TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
San Juan Bautista, 17 de mayo de 2018
208° y 159°
ASUNTO: Q-1256-17
QUERELLANTE: RONNYS RANDY MONTAÑO RON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.025.380.
ABOGADO ASISTENTE DEL QUERELLANTE: JUAN VICENTE DUQUE CARREÑO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 139.642.
QUERELLADO: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
APODERADA JUDICIAL: MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 41.339.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

El presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial es intentado en fecha 28 de noviembre de 2017, por el ciudadano RONNYS RANDY MONTAÑO RON, debidamente asistido por el abogado JUAN VICENTE DUQUE contra el procedimiento administrativo disciplinario por destitución signado con el No. ICAP-01-2017, antes ICAP-107-2016, mediante el cual a través de Providencia Administrativa No. 04-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se acordó su destitución como funcionario publico de carrera policial.
En fecha 29 de noviembre de 2017, este Juzgado Superior, dió entrada al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, constante de once (11) folios útiles.

En fecha 04 de diciembre de 2017, este Juzgado Superior, admitió la presente demanda y ordenó citar al Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta y notificar a la Procuraduría General del estado Nueva Esparta.
Mediante escrito presentado en fecha 20 de febrero de 2018, la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, dió contestación a la presente querella funcionarial.
Practicadas como fueron las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, por auto dictado en fecha 23 de febrero de 2018, previo abocamiento de la Juez que suscribe, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.
En fecha 02 de marzo de 2018, tuvo lugar la audiencia preliminar dejándose constancia de la comparecencia del querellante, ciudadano RONNYS RANDY MONTAÑO RON, debidamente asistido por el abogado JUAN VICENTE DUQUE CARREÑO, y del instituto querellado representado por la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOTUI.
En fecha 02 de marzo de 2018, la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, consignó el expediente administrativo en la presente causa.
Por diligencia presentada en fecha 06 de marzo de 2018, la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, presentó escrito de promoción de pruebas.
Mediante diligencia presentada en fecha 09 de marzo de 2018, el ciudadano RONNYS RANDY MONTAÑO RON, debidamente asistido por el abogado JUAN VICENTE DUQUE CARREÑO, promovió pruebas en el presente juicio.
Por auto dictado en fecha 19 de marzo de 2018, este Tribunal se pronunció en torno a las pruebas promovidas por las partes.
Mediante auto dictado en fecha 12 de abril de 2018, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar en fecha 20 de abril de 2018, dejándose constancia de la comparecencia del querellante, ciudadano RONNYS RANDY MONTAÑO RON, debidamente asistido por el abogado JUAN VICENTE DUQUE CARREÑO, y del instituto querellado representado por la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOTUI.
En fecha 30 de abril de 2018, fue dictado el dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarándose parcialmente con lugar la presente querella funcionarial.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Expresó el querellante que ingresó al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 16 de junio de 2007.
Señaló que para el mes de julio de 2016, se encontraba adscrito a la estación policial del Municipio Díaz; que en fecha 08 de julio de 2016, recibió de la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial notificación donde se le informa sobre el inicio de una investigación policial en su contra signada con el No. ICAP-107-2016.
Indicó que le fue aplicada medida cautelar de suspensión de toda función policial sin goce de sueldo, contra la cual ejerció Recurso Contencioso Administrativo de Reconsideración, en la cual manifestó que gozaba de fuero paternal debido a que tenía un hijo de 11 meses de edad.
Manifestó que en fecha 29 de junio de 2017, informó a la Directora de Recursos Humanos, que su concubina Yusvelis del Valle Millán Aguiar, presentaba un embarazo de alto riesgo, adjuntando como elementos probatorios informe médico y constancia de concubinato, poniendo así en evidencia que se encontraba amparado por fuero paternal. Sin embargo, indicó que la administración no consideró su solicitud de revocatoria parcial de la medida cautelar donde se suspendió el pago de su salario y mas allá de eso no fue suspendido el procedimiento administrativo a fin de solicitar el levantamiento de fuero paternal o desafuero.
Señaló que la administración sólo suspendió la ejecución de la sanción disciplinaria hasta el día 30 de agosto de 2017, momento en el cual fue excluido de nómina del personal, de lo cual fue informado según se desprende de comunicación No. 657-17, de fecha 18 de agosto de 2017, la cual fue acompañada con el libelo marcada “A”.
Expresó que para el 30 de agosto de 2017, se encontraba amparado por fuero paternal ya que su concubina antes mencionada se encontraba embarazada de su hija Bárbara Anthonela, quien nació en fecha 11 de octubre de 2017, según consta de acta de nacimiento No. 4433, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil del Hospital Luís Ortega de Porlamar, consignada junto al libelo de demanda marcada “D”.

Manifestó que en fecha 29 de junio de 2017, solicitó sus vacaciones por motivo de complicación del embarazo de su concubina ciudadana Yusvelis del Valle Millán Aguiar, dirigida a la Directora de Recursos Humanos siendo recibida en esa misma fecha y que, a pesar de ello, el procedimiento administrativo seguido en su contra no fue suspendido, sólo fue suspendida la ejecución de la sanción disciplinaria hasta el día 30 de agosto de 2017.
Señaló la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 numeral 04 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la evidente prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, concatenado con el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, por cuanto no se siguió el procedimiento de desafuero, alegando que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas solicitó la nulidad absoluta del Procedimiento Administrativo signado con el No. ICAP-01-2017, antes ICAP-107-2016, mediante el cual a través de la Providencia Administrativa No. 04-2017 de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta se acordó su destitución como funcionario público de carrera policial, y como consecuencia se acuerde lo siguiente:
Primero: La nulidad absoluta del procedimiento administrativo disciplinario por destitución seguido en su contra.
Segundo: Sea decretado con lugar el Amparo Constitucional Cautelar.
Tercero: Sea decretada la reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando al momento de su ilegal retiro.
Cuarto: Sea decretado el pago a su favor de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su retiro.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Por su parte, la abogada MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, actuando en su condición de apoderada judicial del Instituto querellado, dió contestación a la demanda en los siguientes términos:
Alegó como punto previo la caducidad de la acción por cuanto el querellante fue destituido mediante Providencia Administrativa No. 04-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, la cual fue notificada mediante Oficio No. CD-NE-075-17 y fue recibida por el querellante en fecha 23 de mayo de 2017.
Expresó que en la referida providencia administrativa se le indicó que en contra de la misma podía ejercer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juez Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo dentro de los tres meses siguientes, contados a partir de la notificación, por lo que, a partir del 24 de mayo de 2017 comenzó a transcurrir el término de caducidad para intentar la presente acción.
Que se evidencia en el presente expediente que el querellante intentó su demanda el 29 de noviembre de 2017, es decir 6 meses y 6 días después de la notificación del acto administrativo.
Manifestó que el querellante no consignó la providencia administrativa 04-2017, de fecha 10 de mayo de 2017 y recibida en fecha 23 de mayo de 2017, porque con ella se demuestra que la presente acción ha caducado.
Asimismo la referida apoderada dio contestación a la demanda, a tal efecto rechazó, negó y contradijo todas y cada una de las partes las afirmaciones del querellante en su libelo, toda vez que no se adecuan a la realidad de los hechos.
Expresó que el querellante desconoce el procedimiento a seguir en caso de que el funcionario investigado goce de algún fuero; que éste sólo le garantiza el derecho al salario durante tal beneficio, pero no impide su destitución ni el trámite procedimental; que el beneficio de fuero paternal se refiere a la garantía económica para el sustento del hijo y jamás puede constituirse en un argumento para enervar un procedimiento legalmente sustanciado y una decisión ajustada a las normas adjetivas y sustantivas que lo regulan.
Manifestó que existe una evidente contradicción en los planteamientos del querellante en su libelo, por una parte señala que recurrió de una medida cautelar, que sólo puede decretarse en un procedimiento, para luego inferir que hay ausencia, omisión abstención total y absoluta de procedimiento, cuya falsedad de argumento se evidencia con el expediente administrativo signado con el No. ICAP-01-2017.
Señaló que el querellante se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, por lo que, la inspectoría del trabajo no tiene competencia para conocer de ningún procedimiento de desafuero en contra de un funcionario público, como erróneamente lo señala el querellante; que no se pueden seguir dos procedimientos paralelos, uno para destitución y otro para desafuero, toda vez que, durante el procedimiento disciplinario se mantiene, hasta el acto decisorio, la presunción de inocencia, y de ser destituido, es cuando se suspende la ejecución para solicitar el desafuero, es decir la autorización para ejecutar la destitución.
Expresó que las causales de nulidad absolutas contenidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se establecen taxativamente, en su numeral 4, de la siguiente manera: 1) Que dicho acto administrativo cuya nulidad se solicita sea dictado por un funcionario manifiestamente incompetente y 2) por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual implica que el Acto Administrativo sea dictado sin que medie procedimiento alguno, pero que en el caso que nos ocupa quedó demostrado que se cumplió con el debido proceso mediante un procedimiento constante de siete (07) piezas.
Alegó que en la sentencia No. 1.399 de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló que cuando se trata de funcionarios públicos, la Inspectoría del Trabajo no es competente para conocer de desafueros, por cuanto las relaciones de empleo público se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indicó que al querellante por ser funcionario policial no se le debe aplicar el procedimiento de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es exclusivo a los funcionarios públicos administrativos, sino que le corresponde la aplicación del procedimiento de destitución contemplado en el Reglamento del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Pública sobre el régimen disciplinario.
Señaló que el querellante pretende hacer incurrir en un error a este Tribunal en detrimento del Instituto querellado, toda vez que la notificación No. 657-17, a la que hace referencia y que fue consignada junto al libelo marcada A, se refiere a la ejecución del acto administrativo, sólo en cuanto al egreso de la nómina a partir de esa fecha, por estar amparado con fuero paternal para ese momento, pero que, el acto mediante el cual se le destituye ya le había sido debidamente notificado en fecha 23 de mayo de 2017.
Respecto de la inamovilidad laboral por fuero paternal alegada por el querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, este no lo exime de ser destituido, previo el cumplimiento del debido proceso.
Asimismo, indicó que de los documentos presentados junto con el libelo de demanda, no existe prueba alguna que demuestre que el instituto querellado tuviera conocimiento de que su señora estuviera nuevamente embarazada, pues tal circunstancia no consta en su historial como carga familiar, que el hoy accionante no presentó ante la Oficina de Recursos Humanos ninguna prueba o justificativo del embarazo y posterior nacimiento, por lo que no puede alegar un beneficio.
En virtud de la consideraciones precedentemente expuestas solicitó que la presente querella funcionarial sea declarada sin lugar.

IV
PUNTO PREVIO

Corresponde a esta Juzgadora conocer como punto previo, el alegato de caducidad de la presente acción formulado por la parte querellada en su escrito de contestación a la querella funcionarial, en fundamento a que el querellante fue destituido del cargo que venía ejerciendo en el Instituto accionado mediante providencia administrativa No. 04-2017, de fecha 10 de mayo de 2017, la cual fue notificada mediante oficio No. CD-NE-075-17 de esa misma fecha y recibida por el querellante en fecha 23 de mayo de 2017.
Manifestó la representación judicial del Instituto querellado que la presente demanda al ser interpuesta en fecha 29 de noviembre de 2017, lo hizo de forma extemporánea por cuanto para esa oportunidad habían trascurrido 6 meses y 6 días luego de la notificación del acto administrativo mediante el cual se destituyó.
Ahora bien, no debe pasar por alto esta Juzgadora que en el caso que nos ocupa, los efectos del acto administrativo de destitución fueron suspendidos por el instituto querellado, en razón de que el ciudadano RONNYS RANDY MONTAÑO RON gozaba de fuero paternal por el nacimiento de su hijo WUILFRANYER ALEXANDER, cuyo fuero venció el 15 de agosto de 2017.
Lo cual se desprende de comunicación No. 657-17, de fecha 18 de agosto de 2017, emanada del Director General del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta y dirigida al ciudadano RONNYS RANDY MONTAÑO RON, cuyo contenido se transcribe parcialmente a continuación:
“Me dirijo a usted, muy respetuosamente para hacer de su conocimiento, que en atención a la notificación de fecha 10 de mayo del presente año, debidamente recibida y firmada por Usted, el 23 de mayo y emanada de este Despacho, en el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Reglamento disciplinario de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en el deber de garantizar su estatus de fuero paternal, se suspendió la ejecución del Acto Administrativo suscrito y emanado por el Consejo Disciplinario del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, donde la sanción disciplinaria fue DESTITUCION, quedó firme a partir del 15 de agosto del presente año.
En vista de lo descrito, se le informa que será egresado de la nomina de esta institución, y procederá los efectos de la prenombrada sanción disciplinaria”.

Así las cosas, encuentra quien aquí juzga que en fundamento al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, corresponde en el caso que nos ocupa, resolver de la manera mas beneficiosa, ello aunado a la procedencia del amparo cautelar solicitado por el querellante junto con el escrito de querella, el cual fue declarado procedente por este Tribunal mediante decisión de fecha 04 de diciembre de 2017.
A mayor abundamiento, resulta oportuno mencionar que mediante sentencia No. 352 del 24 de abril de 2012 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Rafael Arturo Hernández Sandoval), se reiteró la jurisprudencia pacíficamente sostenida desde el año 1993, por la extinta Corte Suprema de Justicia caso Lenin Romero Lira, según el cual es posible presentar un recurso contencioso administrativo de nulidad habiendo transcurrido el lapso de caducidad a la interposición de éste, pues tal posibilidad está prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales

V
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

De los documentos consignados junto al libelo de demanda, resaltan para esta Juzgadora los siguientes:
1.- Marcado “A”, original del oficio No. 657-17, de fecha 18 de agosto de 2017, emanado del Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual el querellante fue notificado de que la ejecución del acto administrativo de destitución, de fecha 10 de mayo de 2017 y notificado en fecha 23 de mayo de 2017, fue suspendida a los fines de garantizar su fuero paternal, indicándose que la sanción de destitución quedó firme en fecha 15 de agosto de 2017. Documento al cual este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil.
2.- Marcado “B”, acuse de recibo del recurso administrativo de reconsideración consignado por el querellante en la causa administrativa signada con el No. ICAP-107-2016, el cual presenta sello húmedo del Instituto querellado y fecha de recepción 27 de junio de 2016. Dicho documento cursa además en los folios 184 al 187 de la pieza No. 1 del expediente administrativo, en tal sentido, esta Juzgadora le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 1363 del Código Civil, del cual resalta que el querellante expresamente manifestó lo siguiente:
“Ante esta Oficina Administrativa cursa averiguación preliminar en mi contra y en contra de funcionarios policiales adscritos a la Estación Policial del Municipio Díaz, por los presuntos hechos irregulares durante un procedimiento policial practicado en dicha sede en fecha 06 de julio del presente año, donde bajo la instrucción de sus actas procesales se acordó en mi contra en fecha 08 de julio de 2016 medida cautelar administrativa de Suspensión de toda función policial sin goce de sueldo, la cual se encuentra sustentada jurídicamente en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, donde se indica la presunción de mi participación en los hechos evidenciados en las imágenes contenidas en el video acordado por la VEN 911, lugar en el cual efectivamente me encontraba presente y donde llegaron en condición de recuperados, dos camiones que previamente habían sido reportados como robados, donde ciertamente reconozco que aun contenían algunos alimentos, de los cuales tomé algunos con la única intensión de llevárselos a mi grupo familiar. (…)”. Resaltado de este Tribunal.

Del referido documento no resulta controvertido para quien suscribe que el querellante cometió la falta que dio lugar a la sanción de destitución, en fundamento a lo establecido en los numerales 2, 6 y 13 del artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con los numerales 6, 7 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya destitución fue dictada mediante Providencia Administrativa No. 04-2017 de fecha 10 de mayo de 2017 y su notificación de fecha 10 de mayo de 2017. (Folios 91 al 152, y 154 al 190, respectivamente de la pieza No. 7 del expediente administrativo). Documentos éstos a los cuales esta Juzgadora les concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil.
3.- Marcado “C”, original de comunicación de fecha 29 de junio de 2017, emanada del querellante y dirigida a la ciudadana Juana Gómez, Directora de Recursos Humanos de la Sala Situacional, mediante la cual solicita sus vacaciones vencidas correspondientes al período 2015-2016, motivado a que su pareja contaba para esa oportunidad con 23 semanas de embarazo, siendo el mismo de alto riesgo. Ahora bien, dicha comunicación presenta firma, fecha y hora de recibido.
Respecto de este documento, no debe pasar por alto esta Juzgadora, que en la oportunidad de contestación de la demanda, la representación judicial de la parte querellada, no tachó, desconoció, ni impugnó la referida comunicación, y con la misma el querellante pretende demostrar que la administración estaba en conocimiento que se encontraba amparado por fuero paternal, dado el embarazo de su pareja.
A mayor abundamiento, resulta oportuno, traer a colación el criterio jurisprudencial establecido en la sentencia No. 02231 de fecha 11 de octubre de 2006, Caso Inversora Kumi 731, C.A., contra el Banco Industrial de Venezuela, en la cual respecto de las cartas originales y comunicaciones intercambiadas entre las partes y sus representantes estableció lo siguiente:
“(…) Prosiguiendo con el análisis de las pruebas a los fines de verificar si existió algún incumplimiento imputable al Banco que ocasionó algún daño a la parte actora, se observa el contenido de los documentos identificados de la siguiente forma: a) Marcado 1 (folio 61), original de la carta de fecha 21 de mayo de 1997, enviada por el banco Industrial de Venezuela al seños Manuel Godoy, a través de la cual le informa que fueron asignados provisionalmente los locales 1 y 2 de la Planta Baja del Edificio del Banco, ubicado en la Torre Cacaito, Las Delicias Sabana Grande; (…)
Estas pruebas documentales surten pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que no fueron tachadas, desconocidas ni impugnadas por la parte demandada. (…)”.

Así las cosas, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado le concede valor probatorio a la referida comunicación de fecha 29 de junio de 2017, y con la misma se tiene como demostrado que la administración estaba en conocimiento del estado de gravidez de la pareja del querellante. Así se establece.
3.- Marcada “D”, original de acta de nacimiento de fecha 12 de octubre de 2017, de la cual se desprende el nacimiento de una niña en fecha 11 de octubre de 2017, siendo sus padres los ciudadanos Yusvelis del Valle Millán Aguiar y RONNYS RANDY MONTAÑO RON. Documento al cual esta Juzgadora le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistos los argumentos expuestos por la querellante, del acervo probatorio del expediente y encontrándonos dentro de la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad contra el procedimiento Administrativo por destitución signado con el Número ICAP-01-2017, este Tribunal procede a decidir el fondo de la presente controversia en los siguientes términos:
Fundamente el querellante la presente demanda en la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 numeral 04 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la evidente prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, concatenado con el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, por cuanto no se siguió el procedimiento de desafuero, alegando que el procedimiento de destitución seguido en su contra se encuentra viciado de nulidad.
Por su parte la representación judicial del instituto querellado indicó que de los documentos presentados junto con el libelo de demanda, no existe prueba alguna que demuestre que el instituto querellado tuviera conocimiento de que su señora estuviera nuevamente embarazada, pues tal circunstancia no consta en su historial como carga familiar, que el hoy accionante no presentó ante la Oficina de Recursos Humanos ninguna prueba o justificativo del embarazo y posterior nacimiento, por lo que no puede alegar un beneficio. Sin embargo, como ya se indicó anteriormente quedó demostrado que en fecha 29 de junio de 2017, el querellante notificó al Instituto, que su pareja contaba con 23 semanas de gestación, cuyo embarazo dio lugar al nacimiento de su menor hija ocurrido en fecha 11 de octubre de 2017.
De manera tal que, debe concluir quien suscribe que para la fecha en que quedó firme el acto de destitución, esto es el 15 de agosto de 2017, (fecha en la cual su menor hijo WUILFRANYER ALEXANDER alcanzó los dos años de edad, folio 189 de la pieza 1 del expediente administrativo), el querellante se encontraba amparado por fuero paternal. Así se declara.
Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las pruebas contenidas en el expediente, esta sentenciadora, previa a las consideraciones que se exponen pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Del Fuero Paternal:
Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del Pueblo, dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial.
Dentro de esta perspectiva, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia Número 2008-01596, de fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, indicó que:

“Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanamos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau “es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida”.
El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social.” (Resaltado de este Juzgado Superior).

Partiendo de lo anterior, debe señalarse que en efecto la sociedad venezolana con el texto constitucional de 1999, plasmó el deseo del pueblo de obtener una vida más justa que garantice el desenvolvimiento en libertad y armonía de los individuos en sociedad, corresponsables entre sí, con el fin de alcanzar los más altos estándares de vida.
Así, tenemos que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias nos indica que “(…) La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia (…)”.
Ahora bien, partiendo que la familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla.
La familia es, un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económico, como social y cultural.
Así, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”. (Cursiva de este Juzgado Superior).

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.
Es así como, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, señaló que:

“(…) Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que: (…omissis…)
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.(…)”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.
En consecuencia, tenemos que la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.
En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de Inscripción del Niño o Niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos similares al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar, que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.
En consecuencia este Juzgado Superior, considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres, desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto. ASÍ SE DECLARA.
Así, basados en el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos, lo cual pudiera considerarse más aún en caso de fuero maternal y, en consecuencia, paternal, la función pública posee una regulación propia; no obstante, al no tipificar la norma especial, en este caso la Ley del Estatuto de la Función Pública un sistema de tutela en caso de fueros, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero, en los supuestos en que la Administración desee retirar al referido funcionario.
Sin embargo, en el presente caso, tal y como lo indicó el querellante en el libelo de demanda la administración no demostró el cumplimiento del procedimiento especial aludido.
Ahora bien, no debe pasar por alto esta Juzgadora que el propio querellante manifestó haber incurrido en los hechos que dieron lugar a su destitución, de manera tal que, si bien es cierto que el procedimiento de desafuero no se siguió, no es menos cierto que el ciudadano RONNYS RANDY MONTAÑO RON, es acreedor, confeso además, de la sanción de destitución que se le impuso, lo cual a criterio de quien aquí juzga hace inoficioso declarar la Nulidad del procedimiento administrativo Nro. ICAP-01-2017, por la no realización del procedimiento de levantamiento de fuero paternal.
En tal sentido, lo idóneo en el caso que nos ocupa es suspender la ejecución de la sanción hasta tanto haya culminado el fuero que ampara al querellante y a su núcleo familiar familia. Así se establece.
No obstante lo anterior, resulta forzoso instar a la administración querellada a que antes de remover o destituir algún funcionario público de carrera o de libre nombramiento y remoción, con fuero (maternal, paternal o sindical, según el caso), debe solicitar el desafuero conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos.
Así las cosas, vistas las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, considera que, para la fecha en que el ciudadano RONNYS RANDY MONTAÑO RON fue destituido, se encontraba dentro de los (2) años de inamovilidad mencionada; según consta en el Acta de Nacimiento Nº 4433, expedida por el Registro Civil del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de dos (2) años posterior al parto, para proceder a la destitución del referido ciudadano; esto es al 11 de octubre de 2019, sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 335, es un lapso de dos (2) años y por cuanto no ha culminado, procede en el caso especifico de autos su reincorporación a un cargo de similar jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir, con las respectivas incidencias que se hayan suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en la cual se cumpla los (2) años de inamovilidad por fuero paternal, esto es el 11 de octubre de 2019, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el momento de su destitución, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad. ASÍ SE DECLARA.-
Ahora bien, en semejantes términos se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señaló lo siguiente:

“…En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
(…Omissis…)
“(…) no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar Leonardo Arocha Rizales no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.
En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del (sic) y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.
(omisis)
Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.
Lo que fue expuesto por el actor en el juicio que dio lugar a la sentencia objeto de revisión, lejos de que sea un supuesto extraordinario, pudiera convertirse en una viciada práctica común; esto es, que el patrón en la relación laboral, apenas se entere que el trabajador será padre, prescinda de sus servicios antes del nacimiento del hijo para evitar -o burlar- la aplicación de la norma que instituyó la inamovibilidad para el trabajador por fuero paternal.
Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. (…)”. (Resaltado de este Juzgado Superior)

De la anterior sentencia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior del niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y postnatal), por lo que reitera este Juzgado Superior, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años de protección especial establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. ASÍ SE DECLARA.
Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial incoada por el ciudadano RONNYS RANDY MONTAÑO RON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.025.380, por lo que se ordena al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Nueva Esparta, reincorporar al mencionado ciudadano, al cargo que venía ejerciendo en el referido instituto o a un cargo de similar jerarquía, al que venia desempeñando, al pago de los salarios dejados de percibir y los beneficios socio-económicos desde el día 15 de agosto de 2017, fecha en que cesó el fuero paternal por el nacimiento de su hijo WUILFRANYER ALEXANDER, hasta el día 11 de octubre de 2019, fecha en que vence el fuero paternal por el nacimiento de su hija BARBARA ANTHONELA. ASI SE DECIDE.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano RONNYS RANDY MONTAÑO RON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.025.380.
SEGUNDO: SE ORDENA, la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía desempeñando o a uno de igual jerarquía, hasta el día 11 de octubre de 2019.
TERCERO: PROCEDENTE, el pago de los salarios y beneficios socio-económicos dejados de percibir desde el día 15 de agosto 2017.
CUARTO: Se MANTIENE, la medida cautelar otorgada por este Juzgado Superior en fecha 04 de diciembre de 2017, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme.
QUINTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San Juan Bautista, a los diecisiete (17) días del mes de mayo de 2018, Años 208° de la independencia y 159° de la Federación.
Publíquese, regístrese.
La Juez Provisoria,

Abg. MARIA GABRIELA HERNANDEZ RUZ
La Secretaria Accidental,

Abg. NEILA MARTINEZ ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el auto que antecede.

La Secretaria Accidental,

Abg. NEILA MARTINEZ ROMERO

Exp No. Q-1256-17