TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
La Asunción, 03 de Mayo del 2018
208º y 159º

ASUNTO:
OP02-R-2018-000015.

MOTIVO:
Recurso de Apelación.

RECURRENTE: Abg. José Caraballo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 229.553, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rosalinda del Carmen Hernández Rodríguez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.191.900.
SENTENCIA
RECURRIDA SENTENCIA INTERLOCUTORIA, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16.03.2018.
ASUNTO PRINCIPAL:

OP02-V-2018-000039.

I. SINTESIS DEL RECURSO.
Conoce este Juzgado Superior del presente recurso de apelación interpuesto por el Abg. José Caraballo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 229.553, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rosalinda del Carmen Hernández Rodríguez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.191.900, en contra del auto de fecha 16.03.2018, dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual la jueza del tribunal aquo negó decretar las medidas solicitadas por la referida ciudadana en su escrito libelar de fecha 24.01.2018.

II. DEL AUTO RECURRIDO
“…En consecuencia esta Jueza en uso de las atribuciones conferidas por la ley queda en cuenta del escrito presentado; en tal sentido en relación a las medidas preventivas que solicita es necesario realizar las siguientes aclaratorias: Primero: Respecto de la medida de arraigo o prohibición de salida del país al ciudadano MICHEL EDUADO CARMONA FREITES, titular de la cedula de identidad Nº V-10.338.887, la misma se hace procedente acordarla y de manera excepcional para garantizar las resultas del juicio, por ejemplo en el caso de cumplimiento de la obligación de manutención, evidenciándose de auto que el presente procedimiento trata de Divorcio Contencioso, que se encuentra en fase inicial y no se constata ni la parte alega el riesgo manifiesto para la ejecución del fallo ni presunción grave de la misma (Periculum in mora Fommus Bonis juris), en consecuencia es improcedente decretar la referida medida. Segundo: Respecto de la medida de Restitución al acceso de la vivienda principal especificada en el escrito libelar, la parte solicitante alega que cursa expediente Penal ante el Ministerio Publico y se decretaron medidas de seguridad y protección, en tal sentido, por tratarse de un procedimiento especialísimo, dicha solicitud debe solicitarse ante el órgano ante el cual esta en tramite y en el correspondiente procedimiento de violencia de genero, esto a fin de evitar decisiones contradictorias que vayan en detrimento de los derechos de uno u otro cónyuge...”

Asimismo, este Jurisdicente estima oportuno citar el auto mediante el cual la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, acordó oír la apelación.

“…Visto el cómputo realizado en esta misma fecha por el Secretario adscrito a este Despacho Judicial, así como el escrito de fecha 21.03.2018, suscrito por el Abg. JOSE CARABALLO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 229.553 en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandante ciudadana ROSALINDA HERNANDEZ plenamente identificada en autos, mediante la cual apela del Auto dictado por este Tribunal en fecha 16.03.2018. En consecuencia, este Despacho Judicial en uso de las facultades otorgadas por la Ley, OYE EL RECURSO DE APELACIÓN EN UN SOLO EFECTO, conforme a lo dispuesto en el artículo 488 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenada con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, normativa aplicada por remisión expresa del articulo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente...”

III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Este Juzgador luego de haber estudiado detenidamente y analizado todo el expediente, observa que el mismo se trata de una sentencia interlocutoria que no pone fin al proceso ni causa un gravamen a la parte, tal y como lo indica el articulo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en este sentido este Juzgador comparte el análisis realizado en la sentencia de fecha siete (07) de mayo de dos mil doce (2012), dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado con la nomenclatura Nº AP51-R-2012-003077. Citándose la misma al tenor siguiente:

“…No obstante, después de haber analizado exhaustivamente las actas procesales que integran el presente recurso, pudo observarse con detenimiento, que la decisión apelada tiene claramente las características de ser una sentencia interlocutoria, puesto que no resuelve el fondo de la controversia, pero de las que no pone fin al procedimiento, por ello, dada su naturaleza, es pertinente señalar el contenido del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:Artículo 488: “De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable. Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá la apelación en ambos efectos…”. (Negrillas y Subrayado de ésta Alzada). Igualmente, es imperioso destacar que, en la exposición de motivos de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el legislador señala lo siguiente cuando se refiere en su punto 3.4, al Procedimiento Ordinario, en cuanto a los recursos de apelación: El régimen de recursos también fue reformado. En primer lugar se prevé como regla general que se admite apelación en ambos efectos, sólo contra la decisión definitiva o interlocutoria que ponga fin al proceso, por lo tanto, el resto de las interlocutorias no tienen apelación autónoma e inmediata sino diferida o reservada y como consecuencia quedan comprendidas en la apelación que pone fin al juicio… (Negrillas de ésta Alzada). En este sentido, resulta necesario concluir que en cabal apego a los principios que rigen nuestro proceso como son el de celeridad y concentración, el legislador previó un especial tratamiento al procedimiento del recurso ordinario de apelación, en el cual se eliminó la apelación inmediata de las interlocutorias a objeto de evitar dilaciones innecesarias, que se prestaban a ciertas inconsistencias y desorden procesal, adoptando en cambio, un sistema idéntico a la casación reservada o diferida que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, queden comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la definitiva, sin necesidad de que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, debiendo sólo indicar en su formalización los motivos que tiene para cuestionar cada decisión y dejando a salvo, claro está, la apelación contra las interlocutorias con fuerza de definitiva que ponen fin al proceso, las cuales conservan su apelación inmediata. En el presente caso la Juez a quo, procedió a oír la apelación inmediata en un solo efecto y en consecuencia ordenó la remisión del presente recurso a fin de que el mismo fuera resuelto por el Tribunal Superior, situación ésta que le está vedada por disposición expresa de Ley, por cuanto, como anteriormente se estableció, estamos en presencia de una interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación, la cual no tiene apelación autónoma o inmediata, sino que sólo es recurrible mediante apelación diferida al atacar el fallo que resuelva el mérito de la controversia y ponga fin a la misma. En el caso de autos seria la sentencia que declare con lugar o no la pretensión del actor, siempre y cuando no se hubiere subsanado el posible gravamen que la sentencia interlocutoria pudiere haber causado, razón por lo cual, estima esta J. concluir que la Juez a quo yerra al elevar el presente recurso de apelación, a fin de que el mismo fuera conocido y decidido por el Tribunal Superior de manera inmediata, por lo que el a quo en lo sucesivo debe abstenerse de oír el recurso de apelación inmediatamente en el caso de las sentencias interlocutorias que no ponen fin al proceso por los motivos aquí expuestos. Por las razones precedentes, esta juzgadora se permite invocar la decisión de fecha 24/03/2012 dictada por esta alzada, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“Ciertamente que suena duro a los oídos de los juzgadores el recurso de apelación diferido de las sentencias interlocutorias que causan un gravamen, pero que no ponen fin al juicio, en especial, las interlocutorias sobre medidas preventivas, por el principio de la autonomía de éstas con relación a la causa principal, al extremo que se llevan por cuaderno separado, como lo dispone el último aparte del artículo 466-D, pero no le está dado al intérprete dejar de aplicar la norma que el legislador ordena de manera expresa, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución, los jueces somos los primeros llamados a garantizar su cumplimiento. Al respecto, bueno es traer a colación la opinión e interpretación de uno de los miembros de la comisión redactora del Proyecto de reforma, el Dr. E.D., en relación al recurso de apelación en el nuevo procedimiento, veamos: Para aumentar la concentración procesal, se eliminó la apelación inmediata de las interlocutorias, porque la mayoría de las veces el trámite era tan lento, que llegada la oportunidad para decidir el mérito, todavía no se había emitido pronunciamiento sobre la incidencia, lo cual además se prestaba a ciertas inconsistencias entre las decisiones, cuando no a contradicciones, por el hecho de que la decisión correspondía a jueces superiores distintos. Para ello se adoptó un sistema idéntico a la casación reservada o diferida, que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas, las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma, sin necesidad de que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, teniendo sólo que indicar en su formalización, los motivos que tiene para cuestionar cada decisión y dejando a salvo, claro está, la apelación contra las interlocutorias con fuerza de definitiva, las cuales conservan su apelación inmediata…. En cuanto a las sentencias recurribles en casación, el dr. E.D. manifiesta: Por supuesto que, dentro de las sentencias recurribles, se encuentran las interlocutorias con fuerza de definitiva, que son decisiones dictadas para resolver inconvenientes procesales y que al hacerlo, ponen fin al proceso. En tanto que las interlocutorias stricto sensu, es decir, aquellas cuyo gravamen pueden o no ser reparado por la definitiva, ya señalamos que solo tienen apelación reservada con la definitiva y en cuanto al recurso de casación, tienen la misma suerte, sólo tienen casación reservada con la definitiva, pues la comisión decidió adoptar el mismo sistema de acumulación del recurso de casación que rige en el Código de Procedimiento Civil y que ha demostrado dar excelentes resultados. Otras decisiones, como las Interlocutorias en materia de medidas preventivas cuando ponen fin al procedimiento cautelar tienen recurso de casación. Ahora bien, no puede pasar por alto esta juzgadora, que las sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, pueden o no, poner fin al procedimiento cautelar, es decir, mas que un gravamen que pueda ser reparado en la definitiva, hay sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, que ponen fin al procedimiento cautelar y por ende, deben ser consideradas sentencias interlocutorias con carácter de definitivas, por lo que , deben subsumirse dentro del último dispositivo del artículo 488 ejusdem, es decir: “ De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.”. Tal es el caso del artículo 603 del código de Procedimiento Civil, el cual dispone que de la sentencia producto de la articulación probatoria de las medidas preventivas, se oye apelación al solo efecto devolutivo, lo cual fue seriamente cuestionado por los tratadistas, como el Dr. O.O., quien manifiesta en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, que cuando la sentencia interlocutoria de las medidas preventivas confirma la medida dictada preventivamente, la apelación se debe oír a un solo efecto, pero si dicha sentencia niega la medida, la apelación debe ser oída en ambos efectos, porque la sentencia en cuestión, pone fin al procedimiento cautelar. Pues bien, tal interpretación es aplicable en nuestra especial L. y sin necesidad de jurisprudencia ni doctrina alguna, toda vez que el legislador remite a los efectos de la apelación de este tipo de sentencia, al artículo 488, siendo que dicha norma contempla el recurso de apelación para los casos en que la sentencia interlocutoria pone fin al procedimiento cautelar, como lo es el caso de Negativa de la Medida o el Levantamiento de la misma, pues allí la norma es completamente aplicable: De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos, lo cual, procesalmente hablando, es lo que en interpretación de esta juzgadora, se hace procedente en derecho. La otra situación que debemos dilucidar frente a la entrada en vigencia de nuestra especial Ley, se refiere a las medidas contenidas en el Código civil vigente, en su artículo 191, del cual no trascribiremos el numeral 2do, en virtud que el mismo fue derogado por el artículo 684 de la vigente Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes :Artículo 191 Cc: La acción de divorcio y de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una y otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas. Admitida la demanda de divorcio o separación de cuerpos, el juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: 1° Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cual de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.3° Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes. A los finen de las medidas señaladas en este artículo el juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes. Las medidas descritas ut supra, en el artículo 191 del Código civil, según lo establece el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, son susceptibles de Apelación inmediata en un solo efecto: Artículo 761 CPC: Contra las determinaciones dictadas por el juez, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código. Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes. Como vemos, el artículo 191, norma sustantiva del Código civil vigente, se encuentra regido procesalmente, por una norma adjetiva del Código de Procedimiento Civil, la cual dispone la forma en que se ejercerá el recurso de apelación: de inmediato y a un solo efecto ( artículo 761 ), por lo cual, se deduce, que en los juicios de divorcio que cursen ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento a seguir lógicamente, será el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que, como señaláramos antes, se trata de un procedimiento por audiencias, es decir, oral y público, dentro del cual, se encuentra dispuesto el procedimiento especial para las medidas preventivas, también por audiencia. De modo pues, que no puede pensarse en un híbrido procesal, es decir, un procedimiento oral para unas medidas y uno escrito para otras, pues ello atenta contra principios procesales y derechos garantías constitucionales relativas al proceso. Si aceptáramos la posibilidad de que el juez dicte medidas preventivas con fundamento en el artículo 191 del Código civil, tendríamos necesariamente que aplicar lo ordenado por el legislador en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, lo cual atenta contra disposición expresa de nuestra Ley, en cuanto al recurso de apelación, toda vez que, como señalamos antes, el artículo 466-D y 488 de la Ley especial, disponen de manera expresa el modo en que se debe oír el recurso de apelación en los casos de las sentencias interlocutorias que causan un gravamen y las sentencias interlocutorias con carácter de definitivas, que ponen fin al proceso. De manera que, esta juzgadora interpreta, que no es posible el híbrido de normas adjetivas pertenecientes a un procedimiento escrito con unas normas adjetivas pertenecientes a un procedimiento oral, pues ello conlleva al desacato de lo dispuesto por el legislador de manera expresa en la Ley y a la violación de los principios rectores que la misma establece a los efectos. Determinado lo anterior, queda por dilucidar que hacemos con las medidas contenidas en el artículo 191, si éstas son necesarias en el procedimiento de divorcio contencioso y para ello, revisemos de que medidas se trata.
Del artículo en cuestión, diafanamente observamos, que se trata de las siguientes medidas: 1.Autorizar la separación de los cónyuges; 2. Determinar cual de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros y; 3. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes. Como podemos observar, no existe disposición expresa del legislador en nuestra especial Ley al respecto, toda vez que como expusimos antes, la supletoriedad establecida en el artículo 452 no es procedente, por encontrarnos frente a dos Sistemas distintos: El sistema escrito y el Sistema oral. No obstante, no le está dado al juez, la absolución de la instancia de ninguna manera y mucho menos, por no existir una norma expresa en la Ley Especial, es decir, el juez deberá en estos casos llenar el vacío legal a que hubiere lugar con la norma mas similar y aplicable al caso, de modo, que esta juzgadora pasa a considerar la forma en que las medidas del artículo 191 del código civil, puedan ser aplicadas en nuestro especial procedimiento por audiencia y así tenemos: Nada obsta, según quien aquí interpreta, que las medidas contenidas en el artículo 191 tantas veces mencionado, puedan y deban aplicarse, como una mas de las medidas contempladas en el artículo 466 Parágrafo primero, tomando en consideración la premisa del legislador : “ El Juez o Jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:” ( resaltado nuestro).O., que el legislador faculta ampliamente al juez de protección para dictar las medidas allí contempladas y mas allá aún, para dictar cualesquiera otras medidas, toda vez que cuando dispone “ entre otras “, no está limitando al juez, por lo contrario, lo está facultando ampliamente para dictar todas las medidas nominadas e innominadas que considere necesarias, según su prudente arbitrio y ello es razonable, porque se está frente a un juez, que aunque suene distintivo, es un Juez proteccionista y garante de los mas débiles : Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que sus facultades son amplias y se encuentran direccionada por el Principio Brújula, como lo llama esta juzgadora: El Principio del Interés Superior del Niño.
Al hilo de lo expuesto y siendo que la procedencia de una causa se refiere a un análisis del fondo del asunto, suponiendo una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable, evidenciándose la falta de empatía entre ambos en el presente recurso, por cuanto dicha decisión es recurrible mediante apelación diferida al atacar el fallo que resuelva el mérito de la controversia y ponga fin a la misma, y no como apelación autónoma como se señaló ut supra, es por lo que resulta evidente para quien aquí suscribe la improcedencia del mismo…” (Negritas de esta Alzada).

Ahora bien, en atención a la sentencia ut supra citada, y en vista de las disposiciones legales y doctrinarias contenidas en ella, este Jurisdicente, se acopla al criterio establecido en la referida decisión, por cuanto al observar que la sentencia dictada por la ciudadana Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16.03.2018, se trata de una sentencia interlocutoria, la cual no resuelve el fondo del asunto, ni pone fin al procedimiento y siendo que este tipo de sentencias interlocutorias no tienen apelación autónoma ni inmediata, sino que las mismas solo son recurrible mediante apelación diferida al atacarse el fallo que resuelva el fondo de la controversia tal y como lo indica el artículo 488 de nuestra Ley especial, por lo que concluye quien aquí decide que la Juez Aquo debe oír la apelación de manera DIFERIDA. Y así se establece.-

En consecuencia, quien aquí juzga ordena la devolución del presente asunto a la Jueza de Primera Instancia para que una vez dictada la sentencia definitiva en el caso de marras, si la parte ejerciere recurso de apelación de la definitiva, este Tribunal de Alzada se pronunciará sobre la interlocutoria en el mismo fallo, cumplidos los extremos de ley. Y así se decide.-

IV. DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior Protección de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE el presente recurso de apelación interpuesto por el Abg. José Caraballo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 229.553, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rosalinda del Carmen Hernández Rodríguez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.191.900, en contra del auto de fecha 16.03.2018, dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior decisión se ordena la devolución del presente Recurso a su Tribunal de origen, de conformidad con los alegatos expuestos en la presente decisión, debiendo ser considerado como oído el recurso de apelación de forma diferida conforme a lo previsto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando comprendido en la apelación que ponga fin al juicio, si se ejerciere dicho recurso. Y así se decide.-
Publíquese y Regístrese
Dada, firmada y sellada en horas de despacho en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los tres (03) días del mes de Mayo de dos mil dieciocho (2018).
El Juez Superior,

Dr. Rocco Otello Maimone
La Secretaría,

Abg. Yelitza Guaramaco

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema de Gestión Documental Juris 2000.
La Secretaría,

Abg. Yelitza Guaramaco
ROM/YG/Lus*
OP02-R-2018-000015.