció de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados sujetos en el tipo penal calificado provisionalmente por el representante fiscal en el acto de individualización, a saber del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Del mismo modo, observan estos Jueces Superiores que en la recurrida se le garantizó a los imputados su derecho a estar asistido de manera libre y voluntaria tal como quedara plasmado en el acta de presentación de imputados inserta en actas; igualmente, es constatado que al dar inicio a dicha audiencia el Tribunal le concedió la palabra al representante fiscal quien presentó los elementos de convicción que estimó necesarios para imputar a los procesados la precalificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Asimismo, concedió el derecho a intervenir en la audiencia a cada defensa, quienes tuvieron la oportunidad de realizar los alegatos pertinentes para desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra sus defendidos en dicho acto, como en efecto lo hicieron. Verificando esta Sala, que una vez escuchadas las intervenciones de las partes en el acto inicial del proceso, la jurisdicente consideró que en esta etapa del proceso lo procedente en derecho era avalar la calificación aportada por el titular de la acción penal e imponer a los ciudadanos JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO y OSWALDO PERNIA la medida privación judicial preventiva de libertad, establecida en los numerales 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, es importante para este Tribunal ad quem señalar que, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez percibido por esta Sala los requisitos que deben presentarse para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se puede constatar de la recurrida, como ya se dijo que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO; con fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad de los ciudadanos JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO y OSWALDO PERNIA, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó el juez de la recurrida; para avalar la mencionada precalificación, así como la presunta participación de los encausados en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende de la recurrida que la Jueza de Control estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, así como la posible obstaculización de la investigación por parte de los encartados, resultando a criterio de esta Alzada a justada a derecho y proporcional la medida decretada por el Tribunal de Instancia, conforme a los preceptos establecidos en nuestra Legislación.

Como ya lo indicó esta Alzada, la juzgadora a quo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la participación de los tantas veces mencionados imputados, en la comisión del hecho delictivo que se esta investigando, a saber de: “…1.- Acta Policial: de fecha 31 de Enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento y la aprehensión de los ciudadanos Alejandro José Chirinos Pulgar, titular de la cédula de identidad No. 25.439.470, Jonathan Javier Quintero Guerrero, titular de la cédula de identidad No. 29.951.200 y Oswaldo Enrique Pernia García, titular de la cédula de identidad No. 10.416.779, inserta al folio 02 y su vuelto de la causa. 2.- Constancia de Entrevista: de fecha 31 de Enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, donde se le recibe entrevista al ciudadano Galvis Júnior Guerra Núñez, insertas al folio 03 de la presente causa. 3.- Acta de Inspección: de fecha 31 de Enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, quienes dejan constancia de la inspección realizada, inserta al folio 04 de la presente causa; 3.- Registro de Cadena de Custodia con sus fijaciones fotográficas: de fecha 31 de Enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, inserta a los folios 08, 09 y 10 de la presente causa…” (Destacado de la Instancia)

Elementos estos, que a criterio de este Tribunal Superior resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en la comisión del hecho.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. De modo que, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada se puede confirmar que la Jueza de Control valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

Por su parte, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida.

En este sentido, atendiendo que el primero de los recurrentes denunció que el procedimiento donde resultaron detenidos los ciudadanos JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO y OSWALDO PERNIA, se encuentra viciado de nulidad, por ser el mismo ilícito, al llevarse a cabo sin la presencia de testigos que observaran la inspección realizada, conforme al artículo 191 del Texto Adjetivo Penal. Asimismo, a su criterio quedó desvirtuada la flagrancia; ante tal aseveración se hace imperioso para este Órgano Colegiado referir el Acta Policial de fecha 02.02.2018, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en la cual dejan constancia del procedimiento de detención de la siguiente manera:

“…El día de hoy siendo las 05:00 horas de la tarde, nos encontrábamos realizando labores de Operativo de Seguridad y custodia a las instalaciones eléctricas en la Parroquia los Cortijos, avenida 50 de la vía que conduce hacia el Municipio Rosario de Perijá, específicamente en el parcelamiento Chiquinquirá, de esta ciudad y Estado, cuando observamos varios metros de conducción eléctrico, tendidos en el suelo razón por la cual procedimos a realizar una inspección ocular dejándonos llevar por el rastro que el material dejaba en el suelo acercándonos así hacia una maleza, percatándonos que el interior se encontraba un área que fungía como guarida donde se encontraban aproximadamente veinte (20) ciudadanos enrollando y desmembrando gran cantidad de cables de conducción eléctrica de alta tensión de material de aluminio, donde los mismos al percatarse de nuestras presencias emprendieron veloz huida a pie en diferentes direcciones dándole seguimiento de la misma manera que estos lo hacían y al mismo tiempo informándole a nuestro Centro de Operaciones Policiales sobre el procedimiento que pretendíamos practicar, logrando darle captura a pocos metros del lugar a tres ciudadanos quienes quedaron identificados en sus características de vestimenta como SUJETO NUM. 1 quien vestía para el momento suéter color rojo y pantalón corto (bermúdas) de camuflaje militar color verde SUJETO NUM. 2, quien vestía suéter color negro y bermudas playera con estampado y SUJETO NUM. 3 Quien vestía para el momento suéter color blanco y pantalón jean color azul, restringiéndolos y a su vez tomando las medidas de precaución debidamente a la práctica del procedimiento a seguir establecidos en el artículo 2 de la Resolución número 88 referido a las,Normas y Principios para el Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza Policial y actuandp corábase legal al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal según artículo 191, se les realiza la respectiva inspección corporal de los ciudadanos tal y como lo establece el artículo in comento, sin lograr incautarle ningún objeto de interés criminalística adheridos a sus cuerpos, observando al lado de ellos varios rollos del mismo material sustraído de las torres que sostienen el cableado eléctrico, posteriormente realizamos una inspección por el sitio logrando ubicar a varios "metros el resto del material estratégico, por todo lo antes expuesto procedimos al arresto de los ciudadanos basado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por encontrarse en un delito en flagrancia no sin antes infórmale sus Derechos y Garantías Constitucionales como lo establece el Artículo 4944 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127del Código Orgánico Procesal Penal, verificando su documentación por el Sistema Integrado de Información Policial arrojando como resultado estar sin novedad, llegando al sitio el Oficial IBARRA EDWARD, credencial722, adscrito a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos policiales quién realizó la inspección Técnica con la fijación fotográfica del lugar, seguidamente procedimos a trasladar a los ciudadanos aprehendidos hasta el Centro asistencial Hospital Doctor Manuel Noriega Trigo, ubicada en la urbanización San Felipe, calle 01, donde al llegar fueron atendidos por el galeno de guardia quien se identificó como: Doctora JAULANERTH MEDINA, médico cirujano, titular de la cédula de identidad numero V.-22.064.622, matrícula del Colegio de Médicos del Estado Zulia número 19.153 y matricula del Ministerio del Poder Popuia'r para la Salud numero V.-122.934, a quienes les diagnostico condiciones clínicas estables entre los límites normales donde no se evidencia lesiones, posteriormente trasladamos a los detenidos y el material incautado hasta nuestro Centro de Coordinación policial ubicada en el Barrio Sierra Maestra, calle 18 con la avenida 19 a fin de ser identificados plenamente y ampliar las declaraciones por escrito, una vez en nuestro despacho se presentó un ciudadano perteneciente a la Prevención y Control de Perdidas de la Empresa Nacional Corpoelec, quien se identificó como: GUERRA GALVIS, quien verifico y reconoció dicho material perteneciente a empresa eléctrica nacional, informándole del procedimiento según las circunstancias vía telefónica al Doctor EMIRO ARAQUE, Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público, ordenándonos que practicáramos todas actuaciones correspondiente a fin de ser presentado los aprehendidos ante los tribunales de justicia, quienes quedaron identificado como: Antes descrito como SUJETO NUM.1: OSWALDO ENRIQUE PERNIA GARCÍA, quien refiere ser titular de la cédula de identidad número V.-10.416.779, 46 años de edad, fecha de nacimiento 18/10/1971, estado civil soltero, sin oficio definido, residenciado en el Municipio San Francisco, Parroquia los Cortijos, Barrio Nueva Esperanza, avenida 110 casa número 18-24, sin aportar más datos filiatorios, antes descrito como SUJETO NUM.2: JONATHAN JAVIER quintero guerrero, quien refiere ser titular de la cédula de identidad número V.-29.951.200, 18 años de edad, fecha de nacimiento 30/09/1999, estado civil soltero, sin oficio definido, residenciado en el Municipio San Francisco, Parroquia los Cortijos, Barrio 22 de mayo, sin aportar más datos filiatorios, antes descrito como SUJETO NUM.3- LEJANDRO JOSÉ CHIRINOS PULGAR, titular de la cédula de identidad número V.-25.439.470, 20 años de edad, fecha de nacimiento 09/03/1997, estado civil soltero, sin oficio definido, residenciado en el Municipio San Francisco, Barrio Las mercedes de la vía que conduce hacia el Municipio Jesús Enrique Losada, sin aportar más datos filiatorios, OBJETOS INCAUTADO. Ciento treinta y un (131) royos de conductor eléctrico de alta tensión con el numero 750MCM, de material de aluminio para un total de 1.400, metrosaproximadamente, dos (02) cadenas de aisladores, nueve (09) sujetadores y treinta (30) estabilizadores”. (Destacado Original)

Ya examinado por esta Instancia Superior, el procedimiento de detención de los encartados de marras, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

De acuerdo con los planteamientos anteriores, y en atención a lo expresado en el Acta de Investigación donde reposa el procedimiento de detención de los ciudadanos JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO y OSWALDO PERNIA, se constata que su aprehensión se llevó cabo bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido al momento de estar cometiendo un delito tipificado en la ley, manteniendo en su posesión instrumentos que hacen presumir su participación en el hecho antijurídico, que en primicia los involucran en tales hechos; estando así dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión del procesado de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso; razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, por lo tanto no fueron conculcados ningún tipo de derechos y garantías consagradas en nuestra Carta Magna, que alude la defensa en su acción impugnativa.

Es conveniente también para esta Instancia Superior recalcarle a la defensa del imputado JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO que al estar en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos como lo refiere el recurrente, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial; por lo tanto la aprehensión de los imputados de autos es legítima y ajustada a derecho.

Así las cosas, tomando en cuenta que de acuerdo a las actuaciones preliminares ya analizadas por este Tribunal ad quem los hechos fueron encuadrados por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS; calificación provisional sobre la que discrepan ambos recurrentes; esta Alzada, a fin de determinar si la conducta desplegada por los imputados de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; estima inevitable hacer alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela. Este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Ahora bien, atendiendo la denuncia realizada por el primer recurrente quien indicó que la Juzgadora de Control no debió tomar en cuenta la entrevista realizada al funcionario de la empresa CORPOELEC, para sustentar la medida de coerción personal, ya que para obtener dicha entrevista no se cumplieron con los parámetros de Ley, ni tampoco se indicó en ella el origen y composición del material incautado; al respecto debe esta Sala establecer que si bien no consta de las actas subidas a este Tribunal Colegiado ningún tipo de documentación, experticia o peritaje donde efectivamente se demuestre que el material incautado pertenezca a una empresa del Estado, solo la entrevista del funcionario GALVIS GUERRA perteneciente a la Empresa de telefónica CANTV, no comparte esta Alzada el criterio de la defensa pública al indicar que la Juzgadora tomó en cuenta el dicho del referido funcionario para decretar la medida impuesta a los imputados de marras; ya que de las referidas actas se constata que al momento de llevarse a cabo el procedimiento policial, a los imputados de marras le fueron encontrados en su posesión “…aproximadamente veinte (20) ciudadanos enrollando y desmembrando gran cantidad de cables de conducción eléctrica de alta tensión de material de aluminio”…; lo cual fue ponderado por la a quo cuando verificó las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento jurídico para estimar la procedencia de la medida privativa de libertad, la cual como ya se dijo se encuentra ajustada a Derecho. Sin embargo, a criterio de quienes aquí deciden, circunstancias como las señaladas por la defensa, solo podrán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a sus defendidos en esta etapa inicial del proceso.

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión de los sujetos, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia primigenia del proceso; puesto que se presume que dicho material es de los considerados por nuestro ordenamiento jurídico como “material estratégico”, el cual es utilizado comúnmente por quienes lo hurtan para venderlo como cobre, y en este caso en particular el se trataba de una cantidad considerable.

Dicho lo anterior, es menester para esta Alzada señalar que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a los encartados de autos, plenamente identificado en actas, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar este Jurisdicentes, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma.

Finalmente, es menester para esta Alzada dejar sentado que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, constatan estos Jueces de Alzada que contrariamente a lo esbozados por los recurrentes en ambos recursos de apelación, la juzgadora a quo decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; no asistiéndole la razón a los recurrentes ante tal planteamiento, como ya se ha recalcado, nos encontramos en una fase primigenia de la investigación, pues, es precisamente en esta etapa indagatoria que circunstancias como las que alegan los abogados recurrentes en su acción impugnativa serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público, como Titular de la Acción Penal, realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la defensa de los encartados podrán exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

Es hace imperioso referir que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Prosiguiendo con lo anterior, este Tribunal ad quem considera oportuno señalarle a la defensa, que en la fase inicial del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Alzada que deben ser desestimados todos los puntos contentivos en ambos recursos de apelación. Así se decide.

Por tales motivos, al haber constatado esta Sala que la decisión cumple con una motivación adecuada conforme a la etapa en curso, que el procedimiento de detención se llevó a cabo cumpliendo las exigencias de Ley, no evidenciando detrimento a derechos y garantías de orden constitucional o procesal, es por lo que Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación el primero por la abogada JHOANY CAROLINA RODRIGUEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia en Materia Penal Ordinario encargada de la Defensoría Pública Décimo Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia en su carácter de defensora del ciudadano JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO, cédula de identidad No. V-29.951.200, y el segundo por los profesionales del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO y GENESIS ANCIANIS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 189.947 y 262.227, respectivamente; actuando en su condición de defensores del ciudadano OSWALDO PERNIA, cédula de identidad No. V-10.416.779, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 047-18 dictada en fecha 02.02.2018 por el Juzgado Quinto de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual el Tribunal de Instancia acordó entre otros pronunciamientos los siguientes: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ALEJANDRO JOSÉ CHIRINOS PULGAR, JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO y OSWALDO ENRIQUE PERNÍA GARCÍA, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ALEJANDRO JOSÉ CHIRINOS PULGAR, JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO y OSWALDO ENRIQUE PERNÍA GARCÍA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Declaró sin lugar las solicitudes realizadas por los defensores de los imputados de autos, en relación a la nulidad absoluta planteada, y en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. CUARTO: Acordó que este asunto se tramitara por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos el primero por la abogada JHOANY CAROLINA RODRIGUEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia en Materia Penal Ordinario encargada de la Defensoría Pública Décimo Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia en su carácter de defensora del ciudadano JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO, cédula de identidad No. V-29.951.200, y el segundo por los profesionales del derecho KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO y GENESIS ANCIANIS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 189.947 y 262.227, respectivamente; actuando en su condición de defensores del ciudadano OSWALDO PERNIA, cédula de identidad No. V-10.416.779.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 047-18 dictada en fecha 02.02.2018 por el Juzgado Quinto de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cual el Tribunal de Instancia acordó entre otros pronunciamientos los siguientes: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ALEJANDRO JOSÉ CHIRINOS PULGAR, JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO y OSWALDO ENRIQUE PERNÍA GARCÍA, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados ALEJANDRO JOSÉ CHIRINOS PULGAR, JONATHAN JAVIER QUINTERO GUERRERO y OSWALDO ENRIQUE PERNÍA GARCÍA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Declaró sin lugar las solicitudes realizadas por los defensores de los imputados de autos, en relación a la nulidad absoluta planteada, y en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. CUARTO: Acordó que este asunto se tramitara por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 279-18 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA