TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 28 de mayo de 2018
207° y 159°

ASUNTO: N-1270-18

RECURRENTES: SUCESION JOSE MANUEL MELIM RODRIGUEZ, quien fuera titular de la cédula de identidad No. 6.128.440, conformada por los ciudadanos MARIA MANUELA TELES DE RODRIGUEZ, JOSE GREGORIO SANDRO MELIM TELES y MARIANELA MELIM TELES LIZ SONIA MELIM TELES, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 12.506.709, V- 10.200.802, V-11.853.539 y V-13.192.738 respectivamente. SUCESION DE JOSE ANTONIO VARELA GARCIA, quien en vida fuera titular de la cédula de identidad No. 978.14, conformada por los ciudadanos MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA y JUAN AURELIO VARELA LOPEZ, española la primera y venezolano el segundo, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. E- 256479 y 8.392.497 respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LOS RECURRENTES: Abogado JAVIER USTARI ZERPA JIMENEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 53.935.
RECURRIDO: MUNICIPIO PENÍNSULA DE MACANAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR SE SUSPENSIÓN DE ESFECTOS.

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR PETICIONADA

Mediante escrito presentado en fecha 14 de mayo de 2018, el abogado JAVIER USTARI ZERPA JIMENEZ, actuando en su condición de apoderado judicial de los recurrentes, intentó RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR SE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, contra los actos administrativos suscritos por el ciudadano Miguel Ángel Vásquez, en su condición de Alcalde para ese entonces del Municipio Península de Macanao del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 17 de noviembre de 2017, identificados con los números 005-2017 y 006-2017, publicados en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 399 de esa misma fecha, y como consecuencia de ello la nulidad de los documentos de fecha 01 de diciembre de 2017, registrados bajo los Nos. 30 y 31, ambos en el Protocolo Primero del Tomo 05, correspondiente al Cuarto Trimestre del año 2017 de la Oficina de Registro Público del Distrito Díaz del estado Nueva Esparta, dentro de los cuales se encuentra el Fundo Boca del Pozo o El Robledal del Municipio Península de Macanao.
Expresó el apoderado judicial de los recurrentes, que el Alcalde ejecutó a través de los decretos impugnados con la presente demanda la afectación de unos inmuebles propiedad de la SUCESIÓN JUAN MANUEL MELIM RODRIGUEZ y otros de la SUCESION JOSE ANTONIO VARELA GARCIA.
Denunció la violación del derecho constitucional a la defensa conforme a lo previsto en los artículos 23, 25 y del debido proceso regulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó que el ex Alcalde del Municipio Península de Macanao suscribió dos (02) decretos señalando lo siguiente: “la recuperación inmediata de todos los terrenos de cualquier uso y extensión, ubicados en la jurisdicción del Municipio Península de Macanao, que hasta la fecha no estén construidos de origen ejidal, y de aquellos que aun siendo de particulares personas naturales o jurídicas, carezcan de títulos y tradición durante los últimos 90 años, y cuya documentación no esté conforme a la Ley…”
Alegó la inexistencia de la notificación a los interesados en los términos exigidos por la Ley del Acuerdo No. 010/2017 de fecha 10 de marzo de 2017, suscrito por el Concejo Municipal del Municipio Península de Macanao, que constituye un acto administrativo de efectos particulares, los privo de defenderse y probar lo conducente.
Que la administración actuó con pleno conocimiento que los inmuebles afectados no son de origen ejidal; que si sus representados hubieran sido notificados de los actos administrativos, hubieran podido desplegar su defensa ante el emplazamiento de la administración.
Que tanto el primer decreto como el segundo de fecha 17 de noviembre de 2017, identificados con los Nos. 005-2017 y 006-2017, publicados en la misma fecha en la Gaceta Municipal del Municipio Península de Macanao, materializan la violación de la garantía constitucional al debido proceso, establecida en el artículo 49 ordinales 1ro y 3ro, pues son consecuencia de la omisión de notificación del acto administrativo de efectos particulares del Acuerdo No. 010/2017 de fecha 10 de marzo de 2017 y posteriormente del No. 023-2017, suscritos por el Concejo Municipal del Municipio Península de Macanao, siendo que el primero de los mencionados, abrió un lapso de treinta (30) días continuos, a partir de su publicación, para que todas aquellas personas naturales y jurídicas, propietarias de extensiones de terrenos sin construcciones, en esa jurisdicción consignasen los títulos o documentos, donde alegasen la propiedad o posesión de terrenos sin construir, por ante la Sindicatura del Municipio Península de Macanao; indicando que tal publicación no suple la exigencia del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Expresó además el apoderado actor que los decretos recurridos violentan el artículo 257 Constitucional.
Denunció asimismo la violación del derecho constitucional a la propiedad, regulado en el artículo 115 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la propiedad de sus mandantes se encuentra acreditada y probada con los instrumentos acompañados al libelo de demanda marcados H, HQ, H2, I, I1, J y K.
Denunció la nulidad de los actos administrativos por los vicios señalados en el libelo de demanda, los cuales analizará este Tribunal en la oportunidad en que corresponda decidir el fondo del presente asunto.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Solicita la parte recurrente en su escrito libelar lo siguiente “… Ciudadano Juez Superior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 104 eiusdem, solicito respetuosamente se acuerde la SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO DE LOS DOS (02) ACTOS ADMINISTRATIVOS, publicados en la Gaceta Municipal del Municipio Península de Macanao en fecha 17 de noviembre del año 2017, identificados como los números 005-2017 y 006-2017, publicados en la Gaceta Oficial/Edición Extraordinaria No. 399 de esa misma oportunidad, los cuales fueron acompañados al presente recurso marcados con las letras “E y E1”.(…)”.

Al respecto, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:

“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Así, se puede observar que de la norma anteriormente transcrita para que resulte procedente cualquier medida cautelar deben cumplirse de manera concurrente dos requisitos esenciales a saber: a) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretenda probar aparezca como probable y verosímil. b) Que haya riesgo de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante de la medida por el retardo en la sentencia definitiva.
A mayor abundamiento, resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 825, de fecha 11 de agosto de 2010, la cual estableció lo siguiente:
Al ser así, tal como se explicó, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de la medida de suspensión de efectos, es imperativo para el solicitante que de forma expresa establezca los hechos o circunstancias específicas que, en su criterio daría lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que, eventualmente harían procedente el otorgamiento de la medida requerida.
En este sentido, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que –a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto”. (Vid. Sentencia No. 01398 del 31 de mayo de 2016).

Asimismo, resulta oportuno traer a colación lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la causa signada con el No. AW41-X-2016-000005 con Ponencia del Juez Efrén Navarro, lo cual se transcribe a continuación:
“(…) Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Así las cosas, en consonancia con el criterio jurisprudencial antes transcrito, este Juzgado sin prejuzgar sobre el fondo de la presente controversia no debe pasar por alto, la circunstancia de que en el caso que nos ocupa la cuestión controvertida versa sobre la afectación de unos bienes inmuebles (terrenos), la cual se produjo dado que los mismos no se encontraban desarrollados, y con el propósito de impulsar proyectos de inversión que generen bienestar , empleos e impuestos al Fisco Municipal.
Ahora bien, la parte recurrente consignó junto con el libelo de demanda los siguientes recaudos:
1) Copia certificada de Título de Únicos y Universales Herederos, del ciudadano JOSE MANUEL MELIM RODRIGUEZ. Marcado C.
2) Copia certificada de Certificado de Solvencia de Sucesiones del causante JOSE ANTONIO VARELA GARCIA. Marcado D.
3) Copia certificada de documento de cesión de derechos efectuada por el ciudadano PEDRO JOSÉ VARELA LÓPEZ, a su señora madre MARIA DEL ROSARIO LOPEZ DE VARELA. Marcado D1.
4) Original de acta de defunción del ciudadano PEDRO JOSE VARELA LOPEZ. Marcada D2.
5) Copia certificada del informe emanado de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Península de Macanao de fecha 15 de noviembre de 2017, y dirigido al Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Península de Macanao, en el cual se establece lo siguiente: “Cabe señalar que cumplido el lapso de treinta (30) días continuos, establecido en el Acuerdo de Cámara No. 010-2017, esta oficina no recibió, por parte de terceros, documentación alguna que los acreditara como propietarios o pisatarios de terrenos dentro del territorio del Municipio Península de Macanao”. Dicho informe se remitió con el fin de dejar constancia del procedimiento realizado y de los soportes sustanciados por esa oficina para proceder a realizar los pasos siguientes sobre la afectación de los terrenos señalados. Marcado E.
6) Copia certificada del Decreto No. 006-2017 de fecha 17 de noviembre de 2017, dictado por el Alcalde del Municipio Península de Macanao, mediante el cual se decreta la afectación inmediata sobre los terrenos allí identificados. Marcado E1.
7) Copia certificada de la Gaceta Municipal de fecha 16 de noviembre de 2017 Edición Extraordinaria, emanada del Municipio Península de Macanao, No. 398 Año MMXVII MES XI, la cual contiene el acuerdo No. 022/2017 mediante el cual se dio “AUTORIZACIÓN AL ALCALDE DEL MUNICIPIO PENÍNSULA DE MACANAO PARA QUE EMITA EL ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE AFECTAN CINCO LOTES DE TERRENO. (…)”, en la cual en su quinto considerando se estableció lo siguiente: “Que vistas las actuaciones en expediente y considerando que la Municipalidad ha garantizado la publicidad del presente procedimiento, sin que a la fecha exista oposición alguna”. (folios 155 al 158 del la primera pieza del cuaderno principal).
8) Copia Certificada del Acuerdo y 018/2017 y de la Gaceta Municipal de fecha 07 de noviembre de 2017, Edición Extraordinaria, emanada del Municipio Península de Macanao, No. 395 Año MMXVII MES XI, la cual contiene el acuerdo No. 018/2017 “FUNDAMENTADO EN EL ACUERDO NO. 01072017 DONDE SE ESTABLECEN LAS “DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA RECUPERACIÓN Y RESCATE DE TODOS LOS TERRENOS, SIN CONSTRUCCIÓN EXISTENTES EN LA JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO PENÍNSULA DE MACANAO, ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA”. (folios 159 al 164)
9) Copia certificada de Informe de fecha 25 de octubre de 2017, emanado de la Sindicatura Municipal del Municipio Península de Macanao, dirigido al Presidente de la Cámara Municipal donde se presentan las razones técnicas y legales para la ejecución del procedimiento de afectación a realizarse por la Alcaldía del Municipio Península de Macanao del estado Nueva Esparta. (folios 168 al 170).
10) Copia certificada del Oficio No. O-D-A-093-2017, emanado del Alcalde y dirigido al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Península de Macanao, mediante el cual el Alcalde solicitó “con el firme propósito de impulsar proyectos de inversión que generen bienestar, empleos e impuestos al fisco Municipal, (…)”, y de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. 010/2017, la afectación de una porción de terreno ubicado en la Población de Punta Arenas, vía Principal Boca del Río- Robledal. (folios 172 al 174).
11) Copia certificada del Oficio No. O-D-A-090-2017, emanado del Alcalde y dirigido al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Península de Macanao, mediante el cual el Alcalde solicitó “con el firme propósito de impulsar proyectos de inversión que generen bienestar, empleos e impuestos al fisco Municipal, (…)”, y de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. 010/2017, la afectación de una porción de terreno ubicado en la Calle San Rafael, Sector La Paya, Boca del Pozo. (folios 175 al 177).
12) Copia certificada del Oficio No. O-D-A-089-2017, emanado del Alcalde y dirigido al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Península de Macanao, mediante el cual el Alcalde solicitó “con el firme propósito de impulsar proyectos de inversión que generen bienestar, empleos e impuestos al fisco Municipal, (…)”, y de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. 010/2017, la afectación de dos porciones de terreno ubicados en el Centro de Desarrollo Endógeno Gran Mariscal de Ayacucho, Calle Sucre de la Población Robledal. (folios 178 al 180).
13) Copia Certificada del Acuerdo y 010/2017 y de la Gaceta Municipal de fecha 10 de marzo de 2017, Edición Extraordinaria, emanada del Municipio Península de Macanao, No. 350 Año MMXVII MES XI, la cual contiene el acuerdo No. 010/2017 referido a las “DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA RECUPERACION Y RESCATE DE TODOS LOS TERRENOS, SIN CONSTRUCCIONES EXISTENTES EN LA JUSRISDICCION DEL MUNICIPIO PENINSULA DE MACANAO ”. Marcado F.
14) Copia Certificada de la Gaceta Municipal de fecha 16 de noviembre de 2017, Edición Extraordinaria, emanada del Municipio Península de Macanao, No. 398 Año MMXVII MES XI, la cual contiene el acuerdo No. 023/2017 referido a la “ AUTORIZACION AL ALCALDE DEL MUNICIPIO PENINSULA DE MACANAO PARA QUE EMITA EL ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE AFECTAN CINCO (05) LOTES DE TERRENO UBICADOS EN: 1) LA POBLACION DE PUNTA ARENAS, 2) CALLE BOLIVAR SECTOR CHAMPOTURO BOCA DEL POZO, 3) GUAYACANCITO, 4) CALLES SUCRE SECTOR EL CAMPO DE LA POBLACION ROBLEDAL Y 5) EN LA VIA PRINCIPAL DE PUNTA ARENAS EN LA POBLACION DE PUNTA ARENAS DEL MUNICIPIO PENINSULA DE MACANAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA”. Marcada F1.
15) Copia Certificada de la Gaceta Municipal de fecha 16 de noviembre de 2017, Edición Extraordinaria, emanada del Municipio Península de Macanao, No. 398 Año MMXVII MES XI, la cual contiene el acuerdo No. 022/2017 referido a la “ AUTORIZACION AL ALCALDE DEL MUNICIPIO PENINSULA DE MACANAO PARA QUE EMITA EL ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE AFECTAN CINCO (05) LOTES DE TERRENO UBICADOS EN: 1) LA CALLE NARVAEZ, SECTOR CHAMPOTURO DE LA POBLACION BOCA DEL POZO. 2) CALLE SAN RAFAEL, SECTOR LA PLAYA, BOCA DEL POZO, 3) POBLACION DE PUNTA ARENAS, VIA PRINCIPAL BOCA DEL RIO-ROBLEDAL, 4) CENTRO DE DESARROLLO ENDOGENO, GRAN MARISCAL DE AYACUCHO, CALLE SUVRE, ROBLEDAL Y 5) CENTRO DE DESARROLLO ENDOGENO, GRAN MARISCAL DE AYACUCHO, CALLE SUCRE, ROBLEDAL”. Marcado F2.
16) Copia certificada del Documento Registrado en fecha 01 de diciembre de 2017, bajo el No. 30, folios 190 al folio 198, Protocolo Primero Tomo No. 5 correspondiente al cuarto trimestre del año 2017, llevado por ante el Registro Público del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta. Marcado G.
17) Copia certificada del Documento registrado bajo el No. 17, del Protocolo Primero Duplicado, Primer Trimestre del año 1922, llevado por ante el Registro Público del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, de fecha 03 de marzo de 1922. Marcado H.
18) Copia certificada del Documento registrado en fecha 01 de diciembre de 2017, bajo el No. 31, folios 199 al 205, Protocolo Primero, Tomo No. 5, correspondiente al cuarto trimestre del año 2017, 19) Copia certificada del documento de fecha 26 de noviembre de 1987 anotado bajo el No. 181, correspondiente al cuarto trimestre del año 1987 Tomo Principal No. 1, llevado por ante el Registro Público del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta. Marcado H1.
20) Copia certificada del documento de fecha 29 de enero de 1988, anotado bajo el No. 65, folios vuelto 130 al 132, correspondiente al Primer Trimestre del Año 1988 Tomo Principal 1, llevado por ante el Registro Público del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta Marcado H2.
21) Copia certificada del documento de fecha 03 de diciembre de 1993, anotado bajo el No. 13 folios 77 al 103, Protocolo Primero Tomo 10, correspondiente al Cuarto Trimestre del Año 1993, llevado por ante el Registro Público del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta Marcado I.
22) Copia certificada del documento de fecha 22 de abril de 1994, anotado bajo el No. 14 folios 57 al 60, Protocolo Primero Tomo 2, correspondiente al Segundo Trimestre del Año 1994, llevado por ante el Registro Público del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta Marcado I1.
23) Copia certificada del documento de fecha 23 de marzo de 1994, anotado bajo el No. 47 folios 235 al 242, Protocolo Primero Tomo 9, correspondiente al Primer Trimestre del Año 1994, llevado por ante el Registro Público del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta Marcado K.
24) Copias simples de solvencias municipales marcadas L.

Así, vistos los elementos de prueba acompañados por la parte recurrente junto a su escrito libelar, partiendo este Órgano Jurisdiccional del principio que el poder cautelar del Juez debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y su procedencia se encuentra sujeta cuando existan en autos medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, se observa lo siguiente:

Ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007 (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al Órgano Jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.

Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, no observa de los elementos probatorios consignados con el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto y por ende, sean susceptibles de producir en esta juzgadora, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos de los actos objetados, hasta tanto se produzca la decisión de fondo.
Haciéndose la salvedad, que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia el fondo de la presente acción de nulidad, dado que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios, a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.

Respecto de la solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, se observa lo siguiente:
En primer lugar, este tribunal observa que los requisitos generales de procedencia que rigen el sistema cautelar venezolano están contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se decretan cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave del derecho que se recala, así como del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Respecto de la finalidad de las medidas cautelares, el autor Piero Calamandrei, precursor de la Escuela Clásica Italiana, respecto de la instrumentalidad que caracteriza a las medidas cautelares ha considerado lo siguiente:
“La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”

Por su parte, el autor venezolano Rafael Ortiz en relación al principio de la instrumentalidad ha realizado las siguientes consideraciones:
“...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.”

Adicional a lo anterior, observa este tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la mejor doctrina procesal patria, en los siguientes términos:
“La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.”

Se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la cautelar solicitada es una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre unos inmuebles a decir de los recurrentes, propiedad de sus causantes, cuya base legal es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual es necesario probar sumariamente en autos los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas.
En cuanto al fumus boni iuris, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18 de Enero de 2005, caso Panadería Los Nísperos C.A., estableció lo que a continuación se transcribe:
“En tal sentido, pasa este Juzgador en primer lugar a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario”.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señaló lo siguiente:
“En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado”.

Por otra parte, en lo referente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, estableció lo siguiente:
“La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:
‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio”.

El requisito legal del periculum in mora debe entenderse como la posibilidad de que alguna de las partes despliegue actuaciones que hagan ilusoria la ejecución de una eventual sentencia definitiva favorable a la pretensión contenida en la demanda, poniendo en peligro la efectividad de la misma.
Hechas como han sido las anteriores consideraciones de carácter general y abstracto, este tribunal observa que en el caso que concretamente nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, no se observa que en este estado y grado del proceso existan elementos de prueba suficientes para acreditar la presunción grave del derecho que se reclama, así como del peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo. En virtud de lo anteriormente expuesto, éste Juzgador declara improcedente la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes descritos en el libelo de demanda, toda vez que tal solicitud, en este estado y grado del proceso, no cumple los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

III
DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara improcedente las medidas de suspensión de efectos y de prohibición de enajenar y gravar formulada por la parte actora en el libelo de la demanda, y así se decide.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en San Juan Bautista, 28 días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZ,
MARIA GABRIELA HERNANDEZ RUZ.
LA SECRETARIA,
NEILA MARTINEZ ROMERO.

En esta misma siendo las tres de la tarde (3:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,
NEILA MARTINEZ ROMERO.

Exp. Nº N-1270-18