REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Maracaibo, martes ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018) 208º y 159º ASUNTO: VP01-R-2018-000023 PARTE DEMANDANTE: KELVIN GREGORIO PRIMERA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V-7.809.821 domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: ADRIANA SANCHEZ, YASMIN NAVA, RODOLFO JOSE HAYDE DALTON y JOSELL LUIS DELFIN MORAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 98.061, 108.538, 30.883 y 140.434 respectivamente, de este mismo domicilio. PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LA SALUD DEL ESTADO ZULIA. (FUNDASALUD ZULIA). APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: JANETH TERESA GONZALEZ COLINA, OSCAR TADEO ALCALA SOTO, REBECA MILAGROS DEL GALLEGO y ZULAY BEATRIZ CHIRINOS FERNANDEZ, abogados e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 20.163, 30.887, 11.594 y 50.231 respectivamente, de este mismo domicilio. MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA: antes identificada. -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha catorce (14) de diciembre del año dos mil diecisiete (2017). Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y este Juzgado de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La representación judicial de la parte demandada recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Juzgado Superior, lo siguiente: -Que apela de la decisión con respecto a la condenatoria que realizó el a-quo respecto al Daño Moral, con fundamento a la certificación médica de INPSASEL, la cual fue revocada por la declaratoria con lugar, del recurso contencioso administrativo decidido por el Tribunal Superior Quinto de este Circuito Judicial Laboral, lo cual viene a ser el fundamento de la presente demanda, y en virtud de que lo accesorio sigue a lo principal la demanda pierde su razón de ser, ya que no se puede soportar una demanda por enfermedad ocupacional en base a una certificación que fue declarada nula, en consecuencia, se debe declarar con lugar la apelación. ALEGATOS PARTE DEMANDANTE De la lectura realizada al libelo, se observa que el actor fundamentó su demanda en los siguientes alegatos: -Que en fecha ocho (8) de marzo del año dos mil uno (2001), comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados como CHOFER, para la entidad de trabajo FUNDASALUD ZULIA, devengando un último salario integral mensual de Bs. 9.241,20; que dichas labores las realizó en un horario y jornada de lunes a viernes, y en ocasiones los sábados, de 8:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:30 p.m., a 4:30 p.m., laborando en oportunidades horas extras. -Que sus actividades correspondían en llegar a la oficina y chequear, para que le informaran hacía donde debía trasladarse ese día, pudiendo ser a cualquier municipio del estado Zulia, una vez que tenía esa información se dirigía a la unidad, y verificaba el agua, gasolina, aceite, frenos, lo calentaba y le avisaba al personal asignado que ya podían salir a cubrir la ruta diaria, la cual consistía en chequear los ambulatorios y hospitales, donde debía bajarse con el personal, hacer el recorrido con ellos, bajar material en caso de que se llevara alguno para dichos centros; finalizada la supervisión en los casos de terminar la misma fuera del horario de trabajo, debía llevar a cada persona a su vivienda u otro destino, luego llevar la unidad para guardarla en las instalaciones de la entidad demandada y buscar trasladarse hasta su vivienda a través de cualquier medio posible; que había ocasiones en las cuales las actividades se terminaban en horario nocturno (media noche), por lo que se le permitía llevarse el vehículo de trabajo hasta su vivienda. -Que cuando le tocaba la asignación para traslado del personal de equipamiento, significaba llevar equipos médicos tales como: neveras panorámicas, camas clínicas, estantes, sillas triples (tanden), sillas ontológicas, equipos de rayos x, caso en el cual debía ayudar a bajar los mismos y subirlos a los pisos que le indicaran, actividad ésta que se realizaba 2 o 3 veces al mes, y cuando la actividad se extendía hasta altas horas de la noche o madrugada, debían pernoctar en el hospital o ambulatorio que se tratara. Que es importante señalar que los centros hospitalarios que se cubrían ascienden a la cantidad de 34 y 300 ambulatorios. -Que cuando el trabajo se hacía solo en la ciudad y municipio de Maracaibo, se cubría la necesidad de llevar correspondencia a las diferentes dependencias del estado, tales como Alcaldía, Gobernación, bancos y hacia todas las contratistas con las que la demandada laboraba y debía enviar algún tipo de información. Que en ocasiones hacían el papel de mecánicos, ya que al presentar algún defecto el vehículo, debían atacar el problema para poder laborar, daños tales como cambio de correas, bujías, reparación de compresor de aire, soplador, entre otros. -Que dichas actividades implicaban un compromiso músculo-esquelético, con sedestación prolongada al momento de conducir vehículos automáticos y sincrónicos, expuesto a vibración, utilización de ambas manos para conducir, flexo extensión de miembros superiores e inferiores con tronco en posición natural al momento de manejar y giro de cuello, asimismo con agarre a mano llena de ambas manos, en ocasiones unimanuales y agarre con alta concentración al momento de conducir. -Que al tener aproximadamente nueve (9) años laborando para la demandada, específicamente a finales del año 2010, comenzó a sentir dolores a nivel de la columna, para lo cual tomaba calmantes, sin embargo acudió ante un CDI., donde le ordenaron realizarse unas terapias de corriente, calor y lámpara en el área de la columna a la altura de la L5-S1, y le indicaron calmante (naproxeno), lo cual le produjo cierto alivio; que no obstante a principios de 2011, comenzaron nuevamente los dolores con mayor intensidad, a pesar de estar practicándose las terapias, lo cual según el médico era producto de sus actividades laborales, y en virtud de ello fue suspendido por quince (15 días), reincorporándose luego a sus labores habituales, sin dejar de tomar SALDIAR y COLTRAX, lo cual le calmaba un poco del dolor. -Que para el mes de septiembre de 2011, volvieron a practicarle las terapias, por cuanto debía estar tanto tiempo sentando manejando el dolor regresó, por lo que le indicaron LYRICA por tres (3) meses, tratamiento que le permitía efectuar sus labores de trabajo; que es importante señalar que la unidad en la cual laboraba se encontraba en mal estado, por ello se le notificó al Gerente General HENRY LAZARDE, de dicha situación y del exceso de horas extras que se laboraban sin compensación alguna. Que para el mes de abril de 2012 solicitó sus vacaciones y como la patronal no le practicaba los exámenes pre y post vacacional, acudió nuevamente para esa fecha al CDI., a practicarse las terapias con mejor dedicación y recuperando así un 60%, sin embargo debía tomar NEURIXA. -Que a finales de 2012 le comenzaron unos dolores muy fuertes, y se dirigió al ADOLFO PONS, para tomar cita con el médico HERIBERTO VELÁSQUEZ, Neurocirujano, quien lo atendió en abril de 2013, suspendiéndolo por veintiún (21) días y lo envió a realizarse una resonancia magnética en la columna, la cual arrojo: IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA. OSTEODISCOPATÍA DEGENERATIVA MULTISEGMENTARIA LUMBOSACRA ESPECIAL COMPROMISO L3-L4 Y L5-S1, COMPLEJOS DISCO OSTEOFITO. HEMANGIOMA CUERPO VERTEBRAL L5. -Que en vista de dichos resultados fue enviado a Fisiatría con el médico MIGUEL YAVER, quien a su vez lo remitió con la Dra. NELLY ALLEN en la clínica de Occidente, para realizarse veinte (20) sesiones de terapia. Que durante ese tiempo estuvo suspendido, y a partir de ahí las suspensiones se las daba el Dr. YABER, cada vez que iba a consulta, debido a que los dolores persistían, por lo que acudió también a la clínica Víctor Ojeda, donde le efectuaron veinte (20) terapias más con corriente, calor, frío y masajes; que desde ese entonces se ha encontrado suspendido por la Dra. DEXIMAR URDANETA, médico Fisiatra, quien tomó su caso por cuanto el médico anterior se retiró por jubilación. -Que la Dra., al ver que los dolores se irradiaban en las dos (2) manos y en la cervical, con ardor, hormigueo y dolor, para finales de 2013 le ordenó una electromiografía de miembros inferiores y superiores, arrojando que tenía TUNEL CARPIANO BILATERAL, recomendando intervención quirúrgica, sin embargo le indicó veinte (20) terapias en las manos, cervical y columna, porque los dolores fueron agudizando, realizando dichas terapias en el IPASME. Que la operación recomendada se la practicaron en mayo de 2014 con el Dr. AGUIRRE en la clínica Sagrada Familia, aliviándose por una semana, luego los dolores aparecieron y fue peor, ya que tiene el dolor normal de la enfermedad y otras molestias tales como: puyazos en los dedos, tirones por dentro de la mano, todo se le cae; no obstante la fisiatra lo volvió a remitir al CDI., para realizarse cuarenta (40) terapias en manos, cervical y zona lumbar. -Que en vista que no mejoraba, la Dra. DEXIMAR, le ordenó practicar una nueva resonancia a nivel lumbar y cervical, la cual arrojó: PERDIDA DE LA CONCAVIDAD POSTERIOR DE C5-C6. ABOMBAMIENTO POSTERO LATERAL IZQUIERDO DE C6-C7. RECTIFICACIÓN DE LA LARDOSIS CERVICAL FISIOLÓGICA Y HEMAGIOMAS EN CUERPOS VERTEBRALES DE D1 Y D2. -Que buscó una segunda opinión médica con el Dr. HUGO PARRA, quien le ordenó una resonancia magnética para noviembre de 2014, arrojando: DISCOPATIA DEGENERATIVA MULTINIVEL CERVICAL. HERNIA DISCAL EXTRUIDA C3-C4, C4-C5, C5-C6 Y C6-C7. ESTENOSIS FORAMINAL CERVICAL MULTINIVEL. ESTENOSIS DE CANAL ESPINAL CERVICAL. MIELOMALACIA EN COLUMNA CERVICAL. Que éste médico en vista del resultado sugirió operación porque ya no había nada que hacer, sin embargo a la presente fecha sigue suspendido para laborar por cuanto no se encuentra apto y además está en la espera de que lleguen las prótesis, y mientras tanto le recetó Neurixa, Ginko Biloba, Notolac, Thiotacid, Artodar, Glucosalina Now y Breinox. -Que en virtud de lo anterior, acudió al INPSASEL, quien comenzó con la correspondiente investigación de la enfermedad, determinando que se trata de una DISCOPATÍA LUMBOSACRA: PROTUSION DISCAL L5-S1, CON RADICULOPATIA L5-S1, MAS DISCOPATIA CERVICAL: PROTUSION DISCAL C4-C5 Y C5-C6 CON RADICULOPATIA C5, MAS SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL, consideraras como ENFERMEDADES OCUPACIONALES: AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO ocasionándosele una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, producto de las actividades desempeñadas para la actual empresa demandada. -Que igualmente, mediante la investigación realizada por el INPSASEL, se logró determinar que la demandada no cuenta con un registro de horas extras, y siempre las laboró; asimismo no presentó la descripción de su cargo, violentando lo contemplado en el artículo 56 numeral 3, ni constaba con política de reconocimiento, evaluador y control de las condiciones peligrosas de trabajo relacionados a los puestos laborales; igualmente se determinó que no hubo una formación práctica o teórica suficiente y adecuada para el trabajador; que tampoco efectuó exámenes pre y post vacacionales, ni pre empleo; que tampoco poseen programa de salud y seguridad en el trabajo, que el servicio de salud no declaró el accidente a tiempo y que no contaban con delegado de prevención, transgrediendo las normas previstas por la LOPCYMAT. -Que la empresa violó todas las normas de higiene y seguridad en el trabajo, por lo que queda establecida la causa-efecto, así como el hecho ilícito de la patronal, que aunado a las actividades que desempeñó le agravaron su estado de salud. Que el INPSASEL, luego de llevar a cabo todas las investigaciones correspondientes, certificó en fecha 19 de febrero de 2015 DISCOPATÍA LUMBOSACRA: PROTUSION DISCAL L5-S1, CON RADICULOPATIA L5-S1, MAS DISCOPATIA CERVICAL: PROTUSION DISCAL C4-C5 Y C5-C6 CON RADICULOPATIA C5, MAS SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL, consideraras como ENFERMEDADES OCUPACIONALES: AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO, ocasionándosele una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, producto de las actividades desempeñadas para la actual empresa demandada, determinándose por aplicación del baremo nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedades ocupaciones y accidentes de trabajo un porcentaje por discapacidad de 45,68% limitándolo para desarrollar actividades que impliquen el manejo manual de carga, bipedestación y sedestación prolongada, movimientos de impacto y vibraciones de cuerpo entero, subir y bajar escaleras, desplazamiento corporal dinámico, movimientos de flexo-extensión, agarre de las manos y presión de dedos, con posturas forzadas de cuello y tronco y miembros superiores a nivel por encima y debajo de hombros. -Que la empresa violó los artículos 53, 56, 61 y 41 de la LOPCYMAT, por lo que como fundamento de derecho cita los artículos 20 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 236, 237 y 561 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 1, 130, 120, 56, 70 y 59 de la LOPCYMAT. -Que por tales motivos reclama los siguientes conceptos: -Responsabilidad subjetiva: conforme a lo previsto en el artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, reclama tres (3) años y medios (½) de salarios, es decir cuarenta y dos (42) meses, que multiplicados por el último salario integral mensual de Bs. 9.241,20 resulta la cantidad de Bs. 388.130,40. -Responsabilidad objetiva por Daño Moral: según lo previsto en el artículo 129 de la LOPCYMAT., y el artículo 1196 del Código Civil Venezolano, reclama la cantidad de Bs. 100.000,00 -Que todos los conceptos descritos suman la cantidad de Bs. 488.130,40 más el monto que se solicita por indexación según lo índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela. ALEGATOS PARTE DEMANDADA De lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, así como de lo reproducido en la audiencia oral y pública de juicio, se tiene que la parte demandada realiza las siguientes alegaciones: -Que en fecha 17 de noviembre de 2015 fue notificada la Procuraduría General del estado Zulia de la presente demanda donde a su decir prestó servicios para su representada en el cargo de chofer, desde el ocho (8) de marzo de 2001 en un horario de 8:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:30 p.m., a 4:30 p.m., y en oportunidades laboraba horas extras, devengando un último salario de Bs. 9.241,20. Que dentro de las actividades se encontraban, revisión del vehículo (agua, gasolina, aceite, frenos, etc.), trasladarse a cualquier lugar que le fuera indicado dentro y/o fuera de la ciudad de Maracaibo, inclusive por todos los municipios del estado Zulia y realizar otras actividades conexas con las visitas realizada por sus superiores dentro de las funciones de promoción para la salud del estado Zulia, tales como trasladar equipos médicos hospitalarios. Que de igual forma señala una presunta enfermedad ocupacional contraída con ocasión del trabajo pretendiendo las respectivas indemnizaciones derivadas de la supuesta responsabilidad objetiva y subjetiva del patrono. -Que en relación al primer diagnóstico de 1) IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA. OSTEODISCOPATÍA DEGENERATIVA MULTISEGMENTARIA LUMBOSACRA ESPECIAL COMPROMISO L3-L4 Y L5-S1, COMPLEJOS DISCO OSTEOFITO. HEMANGIOMA CUERPO VERTEBRAL L5, alega que la OSTEODISCOPATÍA DEGENERATIVA MULTISEGMENTARIA es un término anatomopatológico frecuente que se puede definir como un cuadro clínico de lumbagia con o sin ciática motivado por la pérdida de altura de uno o varios discos, y que a partir de los sesenta (60) años la perdida de altura en los espacios discales de puede encuadrar como parte del envejecimiento natural del organismo. Que por lo tanto, dicha enfermedad es degenerativa, no siendo tal diagnóstico una patología de origen ocupacional. -Que en relación al segundo y al tercer diagnóstico: 2) PÉRDIDA DE LA CONCAVIDAD POSTERIOR DE C5-C6. ABOMBAMIENTO POSTERO LATERAL IZQUIERDO DE C6-C7. RECTIFICACIÓN DE LA LARDOSIS CERVICAL FISIOLÓGICA Y HEMAGIOMAS EN CUERPOS VERTEBRALES DE D1 Y D2, y 3) DISCOPATIA DEGENERATIVA MULTINIVEL CERVICAL. HERNIA DISCAL EXTRUIDA C3-C4, C4-C5, C5-C6 Y C6-C7. ESTENOSIS FORAMINAL CERVICAL MULTINIVEL. ESTENOSIS DE CANAL ESPINAL CERVICAL. MIELOMALACIA EN COLUMNA CERVICAL, alega que igualmente se trata de una patología degenerativa y que tales condiciones o complicaciones en la misma, no son en si una enfermedad ocupacional sino heredo-genética degenerativa. -Que así las cosas, el diagnóstico pronunciado por el INPSASEL, como DISCOPATÍA LUMBOSACRA: PROTUSION DISCAL L5-S1, CON RADICULOPATIA L5-S1, MAS DISCOPATIA CERVICAL: PROTUSION DISCAL C4-C5 Y C5-C6 CON RADICULOPATIA C5, MAS SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL, resulta a todas luces incongruente, inadecuado e inapropiado, toda vez que si se toma en cuenta que etimológicamente el significado de una discopatía es una degeneración de los discos que separan las vértebras de la columna, siendo ésta una condición que se produce cuando los discos se secan o sufren daños debido a la edad, la genética o al desgaste cotidiano. -Que asimismo es importante señalar, que en fecha 24 de noviembre de 2015 quedó desistida, por incomparecencia del demandante a la instalación de la audiencia preliminar, demanda signada con el No. VP01-S-2015-000555 por pensión de discapacidad; siendo el caso que días antes de la celebración de dicha audiencia preliminar, en fecha 13 de noviembre de 2015 el IVSS a través de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Prestaciones, emitió RESOLUCION NUGATORIA No. 259/15 (Forma 14-116) de solicitud de pensión de invalidez realizada por el hoy actor, donde se estableció que el mismo no reúne los requisitos establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social y su Reglamento General, en lo que se refiere al otorgamiento de pensiones, por lo que negaron la solicitud, siendo evaluada su incapacidad en un 20% por enfermedad común, siendo éste porcentaje inferior a lo establecido por la ley para ser considerado inválido. -Que se puede decir entonces que la patología presentada por el demandante, es una enfermedad orgánica derivada de un proceso degenerativo óseo-vertebral y no una enfermedad ocupacional, mucho menos causada con ocasión al trabajo. Que por lo tanto, niega los siguientes hechos: que se le adeude cantidad alguna por concepto de responsabilidad subjetiva y/o responsabilidad objetiva por daño moral. Que la presente demanda no es procedente en derecho y así solicita sea declarado. HECHOS CONTROVERTIDOS Analizados como han sido tanto el libelo y la contestación de la demanda, así como el objeto de apelación formulado por la parte demandada recurrente, en la audiencia oral y pública de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente: Determinar, la procedencia o no del concepto de daño moral por enfermedad ocupacional a favor del ciudadano KELVIN GREGORIO PRIMERA en contra de la entidad de trabajo FUNDASALUD ZULIA. CARGA PROBATORIA Los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen los principios que rigen la distribución de la carga procesal en materia laboral, los cuales se citan: “Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” “Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.” Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha siete (7) de marzo de 2002 (Caso: JOSÉ TESORERO contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A.), dejó establecido, lo siguiente: “Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Art. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…” En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: Abrahan Bendahan Abitbol, en contra de la sociedad mercantil Automotriz Yocoima, C.A., exp. AA60-S-2005-001774.). De esta manera, en virtud de que el hecho controvertido se contrae en determinar la existencia o no de una enfermedad ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad objetiva y subjetiva de parte de la demandada, y en consecuencia, las cantidades que puedan corresponder. Ahora bien, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito, la existencia de una relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y el hecho ilícito, le corresponde a la parte actora. Mientras, que a la empresa demandada, le corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así como las funciones que desempeñaba el demandante. Así se establece.- PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDANTE 1.- Pruebas documentales: 1.1.- La parte actora promovió constante de cincuenta y dos (52) folios útiles y marcados con la letra “A”, copia certificada de expediente por concepto de enfermedad ocupacional, llevada ante el INPSASEL, el cual riela a los folios del 62 al 113 del expediente. Al efecto, la parte demandada señaló que se trata de un documento público, en donde consta que no fue notificada su representada; siendo así, ahora bien a criterio de esta Alzada, goza de valor probatorio. 1.2.- Promovió constante de cuatro (4) folios útiles y marcado con las letras de la “B” a la “B3”, récipes e indicaciones médicas emitidas por los médicos tratantes, que rielan en los folios del 114 al 117 del expediente. Al efecto, la parte demandada desconoció las documentales por emanar de terceros; siendo así, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Adjetiva Laboral esta Alzada las desecha del acervo probatorio. 1.3.- Promovió constante de nueve (9) folios útiles y marcado con las letras de la “C” a la “C8”, informes médicos y las respectivas órdenes, los cuales rielan a los folios 118 al 126 del expediente. Al efecto, la parte demandada desconoció las documentales por emanar de terceros; siendo así, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Adjetiva Laboral esta Alzada las desecha del acervo probatorio. Con excepción de la letra “c”, por tratarse de documento publico administrativo esta Alzada le otorga su valor probatorio. 1.4.- Promovió constante de diecinueve (19) folios útiles y marcado con las letras de la “D” a la “D18”, suspensiones presentada por el actor a la patronal, los cuales rielan a los folios del 127 al 145 del expediente. Al efecto, la parte demandada no atacó las documentales consignadas en ninguna forma de derecho, siendo así esta Alzada, le otorga pleno valor probatorio, y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión. 2.- Prueba testimonial: La parte actora promovió la testimonial jurada de los ciudadanos LUIS IPUANA, ESTEBAN ROMERO y DARWIN BALDALLO, todos venezolanos, mayores de edad. Al efecto, por cuanto al momento del llamado realizado por el Alguacil para la celebración de la audiencia de juicio, los referidos ciudadanos no se encontraban presente, se entienden como desistidas las presentes testimoniales. 3. Prueba de experticia: La parte actora promovió como experto médico a la ciudadana Dra. FRANCISCA NUCETE, a los efectos que compareciera ante el Tribunal como médico especialista en medicina ocupacional del INPSASEL, para ratificar la certificación emitida por dicha Institución. Al efecto, por cuanto al momento del llamado realizado por el Alguacil para la celebración de la audiencia de juicio, la referida ciudadana no se encontraba presente, se entienden como desistida la misma. 4.- Prueba de informes: La parte actora solicitó se oficiara al INPSASEL, a los fines que informe a éste Tribunal sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en fecha 10 de noviembre de 2016 se consignaron en actas las resultas solicitadas; siendo así, la parte demandada impugnó la misma alegando que dicha certificación se encuentra controvertida en espera de decisión de la nulidad interpuesta ante el Juzgado Superior de ésta Circunscripción Laboral, la parte actora insistió en su valor. Por lo que, concatenadas con el resto del material probatorio esta Alzada le otorga pleno valor conforme a la Ley Adjetiva Laboral, y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión. 5.- Prueba de exhibición: La parte actora solicitó la exhibición de las originales de las suspensiones médicas que fueron promovidas y consignadas en las actas marcadas con las letras “D” a la “D18”. Al efecto, si bien la parte demandada no realizó la exhibición solicitada se tiene que dichas documentales consignadas en las actas fueron reconocidas en su debida oportunidad, por lo que se considera inoficiosa la exhibición solicitada. PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDADA. 1.- Merito favorable de las actas: Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. 2.- Pruebas documentales: 2.1.- La parte demandada promovió constante de un (1) folio útil y marcado con la letra “A”, Forma 14-116 de resolución nugatoria No. 259/15 de fecha 23 de noviembre de 2015 que riela al folio 147 del expediente. Al efecto, la parte actora no atacó la documental consignada en ninguna forma de derecho, por lo que esta Alzada, le otorga valor probatorio conforme a la Ley Adjetiva Laboral, y la misma será analizado en la parte motiva de la presente decisión. 2.2.- La parte demandada promovió constante de dos (2) folios útiles y marcados con la letra “B”, acta de desistimiento a la audiencia de fecha 24 de noviembre de 2015 que rielan a los folios 148 y 149 del expediente. Al efecto, la parte actora no atacó la documental consignada en ninguna forma de derecho, por lo que esta Alzada, les otorga valor probatorio conforme a la Ley Adjetiva Laboral, y la misma será analizado en la parte motiva de la presente decisión. 2.3.- La parte demandada consignó en la celebración de la audiencia de juicio, constante de siete (7) folios útiles Informe del Ministerio Público en Materia Contencioso Administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad incoada ante el Juzgado Superior en expediente No. VP01-N-2017-000001. Al efecto, esta Alzada desecha las mismas del acervo probatorio conforme a la Ley Adjetiva Laboral, dado que estaba precluida la oportunidad para promover pruebas de ese tipo. 2.- Pruebas de informes: Solicitó se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a los fines que informe a éste Tribunal sobre los particulares establecidos de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en fecha 17 de marzo de 2017 se consignaron en actas las resultas solicitadas; y siendo que la parte actora nada alegó de la misma, esta Alzada, le otorga pleno valor conforme a la Ley Adjetiva Laboral, y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión. -II- MOTIVA Luego de valoradas las pruebas de actas, y delimitado como ha sido lo controvertido en la audiencia de apelación por la parte recurrente, tenemos que la parte demandada se limita a manifestar que no resulta procedente la sentencia proferida por el a-quo, por motivo de daño moral derivada de la enfermedad ocupacional, por cuanto sobre la certificación de INPSASEL, versa recurso de nulidad que fue declarado con lugar por el Tribunal Superior Quinto de este Circuito Judicial Laboral. Al respecto, esta Superioridad en virtud de los fundamentos de apelación, explanados en al audiencia oral y publica por la parte recurrente, procede a realizar una revisión sistemática y física de la causa signada con el Alfanumérico VP01-N-2017-000001 en la cual funge como parte recurrente FUNDACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LA SALUD (FUNDASALUD-ZULIA), en contra de la certificación médico ocupacional 0051-2015 de fecha 9 de febrero de 2015, dictada por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laboral, en la cual certificó una Discopatía Lumbosacra: profusión discal l5-S1 con radioculopatia L5-S1+Discopatía cervical+profusión discal C4-C5 y C5-C6 con radioculopatoa C5+síndrome de túnel carpiano bilateral, a nombre del ciudadano Kelvin Gregorio Primera. De la revisión de la presente causa, y por notoriedad judicial, se evidencia que efectivamente fue admitida y dictada decisión en la referida causa por el Tribunal Superior Quinto de este Circuito Judicial Laboral, en fecha 22 de enero de 2018, actuando como Tribunal de Primera Instancia declarándose: “PRIMERO: COMPETENTE para conocer el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATVO DE NULIDAD en contra del acto administrativo de certificación medica ocupacional Nº 0051-2015, de fecha 09 de Febrero de 2015, dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATVO DE NULIDAD INCOADO POR LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO, actuando a favor de la Fundación para la Promoción de la Salud (FUNDASALUD-ZULIA), contra la certificación medica ocupacional N° CMO-0051 de fecha 09 de Febrero de 2015, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social. En ocasión a la falta de notificación de dicha certificación, en la cual el especialista en Traumatología determino el diagnostico de Discopatía Lumbrosacría: Protrusión Discal L5-S1, con Radiculopatía L5 S1 + Discopatía Cervical: Protrusión Discal C4-C5 Y C5-C6 con Radiculopatía C5 + Síndrome del Túnel Carpiano Bilateral. Funcional: Hiato Glótico, se constata Faringe Hiperémica y congestiva, patología contraída con ocasión al trabajo. TERCERO: NO SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES, dada la naturaleza del presente fallo.” (Negrillas de la sentencia). Sin embargo, en fecha primero (1°) de febrero del presente año, la ciudadana jueza Superior Quinto, actuando en funciones de primera Instancia, ordenó oficiar al Procurador General de la República, así como al INPSASEL; a los fines de notificarle sobre la aludida decisión e instando a la parte interesada a consignar las copias los fines de materializar la misma, sin que hasta la fecha se halla realizado la misma, ya que no consta en actas resultas algunas al respecto, por lo que en aras de salvaguardar la seguridad jurídica de las partes a criterio de esta Alzada, no ha comenzado a correr los lapsos legales para impugnar la referida decisión, por lo que mal puede tenerse como definitivamente firme, ya que aun existe la posibilidad de introducir recursos en contra de ella. En consecuencia, se declara Sin lugar la apelación propuesta, confirmándose en todas sus partes la decisión apelada. En virtud del principio Tantum Apellatum Quantum Devolutum Así se decide.- Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano (JESÚS MARÍA SCARTON contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.), estableció sobre el vicio de la Reformatio in Peius y del Tantum Apellatum Quantum Devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Ahora bien en el caso concreto, esta Alzada esta limitada a conocer de lo apelado únicamente por la parte demandada en la audiencia de apelación, quedando ajustado a derecho lo indicado por el tribunal a-quo. “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen los principios que rigen la distribución de la carga procesal en materia laboral, los cuales se citan: Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, (caso: JOSÉ TESORERO contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A), con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ, dejó establecido, lo siguiente: “Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Art. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…” En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: Abrahan Bendahan Abitbol, en contra de la sociedad mercantil Automotriz Yocoima, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, exp. AA60-S-2005-001774.). Siendo así, se impone determinar la existencia o no de una Enfermedad Ocupacional, y consecuencialmente, la procedencia o no de responsabilidad objetiva y subjetiva de parte de la demandada, y en consecuencia las cantidades que puedan corresponder. Por consiguiente, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito, la existencia de una relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y el hecho ilícito, es carga probatoria de la parte actora. A la empresa demandada, por su parte, le corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante. Así se establece.- Así pues, se tiene que la parte demandada no negó la prestación del servicio que existió entre el ciudadano demandante KELVIN GREGORIO PRIMERA y la patronal FUNDASALUD ZULIA, encontrándose controvertido la existencia y la procedencia en derecho de la enfermedad ocupacional alegada, por lo que pasa quien Sentencia a pronunciarse sobre la existencia o no de una enfermedad de origen ocupacional, y si la misma resultó por el hecho ilícito de la patronal en inobservancia de las normas de seguridad e higiene en el trabajo. Quede así entendido.- En éste sentido, el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece: Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud. Ahora bien, tal como se señaló anteriormente se reclama una enfermedad ocupacional por cuanto según la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el actor padece del siguiente diagnostico: DISCOPATÍA LUMBOSACRA: PROTUSION DISCAL L5-S1, CON RADICULOPATIA L5-S1, MAS DISCOPATIA CERVICAL: PROTUSION DISCAL C4-C5 Y C5-C6 CON RADICULOPATIA C5, MAS SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL. Esta situación representa el DAÑO; en cuanto a la CAUSA del daño, se tiene que la parte actora afirma que dicha patología fue agravada por el trabajo en ocasión de las funciones realizadas por su persona. En tal sentido conviene precisar los elementos que deben estar presentes para la ocurrencia de responsabilidad por enfermedad ocupacional. En primer lugar, en relación al daño como elemento necesario y común a las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, se tiene que en la presente causa se encuentra discutido el calificativo de ocupacional que el actor le alega a la enfermedad padecida, la cual según el actor le originó una Discapacidad Parcial Permanente con limitaciones para realizar actividades que impliquen el manejo manual de carga, bipedestación y sedestación prolongada, movimientos de impacto y vibraciones de cuerpo entero, subir y bajar escaleras, desplazamiento corporal dinámico, movimientos de flexo-extensión, agarre de las manos y presión de dedos, con posturas forzadas de cuello y tronco y miembros superiores a nivel por encima y debajo de hombros. Siendo así, de la Certificación emitida por el INPSASEL el médico ocupacional competente estableció en fecha 19 de febrero de 2015, que el actor padece del siguiente diagnóstico: “DISCOPATÍA LUMBOSACRA: PROTUSION DISCAL L5-S1, CON RADICULOPATIA L5-S1, MAS DISCOPATIA CERVICAL: PROTUSION DISCAL C4-C5 Y C5-C6 CON RADICULOPATIA C5, MAS SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL, consideraras como ENFERMEDADES OCUPACIONALES: AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO ocasionándosele una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, producto de las actividades desempeñadas para la actual empresa demandada, determinándose por aplicación del baremo Nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedades ocupaciones y accidentes de trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de 45,68%, limitándolo para desarrollar actividades que impliquen el manejo manual de carga, bipedestación y sedestación prolongada, movimientos de impacto y vibraciones de cuerpo entero, subir y bajar escaleras, desplazamiento corporal dinámico, movimientos de flexo-extensión, agarre de las manos y presión de dedos, con posturas forzadas de cuello y tronco y miembros superiores a nivel por encima y debajo de hombros”. Por lo tanto, se puede determinar de la referida certificación que el actor presenta tres (03) diagnósticos que son PROTUSION DISCAL L5-S1 CON RADICULOPATIA L5-S1, DISCOPATIA CERVICAL: PROTUSION DISCAL C4-C5 Y C5-C6 CON RADICULOPATIA C5, y SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL; e igualmente se observa que se trata de una enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasionó al demandante una Discapacidad Parcial Permanente con limitaciones para realizar ciertas actividades, considerándose así que las mismas pudieron haber sido producidas por diferentes factores, siendo uno de estos las funciones realizadas por el actor en relación al cargo desempeñado durante su jornada laboral como Chofer. De lo anterior, considera ésta Juzgadora que efectivamente el actor padece de una enfermedad, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión a la enfermedad padecida, debe constar en las actas procesales, que la misma fue producto del trabajo desempeñado, es decir, producto del ejercicio de sus labores habituales de trabajo. Por lo que, no es suficiente la existencia de un daño, sino que es necesario que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión del mismo. De esa manera, en relación a la causa del daño se ha de observar que el accionante afirma se produjo por las labores que realizaba para la ex patronal, alegando que los dolores comenzaron a finales del año 2010, y que sus funciones consistían en “llegar a la oficina y chequear, para que le informaran hacía donde debía trasladarse ese día, pudiendo ser a cualquier municipio del Estado Zulia, una vez que tenía esa información se dirigía a la Unidad, y verificaba el agua, gasolina, aceite, frenos, lo calentaba y le avisaba al personal asignado que ya podían salir a cubrir la ruta diaria, la cual consistía en chequear los ambulatorios y hospitales, donde debía bajarse con el personal, hacer el recorrido con ellos, bajar material en caso de que se llevara alguno para dichos centros; finalizada la supervisión en los casos de terminar la misma fuera del horario de trabajo, debía llevar a cada persona a su vivienda u otro destino, luego llevar la unidad para guardarla en las instalaciones de la entidad demandada y buscar trasladarse hasta su vivienda a través de cualquier medio posible; que había ocasiones en las cuales las actividades se terminaban en horario nocturno (media noche) por lo que se le permitía llevarse el vehículo de trabajo hasta su vivienda. Que cuando le tocaba la asignación para traslado del personal de equipamiento, significaba llevar equipos médicos tales como: neveras panorámicas, camas clínicas, estantes, sillas triples (tanden), sillas ontológicas, equipos de rayos x, caso en el cual debía ayudar a bajar los mismos y subirlos a los pisos que le indicaran, actividad ésta que se realizaba 02 o 03 veces al mes, y cuando la actividad se extendía hasta altas horas de la noche o madrugada, debían pernoctar en el hospital o ambulatorio que se tratara. Que es importante señalar que los centros hospitalarios que se cubrían ascienden a la cantidad de 34 y 300 ambulatorios. Que cuando el trabajo se hacía solo en la Ciudad y Municipio de Maracaibo, se cubría la necesidad de llevar correspondencia a las diferentes dependencias del estado, tales como Alcaldía, Gobernación, bancos y hacia todas las contratistas con las que la demandada laboraba y debía enviar algún tipo de información. Que en ocasiones hacían el papel de mecánicos, ya que al presentar algún defecto el vehículo, debían atacar el problema para poder laborar, daños tales como cambio de correas, bujías, reparación de compresor de aire, soplador, entre otros”. Por lo que, se observa que era carga de la parte demandada demostrar las funciones del actor o en su defecto desvirtuar las señaladas en el escrito libelar, lo cual no realizó, entendiendo que los dichos del actor se corresponden con la investigación realizada por el INPSASEL, así como del manual descriptivo de cargos que se encuentra consignado junto con dicho expediente administrativo, quedando así demostradas las labores realizadas por el hoy demandante. Quede así entendido.- Ahora bien, determinado lo anterior se tiene que la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el presente ámbito, siendo importante determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Siendo así, se tiene que la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. Siguiendo el criterio, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, es necesario tener en cuenta si la causa atribuida (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación progresiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa) alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por el trabajador; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. De una revisión del material probatorio quedó demostrado que al actor se le certificó una enfermedad por el INPSASEL, y que el mismo estuvo suspendido por presentar dolores en la cervical, laborando por espacio de aproximadamente 10 años antes de comenzar a presentar los dolores y de la realización de terapias para aliviar los dolores. Asimismo, es importante señalar que la parte accionada en su escrito de contestación a la demanda y en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, señaló que existe una Resolución Nugatoria No. 259/15 mediante la cual niegan la solicitud del actor de incapacidad, la cual fue evaluada en un 20% por enfermedad común, que fue valorada por éste Tribunal, y que igualmente existe un Recurso de Nulidad interpuesto en contra de la certificación del Inspasel signado con el No. VP01-N-2017-000001, pero que la misma no ha sido resuelta por el referido Tribunal. Así pues, considera quien Sentencia que de la certificación emitida por el INPSASEL, la cual tiene plenos efectos, se evidencia el origen ocupacional de la enfermedad padecida por el demandante (agravada por el trabajo); por consiguiente conforme a la sana crítica y a criterio de quien Sentencia, quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el actor y las funciones desempeñadas, siendo una enfermedad de origen ocupacional. Así se decide.- Por otro lado, es necesario señalar lo reclamado por la parte actora en relación a la responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, o responsabilidad civil ordinaria extracontractual por hecho ilícito, la cual depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la patronal, y que es carga del actor demostrar los extremos de su procedencia, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad subjetiva, se presentan tres “características”, es decir, que la misma se encuentra conformada por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. De otra parte, es de señalar que se aplican los mismos elementos de procedencia para la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo. Así las cosas, ya se demostró que el actor padece de una enfermedad ocupacional agravada con ocasión a la prestación de servicio para con la demandada; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones reclamadas establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Del acervo probatorio se demostró que la patronal no dictaba charlas de seguridad a los trabajadores; que la empresa no realizó el examen médico pre-empleo; que el actor si estaba inscrito en el Seguro Social; asimismo, se observa que la empresa cumplió con realizar la descripción del cargo y le notificó de forma verbal al trabajador sobre las tareas que debía realizar en su puesto de trabajo; que la empresa no hace entrega de los equipos de protección personal a los trabajadores, y que el trabajador se encontró suspendido desde 2013 hasta la fecha; igualmente se observa, que el actor estaba notificado de forma verbal sobre los riesgos presentados en el trabajo; que la empresa cuenta con un servicio de atención primaria externo; que existe un servicio de salud y seguridad laboral que se encarga de la promoción de la salud y seguridad en el trabajo, de la vigilancia epidemiológica de los procesos peligrosos y de medidas de control. Por lo que, a criterio de quien Sentencia, la patronal abarcó las normas previstas en la Ley referente en materia de seguridad y ajustadas al puesto del actor, no pudiendo determinarse que efectivamente la patronal haya inobservado normas de carácter laboral y que las mismas hayan dado origen a la enfermedad padecida por el demandante, debiendo de tal manera, declararse improcedente la indemnización por responsabilidad subjetiva según las previsiones del Artículo 130 de la citada Ley. Así se decide.- Observa pues quien Sentencia que si bien no son procedentes las reclamaciones por responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito de la patronal, al no demostrarse la culpabilidad del patrono como hecho generador del daño; no es menos cierto, que el actor padece de una enfermedad considerada Ocupacional (Agravada con ocasión del trabajo), y en éste contexto, la doctrina patria y la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal de Justicia, han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo se aplica la “Teoría de la Responsabilidad Objetiva” o del “Riesgo Profesional” que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de la “culpa o negligencia del patrono”, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él. En este sentido, la Sala ha dicho en Sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), lo siguiente: Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley. Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones: Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: (omissis) De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado. Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón. (Omissis) De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: (omissis) También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar: ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa. (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala). ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala). De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…) (Omissis) Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara. De lo anterior, debe tomarse en cuenta que el actor demanda el concepto de Daño Moral por responsabilidad objetiva; siendo así, debe establecerse que dicho concepto de Daño Moral es procedente por la responsabilidad objetiva, independientemente de la culpa del patrono, toda vez que el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, tal como se establece en la Jurisprudencia citada ut supra. En virtud de lo expuesto, se tiene que una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo) que causa la Discapacidad Parcial Permanente del actor, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Ahora bien, una vez establecido lo anterior corresponde a ésta Sentenciadora determinar la cuantificación del Daño Moral, de manera discrecional, razonada y motivada, no sin antes indicar que dicha cuantificación es una estimación subjetiva de cada Juez, por lo tanto, considera quien Sentencia que dicha estimación es ajustada y acorde a las condiciones del asunto examinado, pero no se puede dejar a salvo los parámetros para estimarlo, lo cual pasa a realizarlo en los siguientes términos: A) LA ENTIDAD (IMPORTANCIA) DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano KELVIN GREGORIO PRIMERA, presenta una “DISCOPATÍA LUMBOSACRA: PROTUSION DISCAL L5-S1, CON RADICULOPATIA L5-S1, MAS DISCOPATIA CERVICAL: PROTUSION DISCAL C4-C5 Y C5-C6 CON RADICULOPATIA C5, MAS SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL, consideraras como ENFERMEDADES OCUPACIONALES: AGRAVADA CON OCASIÓN DEL TRABAJO ocasionándosele una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, producto de las actividades desempeñadas para la actual empresa demandada, determinándose por aplicación del baremo Nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedades ocupaciones y accidentes de trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de 45,68%, limitándolo para desarrollar actividades que impliquen el manejo manual de carga, bipedestación y sedestación prolongada, movimientos de impacto y vibraciones de cuerpo entero, subir y bajar escaleras, desplazamiento corporal dinámico, movimientos de flexo-extensión, agarre de las manos y presión de dedos, con posturas forzadas de cuello y tronco y miembros superiores a nivel por encima y debajo de hombros”. B) El GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que no quedó demostrado en actas el hecho ilícito por parte de la patronal. C) LA CONDUCTA DE LA VÍCTIMA. Se verifica de autos que el trabajador realizaba todo lo referente al cargo de Chofer, quedando establecidas sus funciones ut supra. D) GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era Chofer, más no quedó demostrado si el actor posee estudios realizados. E) POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa hoy demandada, devengando un salario que no alcanzaba tres salarios mínimos, es decir, que su condición económica era precaria. F) LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE. Se observa que la empresa demandada cumplió en su medida con las normas previstas en la LOPCYMAT. G) EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VÍCTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR AL ACCIDENTE O ENFERMEDAD. Es de observar que el actor padece una Discapacidad Parcial Permanente para las labores habituales de trabajo que venía desempeñando. H) REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR LA JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO. Considera ésta Juzgadora estimar el daño moral en CIEN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 100.000,oo) lo cual se considera ajustado a derecho. Por lo tanto, unificando todos y cada uno de los elementos para estimar el DAÑO MORAL éste Tribunal conforme a los parámetros establecidos y reiterados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, considera estimar el mismo en la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 100.000,oo); por lo que se condena a la demandada al pago de dicha cantidad. Así se decide.- DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas, éste TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Enfermedad Ocupacional incoara el ciudadano KELVIN GREGORIO PRIMERA, en contra de la demandada FUNDASALUD ZULIA, ambas partes plenamente identificadas en actas procesales. SEGUNDO: SE CONDENA a la demandada FUNDASALUD ZULIA, a cancelar al ciudadano KELVIN GREGORIO PRIMERA, la cantidad especificada en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza parcial del presente fallo. CUARTO: SE ORDENA LA NOTIFICACIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO ZULIA. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 2017° de la Independencia y 158° de la Federación.” (Subrayado y negrillas de la sentencia). Esta Alzada ratifica en su contenido los puntos tratados por el Jueza a-quo que no fueron objeto de apelación, en virtud del Principio de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.- Finalmente, por todos los razonamientos antes expuestos se declara SIN LUGAR la apelación incoada por FUNDASALUD ZULIA, confirmándose la decisión apelada. Así se decide.- -III- DISPOSITIVO Por lo expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano KELVIN GREGORIO PRIMERA en contra de FUNDASALUD ZULIA. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la naturaleza del fallo. La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.). En Maracaibo; a los ocho (8) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho (2018). AÑO 208° DE LA INDEPENDENCIA Y 159° DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO LA SECRETARIA, ABG. MIRTHA BARRIOS Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142018000018 LA SECRETARIA, ABG. MIRTHA BARRIOS VP01-R-2018-000023