TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución

Cabimas, 22 de Mayo de 2018
208º y 158º

ASUNTO: VI21-V-2018-000125
SENTENCIA Nº 287-18
MOTIVO: CUSTODIA COMPARTIDA
DEMANDANTE: FREDERICK MELENDEZ GONZALEZ, venezolano(a) mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14176455, domiciliado(a) en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
DEMANDADA: CAROLINA BEATRIZ GALLARDO YORIS, venezolano(a) mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17332428, domiciliado(a) en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia.
NIÑO:(cuyo(s) nombre(s) se omite(n) de conformidad con lo establecido en el articulo 65 LOPNNA) de cinco (05) años de edad.
I
PARTE NARRATIVA

Consta en las actas del asunto principal demanda por Custodia Compartida, seguido por el ciudadano FREDERICK MELENDEZ GONZALEZ, venezolano(a) mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14176455, domiciliado(a) en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; a favor de su hijo, antes identificado, en contra del(la) ciudadano(a) CAROLINA BEATRIZ GALLARDO YORIS, venezolano(a) mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17332428, domiciliado(a) en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia.
En fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018), se admitió la demanda presentada, haciendo uso este Tribunal del Despacho Saneador, ordenando su corrección, en virtud de no ajustarse el petitum con los hechos narrados en el libelo.
En fecha doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) la abogada MORELLA REINA HERNANDEZ, apoderada judicial de la parte demandante presentó ante la URDD de este Circuito Judicial escrito mediante el cual subsana la demanda presentada, y en virtud de ello este Tribunal ordenó notificar a la parte demandada y al representante del Ministerio Público.
Riela en autos resulta positiva de la notificación del representante del Ministerio Público, debidamente firmada.
En fecha quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) la abogada en ejercicio MORELLA REINA HERNANDEZ, con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante presentó escrito ante la URDD de este Circuito Judicial, mediante el cual solicita medida preventiva de Custodia Provisional a favor y en beneficio del niño de autos. Asimismo, se resolvió que se resolverá la procedencia de la solicitud de la medida preventiva solicitada por el progenitor del(la) niño(a) antes identificado mediante auto por separado, de conformidad con lo previsto en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
II
PARTE MOTIVA
Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida preventiva de Custodia provisional solicitada, previas las siguientes consideraciones:
Los Decretos de Medidas Cautelares, son decisiones de carácter preventivo que dictan el Juez o Jueza para asegurar a las partes el resultado definitivo del proceso o para evitar daños irreparables a los involucrados en la contienda judicial, en razón del peligro que extraña la necesaria demora de los trámites judiciales, demora que con la implementación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se ha reducido considerablemente.
También es importante mencionar que las normas en materia cautelar (medidas preventivas) deben ser interpretadas cuidadosamente de manera restrictiva por cuanto dichas interpretaciones sirven de fundamento para tomar decisiones que afectan directamente al derecho de propiedad sobre los bienes patrimoniales de las personas contra quien obra la medida o sujeto pasivo de la misma.
El tema de las medidas preventivas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la legislación laboral ha estado muy discutido en los actuales momentos a raíz de la promulgación de la Legislación especial, sobre todo en lo referente a los requisitos necesarios para su decreto, el momento y ante cual Juez solicitarlas, así como también el momento en que deben ser decretadas por el Juez, existiendo diversas opiniones en la doctrina jurídica escrita al respecto.
Lo que si es claro, es que nuestra legislación adjetiva de Protección en su artículo 466 faculta a los Administradores de Justicia para decretar Medidas Cautelares solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, pero la misma ley especial permite aplicar supletoriamente otras disposiciones que se encuentren en el ordenamiento jurídico venezolano, y que estén relacionadas con el asunto tratado, de tal manera que en el caso que nos ocupa, es conveniente traer a colación lo previsto en el articulo 466 de la LOPNNA, norma estas que regulan lo concerniente a las medidas cautelares en el proceso civil y que son necesarias revisar al momento de tomar una decisión en sede cautelar.
La mayoría de los autores, son del criterio que para el decreto de una medida preventiva, el solicitante debe acompañar los medios de pruebas suficientes a las actas que lleven a la convicción del Juzgador, de dar por comprobados el “fumus boni iuris” o presunción del derecho que se reclama, y el “periculum in mora” o el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Criterio que es compartido por este Administrador de Justicia, ya que ambos requisitos deben estar íntimamente relacionado y deben estar presentes para poder convencer al sentenciador de decretar una medida cautelar para salvaguardar la pretensión de los demandantes, pretensión esta última que en el juicio previo de probabilidades realizado por el Juez debe tener una fuerte convicción de que será acogida y la sentencia de merito resultará condenatoria a favor de los sujetos demandantes y solicitantes de la medida.
Ahora bien, de la revisión y análisis de la solicitud de medida preventiva provisional presentada en fecha quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la apoderada judicial de la parte demandante, el ciudadano FREDERICK MELENDEZ GONZALEZ, venezolano(a) mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14176455, domiciliado(a) en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, expuso lo siguiente: “…Que están dados los extremos para la procedencia de la medida preventiva de custodia provisional, puesto que la misma se fundamenta en la vulneración de los derechos a la salud, alimentos y educación y por ende existe el riesgo y peligro del mal desempeño del rol de madre en la progenitora…. Ahora bien, ciudadano Juez, tampoco permite el contacto ni comunicación con el niño…”…Es por lo que solicita, decrete la medida preventiva de Custodia Provisional a favor y beneficio del niño, para ser ejercida por su progenitor sin que ello implique desconocer los derechos de la progenitora a la frecuentación del mismo...
Ahora bien, pasa esta alzada a pronunciarse sobre el decreto de la medida de custodia provisional planteada, previas las siguientes consideraciones:
El artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente: “El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio, puede dictar diligencias, preliminares, medidas preventivas y decreto de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se considere necesario para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio.
Así, por ser aplicable el citado artículo en concordancia con el articulo 466 de la citada legislación especial en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, al caso de marras, el Juez de Protección puede de oficio o a solicitud de parte dictar cualquier medida provisional que juzgue conveniente, que no hubiere sido dictada en el auto de admisión o en el curso del proceso y que sea necesaria para garantizar el interés del niño, niña o adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación, no siendo requerido por el legislador la demostración del Fumus boni iuris y el Periculum in mora, para su procedencia.
En consecuencia, en casos relacionados con las instituciones familiares, tal como en el presente caso donde se ventila el ejercicio de custodia del niño (cuyo(s) nombre(s) se omite(n) de conformidad con lo establecido en el articulo 65 LOPNNA), será suficiente que el peticionante pruebe la legitimidad con la que actúa, para que el juzgador despliegue el ejercicio de la potestad cautelar, verifique los argumentos y de ser así, proceda a acordarla o negarla según sea el caso.
Así pues, este Juez Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, sigue el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, en los asuntos donde se ventilan intereses patrimoniales el poder cautelar del juez se limita a que la parte solicitante demuestre los elementos concurrentes para su procedencia; pero, diferente es la situación que se da en los asuntos relativos a las instituciones familiares, en los cuales el juzgador puede hasta de oficio, dictar las medidas provisionales que considere convenientes en beneficio de la infancia y la adolescencia, aun cuando no esté demostrado la existencia del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Bajo la argumentación anterior, corresponde a este Tribunal determinar si efectivamente existe en autos los elementos esenciales para la procedencia de la medida provisional solicitada.
En tal sentido, es conveniente acudir al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007, donde expresa preocupación por la suerte que corren los niños, niñas y adolescentes en los juicios de guarda (hoy Responsabilidad de Crianza y en la que se encuentra contenida la custodia), cuando los órganos judiciales acuerdan y revocan ésta, sin detenerse a analizar que inciden en circunstancias de modo, tiempo y lugar que derivan del ejercicio fáctico de esta institución familiar, con graves consecuencias que su constante y no bien ponderada alteración puede causar a los niños, niñas y adolescentes dentro de un proceso judicial, fallo en el que señaló lo siguiente:
“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral.
Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado a otro, sin mediar, ponderar las transformaciones de vida que ello implica”.
Este razonamiento y -a la vez- mandato resulta aplicable al caso de marras, en donde, con la presente decisión se corre el riesgo de alterar nuevamente el status del niño involucrado, status que podría resultar posteriormente alterado otra vez cuando se dicte la decisión que resuelva el fondo del asunto planteado, lo que conllevaría a constantes modificaciones que pueden alterar y repercutir indudablemente en la cotidianidad y estabilidad material, educacional y emocional del niño.
En efecto, tal como ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizando la situación que puede sufrir un niño, niña o adolescente cuando es separado de su hogar y entorno habitual, ante la eventual retención del progenitor no custodio o como consecuencia de una decisión inadecuada, queda claro que una separación -de esa forma- implicaría graves consecuencias, que se sumarían a los perjuicios propios de la situación familiar por la que ya atraviesa.
En el presente caso se hace impretermitible evitar que el dictamen de la medida provisional solicitada produzca “…una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere” (TSJ-SC. Sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2007, expediente N° 07-0130).
Más aún, se debe hacer una ponderación de los derechos cuyo ejercicio pudiera estar en conflicto, para darle preeminencia al goce de aquel de mayor entidad, ya que si bien los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes son interdependientes entre sí (Vid. art. 13 ejusdem), se debe tomar la decisión que menos afecte o restrinja el disfrute y la garantía de los derechos.
Observa este Juzgador que el progenitor del niño al solicitar la medida provisional narra hechos en los cuales fundamenta su pretensión, considerando este Tribunal, que en atención al petitorio de fondo del asunto que por Custodia Compartida, al analizar la procedencia de tales argumentos, se podría incurrir en un prejuzgamiento de la decisión que habrá de recaer en el Juez de Juicio en el presente asunto de Familia de naturaleza Contenciosa como motivo de la demanda interpuesta por el progenitor.
Ahora bien, con vista a lo expuesto por el progenitor del niño de autos, en cuanto a la negativa de su progenitora en que el progenitor pueda junto a ella actuar de manera articulada para ejercer de manera efectiva la responsabilidad en la crianza por ser esta uno de los contenidos que se derivan de la patria potestad, aunado al hecho de que el progenitor manifiesta que el niño requiere de un conjunto de tratamiento de manera continua para garatizar su derecho a la salud.
En este sentido este Sentenciador concluye que los argumentos esgrimidos por el progenitor recurrente y requeriente de la medida provisional no son determinantes para hacer procedente, por esos motivos, el decreto de la medida provisional solicitada.
Empero, lo que sí resulta preocupante que el niño en virtud de los problemas de salud alegado por el progenitor, tal situación genera para ambos progenitores una amenaza del derecho a la salud y la responsabilidad que tienen en materia de salud, ya que de los hechos narrados por el requeriente no custodio pudiera tratarse de un incumplimiento de las obligaciones de los padres. (Vid. art. 42 ejusdem).
Ahora bien, ante esta amenaza al derecho a la salud y a servicios de salud (Vid. art. 41 ejusdem), el ordenamiento jurídico aporta una solución que atiende a la desjudicialización como criterio de construcción del Sistema Rector de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual, no todos los problemas que afectan a la infancia ameritan una decisión judicial, pues existen situaciones que se enmarcan dentro de las competencias de otros órganos distintos al Tribunal de Protección, por ejemplo, los Órganos Administrativos de Protección.
Tal es el caso de la realidad aquí delatada, la cual puede ser abordada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a lo establecido en el artículo 126, en concordancia con el literal “b” del artículo 160, ambos de la LOPNNA (2007) a través del dictamen de una medida de protección, inclusive provisional de carácter inmediato si la urgencia del caso así lo requiere (Vid. art. 296 ejusdem); entendida esta como una orden o mandato que se dicta una vez comprobada la amenaza o violación de derechos en perjuicio de un niño con el objeto de preservarlos o restituirlos.
Por lo tanto, estima este Tribunal que las circunstancias señaladas por el progenitor solicitante de la medida de custodia provisional, entre las cuales destaca la situación de salud y desarrollo integral del niño de autos, si bien constituyen factores que orientan al juez o jueza en la búsqueda del interés superior en el caso concreto, según las máximas de experiencia común o científica, en modo alguno y menos de manera aislada pueden definir la procedencia de la pretendida medida provisional de permanencia del niño con su progenitor.
En ese sentido, al hacer un estudio profundo sobre el caso en concreto, se ha encontrado una guía en la llamada “regla de la continuidad o de la estabilidad”, la cual, según Morales, viene a ser un criterio orientador al juez, para “no tolerar fácilmente los cambios de convivencia del niño o niña puesto que se le apartaría del medio al que se encuentra psicológica y afectivamente vinculado”. Las virtudes de este criterio, en el caso de marras se orientan hacia la no innovación y “se fundamentan en la conveniencia de no perturbarse la continuidad educativa, afectiva y social del niño” (Morales Georgina y San Juan Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores, 2005, p. 68).
Así las cosas, considerando que un cambio repentino producto de una medida provisional, que después eventual e hipotéticamente pudiera revertirse en la sentencia definitiva que resuelva la controversia planteada por el progenitor; sin duda alguna generaría una amenaza al derecho a la salud del niño, producto a las prescripciones médicas que deben ser cumplidas por la progenitora, y por otro lado las obligaciones, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a su hijo.
Considerando también que existe una solución legal menos gravosa que la judicial, a los fines de no producir mayor incertidumbre y alteraciones en todos los aspectos de la vida del niño sin duda debe dársele preferencia a ésta como medio para hacer cesar la amenaza del derecho a la salud y a servicio de salud, y a su vez darle preeminencia al disfrute del derecho a la integridad personal desde el punto de vista psicológico.
Considerando además que de la revisión preeliminar de las actas procesales se desprende que es un caso complejo y que se trata de un recurso que se encuentra en trámite y las resultas de la sentencia definitiva de esta segunda instancia se desconocen, este Tribunal insiste en el hecho cierto que cualquier cambio, aún provisional, podría afectar al niño por no garantizarle sus derechos y garantías fundamentales entre ella su salud y desarrollo integral.

Con fundamento en todo lo antes expuesto, este Tribunal considera que lo más acertado en el sub iudice es no alterar el status del niño involucrado hasta revisar el fondo del asunto con la sentencia de merito que debe ser pronunciada por el Juez o jueza de Juicio, debiendo el progenitor no custodia según lo planteado de existir tal situación proceder a denunciar tal situación por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser este órgano administrativo, previo cumplimento del procedimiento señalado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictar las medidas de protección para hacer cesar o restituir el derecho que se encuentra amenazado o vulnerado, en función de las particularidades del caso; por lo que resulta forzoso para esta alzada negar el decreto de la medida de custodia provisional del niño de autos solicitada por el progenitor, hasta tanto se diluciden los aspectos de fondo del caso, sobre los cuales se aclara que no se emite pronunciamiento alguno por ser thema decidendum de la decisión de fondo del presente asunto de familia de naturaleza contenciosa. Así se decide.
III
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN CAUTELAR
Por los motivos expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, con fundamento en los argumentos y las normas jurídicas antes señaladas, resuelve:
UNICO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de medidas preventivas provisional de Custodia, solicitada por el ciudadano FREDERICK MELENDEZ GONZALEZ, venezolano(a) mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14176455, domiciliado(a) en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Temporal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la ciudad de Cabimas a los veintidós (22) días del mes de Mayo del año dos mil dieciocho (2018). Año 208° de la Independencia y 159° de la Federación
EL JUEZ TEMPORAL SEGUNDO,

ABG. WALLIS ALBERTOPRIETO ARAUJO

LA SECRETARIA,

ABG. ZULAY LOPEZ LAGUNA

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el 287-18, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABG. ZULAY LOPEZ LAGUNA