REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 23 de Mayo de 2018
208º y 159º
ASUNTO PRINCIPAL : 7C-32.786-2018.
ASUNTO : VP03-R-2018-000399.
DECISIÓN Nº 266-18.-
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho RAUL GUILLERMO BRITO CODALLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 202.434, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, portador de la cédula de identidad N° V-26.872.033, ANDERSON ROMER MORA GIL, portador de la cédula de identidad N° V-15.561.244 y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, titular de la cédula de identidad N° V-24.326.611, en contra de la decisión Nº 233-2018, de fecha 30 de Marzo de 2018, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, declaro Con Lugar la aprehensión por flagrancia de los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia la imposición de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, acordando la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha ocho (08) de Mayo de 2018, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día nueve (09) de Mayo de 2018. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE
El profesional del derecho RAUL GUILLERMO BRITO CODALLO, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, formuló apelación de auto contra la decisión ut supra identificado, en los siguientes términos:
Manifestó la defensa privada, en primer lugar, que al momento de hacer su exposición en la celebración del acto de presentación de imputados, planteó formal oposición a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del procedimiento de aprehensión realizada en contra de sus representados, ya que la misma se realizó de manera arbitraria, por cuanto, en el acta policial que recoge dicho procedimiento no existe ni denunciante, ni se evidencia la presencia de testigo alguno que pueda asegurar lo esgrimido por los funcionarios actuantes, asimismo, el recurrente admite, que si bien es cierto, existe la declaración del ciudadano HECTOR EDUARDO ANDRADES, oficial de Seguridad de la Empresa PETROCASA III, el mismo expresa que no tiene conocimiento sobre los hechos o sobre el hurto dentro de la empresa.
En este mismo orden, el recurrente señala, que existe contradicción entre el acta policial y el informe pericial de fecha 28 de Marzo de 2018, toda vez, que la primera, hace mención al buen uso de estado y conservación del material retenido, y la segunda, hace mención al regular uso de estado y conservación de la misma, del mismo modo, sostiene, que a la precipitada empresa se le realiza la compra de material por parte de la Sociedad Mercantil INTERNATIONAL MULTI SUPPLY, C.A., con sede en el Estado Aragua y que el material comprado por esta empresa se corresponde con material de desecho y virutas de ventanas, el cual es retirado y procesado por la empresa RECUPERADORA DE PLASTICOS INTERSOLES, C.A., quien además es autorizada en las guías de despacho utilizado por parte de los ciudadanos IRWIN ALVAREZ y OSCAR ACUÑA, Coordinador de Almacén y Despacho de la empresa PETROCASA III, en este sentido, argumenta, que no existen elementos de convicción suficientes para imputar a sus defendidos en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, por lo tanto, ante la insuficiencia probatoria, solicita sea decretada la nulidad de las actuaciones del acta de investigación penal de fecha 28 de Marzo de 2018, así como también se desvirtúe el delito antes descrito y sea desechado la solicitud de medida cautelar innominada.
En segundo lugar, el apelante denuncia, que existe una errónea aplicación en la precalificación de los presuntos delitos que se les imputa a sus representados, ya que en cuanto al delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, el mismo se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas y contrarias al ordenamiento jurídico, y en el mismo se aprecia como verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ninguna distinción la norma si se trate de una empresa del Estado Venezolano y/o una empresa privada, y este tipo penal, se tendrá como ilícito cuando no se cumplan con las formalidades correspondientes, esto es, sin la existencia de alguna Guía Única de Movilización y Control que avale la tenencia lícita de los productos transportados, así como además autorizaciones o alguna otra documentación que acrediten la procedencia de ese tipo de material y su destino, y en el caso de marras, se consignó tanto el informe suministrado por la empresa PETROCASA III, así como las facturas de la compra del material, la guía de despacho y acta de asamblea extraordinaria, para demostrar fehacientemente que sus patrocinados no incurrieron “jamás” en el ilícito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Asimismo la defensa señala, que en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, el mismo no cumple lo supuestos exigidos en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que para que se pueda hablar de asociación o banda, es necesaria la existencia de cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia y para reconocer la consumación del delito en cuestión, es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley, condición esta que olvidó y no tomó en cuenta el Ministerio Publico al momento de realizar la imputación del delito sin hacer motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento.
Finalmente para ilustrar sus argumentos el apelante citó decisiones emanadas de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la precalificación jurídica a los hechos de ASOCIACION PARA DILINQUIR y a la imposición de medidas de coerción personal, para posterior a ello, indicar que en el caso de marras, no se dio cumplimiento a los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, por cuanto no se apreció las circunstancias que rodean el caso en particular, ya que sus defendidos poseen arraigo en el país determinado por el domicilio aportado en la respectiva identificación, y los mismos no presentan registros policiales.
PETITORIO: El profesional del derecho RAUL GUILLERMO BRITO CODALLO, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, solicitó se declare sin lugar los presuntos delitos imputados por el Ministerio Público, se revoque la medida cautelar innominada de incautación de mercancías y se ordene su devolución, y en consecuencia se decrete la libertad plena e inmediata libertad de sus patrocinados.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cuatro particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, así como el acta policial que lo recoge, situación que a su juicio, se traduce en la nulidad de las medidas de coerción personal que recaen sobre los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, atacando además la calificación jurídica y la medida privativa de libertad.
Así las cosas, al considerar que el primer y segundo punto de impugnación se encuentra íntimamente relacionado se proceden a resolverlos conjuntamente de la siguiente manera:
Esgrimió el apelante que el procedimiento mediante el cual fueron detenidos los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin denuncia alguna y sin la presencia de testigos que lo avalaran, asimismo cuestiona el acta policial que lo recoge; en tal sentido resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 28 de Marzo de 2018, en la cual los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación Maracaibo, dejaron asentada la siguiente actuación:
“…Siendo las 07:30 horas de la noche, compareció ante este despacho el Detective VICTOR RICO, adscrito al Grupo de Trabajo Contra el Hurto, de esta Sub-Delegación,(…) deja constancia de la siguiente investigación efectuada en la presente averiguación: encontrándome en la sede de este despacho, se constituyó una comisión integrada por los funcionarios DETECTIVE JEFE CARLOS DAVALILLO, ROMULO COLMAN, LUIS MENDOZA, JEISON SANCHEZ, ANDREW MARCHAN, ELEAM RIVERO Y RAMIRO RAMIREZ, hacia distintos sectores de la ciudad con la finalidad de disminuir el índice delictivo que nos fustiga, en momento que nos desplazamos por la AVENIDA 68E, VIA PÚBLICA, ZONA INDUSTRIAL, PARROQUIA LUIS HURTADO HIGUERA, MUNICIPIO MARACAIBO STADO ZULIA, fuimos interceptados por un sujeto de sexo masculino quien no se quiso identificar ante la comisión por temor a futuras represalias en su contra, quien nos manifestó, que en el GALPÓN SIGNADO CON EL NÚMERO 151-200 del referido sector, habían guardado una gran cantidad de ventanas las cuales sustrajeron de la empresa PETROCASA VENTANA III y que una vez allí dentro desarmaban las ventanas y las demolían en una máquina para ser vendidas posteriormente como plástico, luego de obtener dicha información y encontrándonos a pocos metros del lugar señalado por la persona con quien sostuvimos coloquio, procedimos a trasladarnos hacia la siguiente dirección: AVENIDA 68E, ENTRE CALLE 151 Y 153, GALPON 151-200, ZONA INDUSTRIAL, PARROQUIA LUIS HURTADO HIGUERA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, una vez presentes en el frente (sic) del referido lugar, logramos avistar a tres sujetos con las siguientes características fisonómicas (…), quienes al notar la presencia de la unidad policial, adoptaron una actitud esquiva hacia la comisión policial y emprendieron una veloz huída hacia el interior del galpón en cuestión, por lo que presumiendo que nos encontrábamos en presencia de una actividad ilícita descendimos rápidamente de la unidad, debidamente identificados como funcionarios (…) optamos en ingresar al mismo tomando la precaución del caso, (…) procedió a ubicar a dos personas ajenas al galpón con la finalidad de que sirvieran como testigos, en el procedimiento a realizar siendo infructuosa, por cuanto los transeúntes del sector no quisieron prestar la colaboración por temor a s u integridad física (…), en cuanto a las personas que intentaron evadir la comisión se les pudo dar alcance, dentro del referido galpón, específicamente en el área de deposito, seguidamente, se les inquirió a los ciudadanos antes mencionados si para el momento tenían en su poder tenían adherido o a su cuerpo algún objeto o evidencia de interés criminalístico que los involucrara en un hecho punible, manifestando no poseer ningún objeto, consecutivamente el DETECTIVE JEISON SANCHEZ, (…) le practicó las correspondientes inspecciones corporales, no logrando incautarles ninguna evidencias de interés criminalisticao, de igual manera logramos observar en una esquina del referido galpón, los siguientes objetos: 01.- MIL OCHENTA (1080) MARCOS DE VENTANAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO, LOS CUALES SE APRECIABAN SE ENCONTRABAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, CIENTO CUARENTA Y DOS (142) SACOS ELABORADOS DE MATERIAL SINTETICO, COLOR BLANCO, CONTENTIVOS DE UN MATERIAL DENOMINADO COMUNMENTE PELETIZADO Y OCHENTA Y OCHO (88) SACOS, ELABORADOS DE MATERIAL SINTETICO, COLOR BLANCO, CONTENTIVOS DE UN MATERIAL DENOMINADO COMUNMENTE PVC BLANCO, de igual manera se logró observar un (01) VEHÍCULO MARCA JAC, CLASE CAMION, MODELO HFC1061K/LARGO, AÑO 2013, PLACA A80BA6V, SERIAL DE CARROCERIA 8XR2SLD22DU001016, SERIAL DE MOTOR 97369744, COLOR AMARILLO, TIPO PLATAFORMA/BARRANDA, siendo fijadas las evidencias de interés criminalístico, seguidamente se les inquirió información a los referidos sujetos, sobre la procedencia de los objetos incautados, manifestando de libre coacción y/o apremio, que efectivamente esos objetos los adquirieron de la empresa PETRO CASA VENTANA III, y que la compra la realizó un amigo de nombre NELSON, quien es dueño de una empresa de nombre MULTI SUPPLY, para que en dicho galpón le hicieran el servicio de demolición de plástico y entregárselos posteriormente en sacos, acto seguido se procede a identificarlos plenamente según lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) de la siguiente manera: 01-. ANDERSON ROMER MORA GIL, (…) TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-15.561.244, 02.- DOUGLAS JOSE GONZALEZ GIL, (…), TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-24.376.611, 03.- WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, (…) TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-23.872.033…” (Las negrillas son de esta Sala).
Por su parte, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión N° 233-18, realizó en cuanto a la solicitud de nulidad del procedimiento, el siguiente pronunciamiento:
“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales a los ciudadanos WILMER FUENMAYOR, DOUGLAS GONZÁLEZ y ANDERSON MORA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO y el Delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL , de fecha 28-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, (...) 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 28-03-2018, (…); 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA 00918-18 CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 28-03-2018, (…); 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 28-03-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Maracaibo tomada al ciudadano HÉCTOR ANDRÉS.- 5.-INFORME PERICIAL de fecha 28-03-2018, (…),.- 6.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE SERIALES de fecha 28-03-2018, (…)- Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. (…) además en cuanto a lo referido por la fecha del Acta Policial de fecha 28-01-2018 es de igual forma un error subsanable, por lo que en las fechas subsiguientes son de fecha 23-01-18, sobre todo el ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS (folio 04) siendo estas las fechas insertas en las actuaciones policiales, y solo se evidencia en cuanto al numero ya que el mes y el año son los correctos en tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación según lo establecido en el "Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.", así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado, por considerar que se violento el debido proceso consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente por quebrantamiento de lo dispuesto en los artículos 283, 284, 300 y 303 del COPP, por cuanto no medio auto de inicio de la investigación; En este sentido y al análisis de tal planteamiento se precisa recordar que el actual sistema penal acusatorio venezolano prevé diferentes modos de proceder y según jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08-08-07. Exp.07-0072. Sent. 500, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores estableció... "Conforme a la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal puede iniciarse: 1) De Oficio por el Ministerio Público cuando éste de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública o porque las autoridades de policía se lo comuniquen; 2) por denuncia y 3) por querella..." como se aprecia la presente causa se inicio de oficio cuando el Ministerio Publico tuvo conocimiento de la detención de los ciudadano WILMER FUENMAYOR, DOUGLAS GONZÁLEZ y ANDERSON MORA a través de un procedimiento flagrante, por lo que, los 36 horas siguiente lo ponga a disposición del Juez de Control, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se cumplió a cabalidad en la presente causa, de manera que seria absurdo solicitar al Ministerio Publico el inicio de la investigación cuando ella se realiza en un procedimiento flagrante que dada su urgencia y necesidad requiere de actuaciones inmediata de la autoridad, conforme lo dispuesto en el artículo 284 del COPP, es luego que el Ministerio Publico tiene conocimiento de la situación que dicta un auto u ordena que se realicen los subsiguientes actos de investigación conforme a la fase preparatoria, por lo que revisada como ha sido la presente causa la solicitud de nulidad de la defensa deviene en improcedente por cuanto la razón no le asiste y debe ser declarada SIN LUGAR.- ,…”. (El destacado es de esta Sala de Alzada).
Una vez plasmado el contenido del acta de investigación que recoge el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, así como el pronunciamiento realizado por la Juzgadora de Control, mediante el cual declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, este Cuerpo Colegiado acota lo siguiente:
Los Órganos Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta policial, la cual deberán suscribir; tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.
Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente con respecto al acta policial:
“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada)
Por lo que esta Sala considera necesario establecer que, en el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación Maracaibo, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos, y como se realizó la detención de los procesados, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de prueba representativa de un hecho, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, solo en un indicio.
Aunado a lo expuesto, acotan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que mal podría considerarse, en el caso bajo examen, la procedencia de la solicitud de nulidad del acta policial, ya que la misma es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, y en este asunto, hasta este estadio procesal se evidencia que toda esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial.
En ese orden de ideas, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:
“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”. (Las negrillas son de la Sala).
Quienes aquí deciden, deben señalarle al impugnante, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que sus defendidos se encuentran incursos en los delitos imputados, situación que no podía pasar por alto los funcionarios aprehensores, tomando en cuenta las investigaciones relacionadas con la causa penal que se inició en virtud de la retención de los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de los procesados en los hechos controvertidos, por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial e informe pericial) es nulo, así como tampoco puede indicarse que no es un elemento de convicción, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir que los imputados de autos son autores o partícipes de los delitos atribuidos por la Representación Fiscal, y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar la responsabilidad de los imputados y dictaminar el acto conclusivo correspondiente.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la decisión N° 081, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2014, en la cual se indicó:
“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el acta policial que contiene el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, no deviene ilegítima, pues cumple con todos los preceptos legales y procesales; además, la misma debe ser acompañada con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, en el desarrollo del presente proceso.
Ahora bien, con respecto al argumento de la defensa privada, relativo a que el procedimiento mediante el cual fueron detenidos los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin denuncia y sin la presencia de testigos que lo avalaran, esta Sala de Alzada acota:
Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.
Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento del apelante, relativo a que la detención de sus defendidos resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención de los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, quedó descartado una vez que la Jueza de Control decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, funcionales policiales que se encontraban de servicio, mientras se desplazaban por la AV. 68E, vía pública, Zona Industrial, Parroquia LUIS HURTADO HIGUERA, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, fueron interceptados por un ciudadano quien les manifestó, que en un GALPÓN signado con el N° 151-200 del referido sector, habían guardado una gran cantidad de ventanas las cuales sustrajeron de la empresa PETROCASA VENTANA III y que una vez allí dentro desarmaban las ventanas y las demolían en una máquina para ser vendidas posteriormente como plástico, luego de obtener dicha información procedieron a trasladarse hacia la siguiente dirección señalada, y una vez allí, lograron avistar a tres ciudadanos, quienes al notar la presencia de la comisión policial adoptaron una actitud esquiva hacia la funcionarios policiales y emprendieron veloz huída hacia el interior del galpón en cuestión, por lo que los funcionarios presumiendo que se encontraban en presencia de una actividad ilícita descendieron rápidamente de la unidad optando en ingresar al mismo tomando las precauciones del caso y dieron alcance a los ciudadanos que intentaron evadir la comisión dentro del referido galpón, específicamente en el área de deposito, seguidamente, se les inquirió a los ciudadanos si para el momento tenían en su poder tenían adherido o a su cuerpo algún objeto o evidencia de interés criminalístico que los involucrara en un hecho punible, de lo cual, manifestaron no poseer ningún objeto, posteriormente, se les practicó las correspondientes inspecciones corporales, no logrando incautarles ninguna evidencias de interés criminalistica, de igual manera lograron observar en una esquina del referido galpón, los siguientes objetos: 01.- MIL OCHENTA (1.080) MARCOS DE VENTANAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO, LOS CUALES SE APRECIABAN SE ENCONTRABAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, CIENTO CUARENTA Y DOS (142) SACOS ELABORADOS DE MATERIAL SINTETICO, COLOR BLANCO, CONTENTIVOS DE UN MATERIAL DENOMINADO COMUNMENTE PALETIZADO Y OCHENTA Y OCHO (88) SACOS, ELABORADOS DE MATERIAL SINTETICO, COLOR BLANCO, CONTENTIVOS DE UN MATERIAL DENOMINADO COMUNMENTE PVC BLANCO, de igual manera se logró observar un (01) VEHÍCULO MARCA JAC, CLASE CAMION, MODELO HFC1061K/LARGO, AÑO 2013, PLACA A80BA6V, SERIAL DE CARROCERIA 8XR2SLD22DU001016, SERIAL DE MOTOR 97369744, COLOR AMARILLO, TIPO PLATAFORMA/BARRANDA, siendo fijadas las evidencias, se les inquirió información a los referidos ciudadanos, sobre la procedencia de los objetos incautados, el cual manifestaron que esos objetos los adquirieron de la empresa PETRO CASA VENTANA III, y que la compra la realizó un amigo de nombre NELSON, quien es dueño de una empresa de nombre MULTI SUPPLY, para que en dicho galpón se le hiciera el servicio de demolición de plástico y entregárselos posteriormente en sacos, debido a ello, los funcionarios actuantes procedieron a la detención de los mismos quedando identificados como: ANDERSON ROMER MORA GIL, titular de cédula de identidad N° V-15.561.244, DOUGLAS JOSE GONZALEZ GIL, titular de la cédula de identidad N° V-24.376.611 y WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, titular de la cédula de identidad N° V-23.872.033; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, sino que tal como se verificó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era poner a los ciudadanos que habían sido capturados a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención de los mismos, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.
Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención de los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión de los imputados de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, los integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° 583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:
“…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.
Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:
“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).
Con relación a la detención infraganti o aprehensión por flagrancia, quienes aquí deciden estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor Arminio Borjas, extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor Samer Richani Selman, quien la define de la manera siguiente:
“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.
Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:
“Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…”. (Las negrillas son de la Sala).
De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión de los imputados de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.
De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el primer y segundo punto de impugnación contenido del escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna, y las actas que la recogen cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico, siendo verificado por la Jueza a quo, asimismo, la magnitud o gravedad del delito imputado, por los fundamentos antes expuestos quienes aquí deciden, consideran que no le asiste la razón respecto a este particular a la parte recurrente. ASÍ SE DECIDE.
En el tercer punto contenido en el recurso de apelación ataca el apelante la errónea aplicación en la precalificación de los presuntos delitos que se les imputa a sus representados, ya que los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, no se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, pues los mismos no cumplen con los supuestos exigidos en los artículos 34 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; a los fines de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, realizan los siguientes pronunciamientos:
La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.
Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):
“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).
Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez, en su ponencia “El Control de la Acusación”, en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:
“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así se tiene que, el apelante fundamenta su cuestionamiento, contenido en el particular tercero de su escrito recursivo, indicando que al acoger la Jueza de Instancia la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Pública, y al privar de la libertad al imputado de autos, su resolución no fue ajustada a derecho, por cuanto las circunstancias no se observan de manera alguna ni existe una relación de tipo penal entre la conducta desplegada por sus defendidos y los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público en contra de sus patrocinados, afirmaciones que no comparten los integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del procesado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, fue ratificada por la Jueza de Control, no obstante, tal análisis constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).
Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, de los hechos que actualmente les son atribuidos.
Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de algún hecho punible y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, esgrimiendo entre otras cosas que:
“…observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra de los ciudadanos WILMER FUENMAYOR, DOUGLAS GONZÁLEZ y ANDERSON MORA, por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO y el Delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que de acta se evidencia que las partes no justifican la procedencia del material asi como en los documentos consignados por la defensa el acta constitutiva consigna solo habla de la modificación de un único punto el cambio de domicilio no especifica dicho documento la razón social de la respectiva empresa , igualmente uno de los detenidos manifiesta ser vicepresidente de la empresa pero igualmente el supervisor de la misma no justificando a los funcionarios la procedencia legal del material aunado al hecho que dicho delito es un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, puesto que el delito imputado atenta contra EL ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, el cual ha causado daños irreparables y específicamente atenta contra los procesos productivos del país.…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Por lo que comparten, quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público con respecto a los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputados, en consecuencia se declara SIN LUGAR este tercer motivo de impugnación contenido en el escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.
En el cuarto punto del escrito recursivo, cuestiona la defensa la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre sus representados, ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, ya que a su juicio, no se dio cumplimiento a los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando en base a ello, la libertad plena e inmediata a favor de sus representados.
Luego de realizado un examen integral de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a la gravedad del delito imputado, la pena probable a imponer y el peligro de fuga, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
De igual manera se evidencia, con respecto a los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).
En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:
“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:
“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).
La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:
“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso que se encuentra en su fase inicial, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este cuarto punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud la libertad plena e inmediata, planteada por el recurrente a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio RAUL GUILLERMO BRITO CODALLO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, contra la decisión N° 233-2018, de fecha 30 de Marzo de 2018, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales, así como la solicitud de la libertad plena e inmediata, planteada por el apelante a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho RAUL GUILLERMO BRITO CODALLO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos WILMER ENRIQUE FUENMAYOR ADRIANZA, ANDERSON ROMER MORA GIL y DOUGLAS JOSÉ GONZALEZ GIL, portadores de las cédulas de identidad N° V-26.872.033, V-15.561.244 y V-24.326.611, respectivamente, contra la decisión N° 233-2018, de fecha 30 de Marzo de 2018, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión por flagrancia a los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, haciéndose improcedente la petición de nulidad del procedimiento y de las actas policiales, así como la solicitud de la libertad plena e inmediata, planteada por el recurrente a favor de sus representados.
Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintitrés (23) día del mes de Mayo del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES
Dra. MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ
Presidenta de Sala
Dr. ERNESTO ROJAS HIDALGO Dra. MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente
LA SECRETARIA
YEISLY GINESCA MONTIEL ROA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 266-18, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA
YEISLY GINESCA MONTIEL ROA