TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SEXTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESUS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Expediente E-8167
Maracaibo, diez (10) de mayo de 2018
208° y 159°
Visto el anterior escrito de medida presentado por la ciudadana FRANCE BEATRIZ HIDALGO USECHE, debidamente asistida por la abogada en ejercicio ELIZABETH CHIRINOS VARGAS, inscrita en el Inpreabogado con el No. 22.864, este Tribunal, visto lo contenido en la misma ordena formar pieza de medida y numerarla.
Ahora bien, encontrándose en la oportunidad legal correspondiente al pronunciamiento sobre la procedencia en derecho de la cautela requerida, pasa este Juzgado previo a ello a realizar las siguientes consideraciones:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 0355 de fecha 11 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:

“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

Partiendo de lo anterior y refiriéndonos a la finalidad de estas medidas, Ramón F. Feo en su obra “ESTUDIOS SOBRE EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO” (Tomo II, p.158), dispone lo siguiente:

(… Omissis…)
“…las medidas precautelativas tienen por objeto evitar que se llegue a burlar el derecho de la parte; bien porque al fin del juicio haya de encontrarse que no existen bienes sobre qué hacer efectivo su derecho, por manejos de su contrario; bien porque se le pongan estorbos indebidos a su procedimiento judicial, embarazando el curso de él para fines incorrectos…”
(… Omissis…)

En efecto, cuando un litigante cualquiera se enfrenta al problema que encierra la larga y complicada tramitación de un proceso, lleva casi siempre la aspiración de triunfar y ver logrados sus propósitos; pero esta ambición puede fracasar por la mala fe del perdedor, así como por la inexperiencia o falta de previsión del mismo, que por motivos ajenos al dolo o la mala intención, pueda estar carente al final del juicio de aquellos recursos que al iniciarse tenía para responder de él. Contra tal posibilidad surgen las medidas preventivas, como remedios tendientes a asegurar el derecho de las partes dentro del litigio.
Expuesto ello, debe este Tribunal previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien verifica en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.
Visto esto, observa esta Jurisdiscente que la solicitante requiere una Medida Cautelar de Secuestro sobre el inmueble de su propiedad constituido por un inmueble, ubicado en la esquina de la avenida 11 y la calle 69, signado con el No. 10ª-58, sector Tierra Negra, en jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, fundamentándose conforme a lo establecido en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“Se decretará el secuestro:
1° De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.
2° De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3° De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficiente para cubrir aquéllos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4° De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.
5° De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.
6° De la cosa litigiosa, cuando, dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato.
En este caso el propietario, así como en vendedor en el caso del Ordinal 5° podrán exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello.”
(Negrillas del Tribunal).

En efecto, con respecto a la medida requerida, el autor nacional RICARDO HENRIQUEZ LAROCHE, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil “Tomo IV”, establece lo siguiente:

(…) “La figura del secuestro presenta motivo, fundamento y caracteres peculiares, diferentes a las otras dos medidas. El estudio de esta figura en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y gravar por la otra. Borjas ha expresado que la peculiaridad del secuestro reside en que él siempre versa sobre la cosa litigiosa. Esto le ha obligado a admitir necesariamente que existe un tipo de secuestro desnaturalizado, que denomina embargo irregular (ords. 3° y 4°) en atención a que, aun siendo determinado sobre la cosa, no se practica sobre la litigiosa…”

Indefectiblemente el supuesto derecho subjetivo en base la cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye un derecho real o un derecho personal sobre una cosa determinada, debiendo ser concedida la medida siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídica controvertida que sobre ella pretenda tener el demandante según el caso. Siguiendo en sintonía de lo antes mencionado, la medida contenida en el ordinal 7° encuentra tres (3) modalidades, basadas en el secuestro de la cosa arrendada: 1) por falta de pago del canon de arrendamiento; 2) por estar deteriorada; y 3) por haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras las cuales veía obligado realizar conforme al contrato.
En efecto, la doctrina ha expresado que, en los contratos de arrendamiento como en todos los contratos bilaterales, está implícita la condición resolutoria, según el cual, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo. Por consiguiente, si el arrendatario ha deteriorado el inmueble o ha dejado de hacer las mejoras que venia haciendo, el arrendador puede solicitar judicialmente la resolución del contrato y accesoriamente el secuestro preventivo de la cosa conforme al primer supuesto enmarcado en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil sí y sólo si concurren los requisitos inherentes a toda providencia cautelar, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Corolario de todo lo anterior, debe entenderse que la disposición del ordinal 7° la cual sirve de basamento para el requerimiento cautelar del solicitante resulta procedente en las siguientes situaciones: 1) cuando se pidiere la resolución del contrato de la cosa arrendada por falta de pago del cánon de arrendamiento; 2) cuando se pidiere la resolución del contrato de la cosa arrendada por deterioro de la misma; y 3) cuando se pidiere la resolución del contrato de arrendamiento por haber el arrendatario dejado de practicar las mejores sobre el bien del cual se viera obligado.
Por su parte, es menester recalcar que, el artículo antes citado es continente de lo comúnmente denominado por la Doctrina como FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general otorgado al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama en el mérito de la causa.

En un mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, Juicio: EMPACANDO, C.A. Vs. MINISTERIO DE AGRICULTURA Y CRIA, Sentencia N° 2.203, de fecha 15 de noviembre de 2000, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, este Operador de Justicia pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales de procedencia a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa.

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, este Juzgador observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no constituye un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de la existencia del derecho invocado, es decir, enmarcado en una norma vigente y aplicable al caso, y que quien lo invoque sea su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juez del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte solicitante consignó los documentos que corren insertos en actas de la pieza principal, a saber:

• Copia del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 12 de septiembre de 1997, anotado bajo el No. 46, Tomo 21, protocolo 1°, en el cual se evidencia los derechos de propiedad que ostenta la ciudadana FRANCE BEATRIZ HIDALGO USECHE sobre los inmuebles sub litis.
• Contrato de arrendamiento sobre el bien objeto del pedimento cautelar, celebrado entre la ciudadana FRANCE BEATRIZ HIDALGO USECHE y FRANCYS VIRGINIA TRUJILLO SALAS.
• Inspección Judicial sobre el inmueble in comento, evacuada por el Tribunal Séptimo de Municipio ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de esta Circunscripción Judicial.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no propiamente la certeza del derecho reclamado, esta Jurisdicente pondera los soportes instrumentales como indicios suficientes de la existencia y titularidad del derecho reclamado, valorándolos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y 1.399 del Código Civil, en consecuencia, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley procesal, con respecto a la presunción o certeza del buen derecho. Así se decide.-

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por la demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido, se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales indicios sobre los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a tal fin, el solicitante alega en su escrito lo siguiente:

(… Omissis…)
“No obstante, ciudadano Juez, habiendo acordado El Arrendatario que debía entregar el inmueble para el ultimo de septiembre de 2017, y visto que para el mes de noviembre de 2017, El Arrendatario hacía entrega del inmueble arrendado, y en virtud que continuaban los trabajos de construcción en el inmueble de mi propiedad, y ala vista los escombros en el frente del inmueble, así como la entrada de los trabajadores, me vi en la imperiosa necesidad de solicitar ante el tribunal competente inspección ocular, con la finalidad de dejar constancia del estado en que se encontraba el inmueble de mi propiedad, y al momento de practicar la inspección ocular solicitada y evacuada por el Tribunal Septimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se pudo constatar las condiciones en las cuales se encontraba el inmueble arrendado, el cual había sido modificado totalmente al inmueble de origen, es decir, el inmueble que era al momento de la celebración del contrato de arrendamiento, el cual se encuentra debidamente descrito en el contrato de arrendamiento, al actual era totalmente diferente y se encontraba deteriorado, con modificaciones.”

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que la parte actora acreditó en actas elementos de convicción suficientemente presuntivos para determinar la concurrencia del peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, dando con ello cumplimiento a los requisitos exigidos para el decreto de la cautela solicitada, por lo que, de conformidad con los fundamentos doctrinales, Jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal de causa previendo que se cubrieron los presupuestos y requisitos exigidos por la Ley procesal, analizar finalmente un último y tercer requisito derivado de la Ley especial por la materia objeto del presente litigio, reflejado en el artículo 41 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.

DEL AGOTAMIENTO DE LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA
ART. 41 DE LA LEY DE REGULACIÓN DEL ARRENDAMIENTO INMOBILIARIO PARA EL USO COMERCIAL

Verificada la naturaleza de la acción judicial incoada, resulta necesario para este Órgano evaluar la consumación de un extremo de Ley ajeno a los antes indicados, por mandato expreso del literal “L” del artículo 41 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, el cual dispone:

“En los inmuebles regidos por este Decreto Ley queda taxativamente prohibido:
(…)
L. Dictar o aplicar medidas cautelares de secuestro de bienes muebles o inmuebles vinculados con la relación arrendaticia, sin constancia de haber agotado la instancia administrativa correspondiente, que tendrá un lapso de 30 días continuos para pronunciarse. Consumido este lapso, se considera agotada la instancia administrativa.” (Negrillas del Tribunal)

Ahora bien, con respecto a este requisito, la parte accionante alega las siguientes consideraciones:

(… Omissis…)
“…Ahora bien, ciudadana Juez, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley de Regulación de Arrendamientos Inmobiliario Para el uso Comercial, Ordinal L, se participó ante el ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, con atención a la Abogada Lissette Ramírez, Responsable de la Dirección General de Arrendamientos Comercial, del procedimiento que cursa por ante este despacho y de la medida cautelar de Secuestro del Local Comercial, que se intentaría, pero es el caso, que dicha participación fue presentado en fecha 22 de abril de 2018, y en fecha 04 de Mayo de 2018, se presentó nuevo escrito, en vista que a la fecha el órgano competente no se ha pronunciado al respecto, incurriendo entonces en lo que en doctrina se denomina Silencio Administrativo, y como consecuencia de ello, en virtud de la gravedad del asunto…”

Sobre este punto, cabe destacar quien Juzga que si bien es cierto la ley especial en la materia establece como requisito necesario para el dictamen de cualquier medida preventiva de secuestro o embargo sobre bienes muebles o inmuebles vinculados con la relación arrendaticia, el agotamiento de un procedimiento administrativo previo; de las alegaciones realizadas y pruebas aportadas por la accionante cautelar, a saber, la Solicitud de iniciación del Procedimiento Administrativo previo para el dictamen de medidas cautelares conforme a la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, con acuse de recibo del Ministerio del Poder Popular para el Comercio de fecha 02 de abril de 2018, se desprende el agotamiento de la instancia administrativa, por cuando de la evidencia del acuse de recibo transcurrió más de treinta (30) días continuos sin que, (conforme a lo alegado por el accionante), haya habido siquiera inicio del procedimiento administrativo antes mencionado en manos del órgano de la administración pública competente, constituyendo ello, un detrimento del derecho de las partes integrantes de cualquier litigio, quienes una vez llenado los extremos a los cuales hace referencia la ley procesal, aún no podrían optar por el dictamen de cualquier medida cautelar nominada en aquellas causas que comprometan una relación arrendaticia comercial, si se entendiese erróneamente que ante la ausencia del procedimiento, dicho requisito no se vería subsumido. En consecuencia, este Juzgado entiende consumado el último de los requisitos antes mencionados tendientes al agotamiento de la instancia administrativa contenida en el artículo 41 de la Ley antes citada.

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SEXTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESUS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA., DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO en el presente juicio que por DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL incoare la ciudadana FRANCE BEATRIZ HIDALGO USECHE, sobre el inmueble de su propiedad constituido por un local, ubicado en la esquina de la avenida 11 y la calle 69, signado con el No. 10A-58, sector Tierra Negra, en jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, objeto de arrendamiento según contrato de arrendamiento privado.
Por último, la parte demandada conserva su derecho de retirar los bienes muebles de su propiedad que se encuentren en el interior del mismo, y para el caso de no hacerlo voluntariamente, el Tribunal podrá ordenar el correspondiente Depósito Necesario con arreglo a la Ley, haciéndosele saber a las partes que una vez constituido el Tribunal en el inmueble objeto de la Medida de Secuestro, se procederá a designar secuestrataria judicial de conformidad con la Ley.- LÍBRESE OFICIO.
LA JUEZA PROVISORIA
DRA. CRISEL GONZALEZ AVILA
LA SECRETARIA
ABG. BETTINA BEMERGUI LEAL