TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA
Expediente Nro. 1895-17
Suspensión de Efectos

La presente causa es contentiva del Recurso Contencioso Tributario con Solicitud de Suspensión de Efectos interpuesto por el abogado Darío Romero Delgado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.623, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA COSERHOTUR III, R. L., domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 15 de noviembre de 2004, bajo el Nro. 46, Protocolo Primero, Tomo 14A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-31237380-6; contra la Resolución Culminatoria de Sumario identificada con las siglas y números SNAT/INTI/GRTI/RZ/DSA/2017/01938/38/500001 de fecha 5 de enero de 2017, dictada por la Jefa de la División de Sumario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT.

En fecha 23 de febrero de 2017, se le dio entrada, se abrió expediente y se le asignó el Nro. 1895-17 y en la misma fecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 del Código Orgánico Tributario de 2014, se ordenó notificar de la recepción del recurso, al Procurador General de la República, Ministerio Público y al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, siendo que el 3 de abril de 2017 se libraron las mismas.

Una vez practicadas todas las notificaciones anteriormente señaladas, en las fechas cuatro (4) de mayo de 2017, veintitrés (23) de octubre de 2017 y treinta y uno (31) de octubre de 2017, se admitió el recurso, ordenándose la notificación de dicha resolución.
Antecedentes.
En fecha 15 de diciembre de 2015, las funcionarias adscritas a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región zuliana, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria notificaron a la contribuyente del acto administrativo contenido en el acta distinguida con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RZU/DF/2013/ISLR/01938/20, en la cual se formularon reparos en materia de impuesto sobre la renta para los ejercicios fiscales 2010 y 2011.

En fecha 05 de enero de 2017, el Jefe de Sumario Administrativo de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Zuliana emitió resolución culminatoria del sumario signada bajo el No. SNAT/INTI/GRTI/RZ/DSA/2017/01938/38/500001, notificada a la contribuyente demandada en fecha 13 de enero de 2017, a través de la cual se confirmó totalmente los reparos formulados en el acta de reparo No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DF/2013/ISLR/01938/20, de fecha 08/12/2015, notificada en fecha 15/12/2015, en materia de impuesto sobre la renta para los ejercicios fiscales 2010 y 2011.
Consideraciones para decidir
La medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos administrativos de efectos particulares de la Administración Tributaria, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hace esa clase de distinción. La protección Jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos del acto, ejercida dentro del proceso del Recurso Contencioso Tributario, la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.
1. Requisitos de Procedencia:

El Artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, prevé:

“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”…omisis…

Como se observa, la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o “si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho”. Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, así lo establece la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A.,, S.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Deportes El Márquez (sentencia Nro 607 del 03-06-2004); Mercedes Benz de Venezuela (sentencia Nro. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia Nro. 1023 del 11-08-2004), 04255 del 16 de junio de 2005, Fuller Mantenimiento, C.A.; 00185 del 01 de febrero de 2006, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y 01244 del 12 de julio de 2007, Caso: Comercial Autocentro, C.A., entre otros, manifestando:

“…el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
…(omissis)…
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
…(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado de la Sala).
Lo antes señalado establece entre otras cosas, que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia de los requisitos fumus boni iuris, así como también el periculum in damni.

En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente ambos requisitos.
2. Planteamientos de la Recurrente:
La representación de la recurrente en su escrito de fecha 03 de agosto de 2017, solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo, alegando en relación al fumus bonis iuris, las explicaciones que se dan a continuación:
2.1 Apariencia de buen derecho en lo referido a la procedencia del falso supuesto en que incurrió la Administración Tributaria al negar la exención de Impuesto Sobre la Renta a favor de COSERHOTUR, alegando que la cooperativa no cumplía con las disposiciones de la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, afirmación ésta que se sostuvo sobre la base de la comunicación Nro. 2014006511 de fecha 22 de abril de 2014, emitida por el señor Henry Ascanio, Coordinador Regional de Cooperativas del Estado Zulia, a requerimiento del SENIAT. No obstante señala la recurrente que en el recurso contencioso tributario se aclaró que esa comunicación no versaba sobre los ejercicios 2010 ni 2011 y que la SUNACOOP había emitido, el 19 de diciembre de 2011, un oficio dirigido a COSERHOTUR en el que había dictaminado que su representada había cumplido con los requisitos necesarios para la obtención del certificado de cumplimiento. Que la resolución impugnada no se refería a los ejercicios 2010 y 2011, sino más bien a los ejercicios posteriores. Negando la procedencia de la dispensa fiscal, irrespetando las garantías de no retroactividad de las actuaciones administrativas. Asimismo destaco que la superintendencia nacional de cooperativas ratificó que COSERHOTUR es una asociación cooperativa que cumple con la ley especial de Asociaciones Cooperativas, según certificado de cumplimiento, por vía electrónica, expedido en fecha 3 de febrero de 2017 con vigencia hasta el 3 de agosto del mismo año. Dicho documento administrativo no hubiese sido posible su expedición si la Cooperativa hubiera dejado de cumplir en el pasado con la normativa aplicable a este tipo de entidades, pues la renovación de los certificados de cumplimiento presupone, lógicamente, la concesión de los certificados previos a renovarse, hasta llegar retrospectivamente al primero de los otorgados, el cual, en su caso, lo fue antes del año 2006 por la Gerencia General del Servicios Jurídicos del SENIAT, quien confirmo que su representada era una asociación cooperativa y que, ya para la fecha últimamente indicada, estaba eximida del pago del impuesto sobre la renta.
Que de las documentales previamente señaladas se infiere un juicio de verosimilitud en cuanto a que en el intervalo que viene discurriendo entre el 11 de enero de 2006 y el 3 de Agosto de 2017, la recurrente según alega ha venido cumpliendo con la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, razón por la que gozaba de la exención de impuesto sobre la renta aplicable en el decurso de los ejercicios fiscales reparados.
Que en el tiempo que antecede a la vigencia del certificado de cumplimiento se evidencia que COSERHOTUR, se ha ceñido a las normas jurídicas que son aplicables a las asociaciones cooperativas.
Indica que de tales argumentos se evidencia que no cabe duda que existen elementos de convicción, que permiten concluir, que en esta fase del proceso, existe un buen derecho en cuanto a la procedencia de la exención fiscal que COSERHOTUR invoca a su favor, en los términos exigidos por el articulo 270 del Código de Orgánico Tributario.
2.2 Apariencia de buen derecho en lo relativo al falso supuesto del acto impugnado en lo tocante al desconocimiento de la forma jurídica de COSERHOTUR y a su indebida asimilación, para efectos fiscales, a una compañía anónima. Destacando que el desconocimiento de la cualidad de asociación cooperativa que ostenta COSERHOTUR, se efectuó bajo un falso supuesto de hecho que a su vez originó un falso supuesto de derecho, por la falsa aplicación del artículo 16 del COT (2001) y 94 de la ley de impuesto sobre la renta (2007).
Esgrime que el fumus bonis iuris se evidencia de las siguientes razones en cuanto al argumento planteado:
a) Que el desconocimiento de la forma asociativa de la cooperativa se fundamento en un análisis equivocado de la comunicación No. 2014006511, de fecha 22 de abril de 2014, emanada del Coordinador Regional de cooperativas del Estado Zulia, ya que el mismo no se refería a las actividades que desplegada su representada durante los años 2010 y 2011, además que es falso lo dicho por los fiscales en cuanto a que dicho instrumento evidenciaba: I) que su propósito fundamental (el del documento) había sido determinar si su representada reunía o no las condiciones de una asación cooperativa, y II) que, en ese sentido, había quedado de manifiesto que COSERHOTUR no reunía tales características. Por el contrario esa comunicación expresó que COSERHOTUR había peticionado ante la SUNACOOP el otorgamiento de un certificado de cumplimiento y que dicha solicitud había sido denegada el 30 de enero de 2014, por motivos mero formales, derivados de que faltaban algunos recaudos por suministrar.
b) Que una correcta interpretación de la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas permite inferir que la eventual negación de los certificados de cumplimiento no implica que las cooperativas pierdan ipso iure su carácter de tales, pues ninguna disposición de ese cuerpo legal, prevé que la no concesión de dichos certificados extinga la naturaleza y la personalidad jurídica de las prenombradas entidades.
c) Que las funcionarias fiscales invadieron competencias de la SUNACOOP al concluir que COSERHOTUR no tenia el carácter de asociación cooperativa y no cumplía con los requisitos previsto en el artículo 2 de la ley especial que regula a ese tipo de personas jurídicas.
d) Que el desconocimiento de la forma legal adoptada por CONSERHOTUR, se realizó aplicando incorrectamente los artículos 16 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 94 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, pues la naturaleza jurídica de la mencionada contribuyente no resultaba en lo absoluto inadecuado con el funcionamiento de la misma. En ese sentido destaco la representación de la contribuyente una serie de motivos y hechos que determinan lo anteriormente esgrimido.
Reitera que el certificado de cumplimiento de fecha 03 de Febrero de 2017, la SUNACOOP ratificó que COSERHOTUR es una asociación cooperativa que opera como tal y se ciñe estrictamente a los parámetros establecidos en la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas. Asimismo destacó que la administración tributaria a través de a resolución culminatoria del sumario desestimó el merito probatorio de las actas de asamblea y de los contratos de operaciones, puesto que a pesar de que las actas fueron consignadas en original y los contratos (contenidos en documentos auténticos) en copias, todos con valor probatorio conforme a los estatuido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la administración tributaria señaló que unos y otros documentos no eran suficientes para acreditar que COSERHOTUR operaba como una entidad cooperativa. Que de tales instrumentos se pueden inferir juicios de verosimilitud en relación con la apariencia de buen derecho que se alega.
Asimismo a los fines de determinar la apariencia del buen derecho transcribió parte de lo contenido en el recurso contencioso tributario en el cual menciona las razones por las que el señalamiento fiscal sobre valoraciones de pruebas era incorrecto.
2.3. Apariencia de buen derecho en torno a la eventual aplicación del artículo 10 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y la doble imposición que ilegítimamente devendría en caso de no hacérselo; en ese sentido alegó que en virtud de que COSERHOTUR era y es una asociación cooperativa y que resultaba jurídicamente improcedente desconocer su cualidad y asimilarla a una compañía anónima, debía concluirse que en el supuesto negado que no procediera la exención de impuesto sobre la renta a favor de dicha entidad, el gravamen correspondiente debía recaer no directamente sobre ella sino en cabeza de los asociados, en virtud de lo establecido en el artículo 10 de la ley de impuesto sobre la renta (2007), aplicable a las comunidades, sociedades en nombre colectivo, en comandita simple y a cualquiera otras sociedades de personas, incluidas las irregulares o de hecho, en el entendido que la cooperativa era una sociedad de personas, ya que de la interpretación del articulado de la ley especial de asociaciones cooperativas es claro que estas entidades: I) tienen su origen en un acuerdo libre e igualitario de personas (cinco como mínimo, según el articulo 16 de la ley); II) que deciden constituir y mantener una empresa asociativa de derecho cooperativo; III) con el propósito de hacer frente a determinadas necesidades y aspiraciones de los asociados, en el ámbito económico, social y cultural, aportando dinero y otros recursos propios, así como su fuerza de trabajo; IV) laborando no bajo esquemas de subordinación y amenidad sino en forma autónoma y bajo parámetros de solidaridad; y V) propendiendo a la obtención de excedentes económicos y anticipos societarios repartibles entre los mismos cooperativitas.
Indica que el carácter societario de las cooperativas se evidencia de la misma ley de impuesto sobre la renta, la cual denomina “sociedades cooperativas” en el numeral 11 del artículo 14 ejusdem, al señalar literalmente que además de las instituciones de ahorro, de previsión social y los fondos de ahorro, de pensiones y de retiro, están exentas del tributo indicado las sociedades cooperativas. Por ser una sociedad de personas, las cooperativas, de no estar exentas, deben quedar sometidas al régimen previsto en el artículo 10 de la ley de impuesto sobre la renta, en ese sentido mencionó planteamientos doctrinales relacionados con este argumento.
A tal efecto considera la parte recurrente que existen elementos suficientes para inferir una apariencia de buen derecho a favor de COSERHOTUR en lo relativo a la aplicación del artículo 10 de la Ley de impuesto sobre la renta de 2007, en el caso, claro está de desestimarse la exención impositiva invocada por la cooperativa. Para lo cual consideró que se puede extraer un juicio de verosimilitud sobre el falso supuesto de derecho en el que habría incurrido el acto administrativo impugnado por la falta de aplicación de la disposición legal precitada, que, prima facie, haría virtualmente censurable la determinación fiscal que conllevó al establecimiento de los impuestos, intereses y multas plasmados en el susodicho proveimiento.
Considera que el fumus bonis iuris puede presumirse en el caso de que si se negara la aplicación del articulo 10, tal circunstancia conllevaría a una doble o múltiple imposible imposición violatoria de los principios de legalidad tributaria y capacidad contributiva, pues se pecharía como renta neta los excedentes de la cooperativa, los cuales, a su vez, son repartibles entre los trabajadores asociados de está, constituyendo por tanto ingresos de ellos reportables en su respectivas declaraciones de rentas, habiendo riesgos de que se grave dos veces una misma manifestación de riqueza.
2.4. Apariencia de buen derecho en lo concerniente a la demostración de los ingresos, costo y gastos reparados; esgrime que su representada a procurado demostrar los ingresos, costos y gastos objetados por la fiscalización promoviendo para ello una prueba de revisión fiscal, la cual fue practicada por un funcionario designado y juramentado por la misma administración tributaria, siendo el caso que de dicha probanza se derivaron resultados muy favorables para la cooperativa, en tanto y en cuanto lograron rebatirse la mayoría de los reparos efectuados a los rubros indicados, conforme se evidencia del informe rendido al efecto.
Señala que la revisión fiscal dejó constancia no sólo de haber tenido pleno acceso a los libros, documentos y comprobantes de contabilidad que requirió de COSERHOTUR, sino que del análisis de toda esta información logró constatar, por un lado, que los “otros ingresos” declarados por la cooperativa fueron inferiores a los señalados por la fiscalización, así como también que los costos y gastos reparados por falta de comprobación.
A tal efecto graficó las conclusiones de la funcionaria revisora relativo a los ejercicios fiscales 2010 y 2011, haciendo una comparación de los montos totales de los reparos formulados por la fiscalización y los que se derivan de la revisión fiscal practicada en el sumario:
Ejercicio Total monto de reparo por ingresos costos y gastos, según fiscalización Monto total de los reparos por ingresos, costos y gastos. Según la revisión fiscal evacuada en el sumario. Monto de los reparos improcedentes según los resultados de la revisión fiscal de sumario.
2010 10.617.351,50
617.847,70
9.999.503,80

2011 14.313.614,19 2.403.203,26 11.910.410,93

En tal sentido arguye la parte actora que de la prueba de revisión fiscal se demuestra a menos a titulo presuntivo, no sólo la improcedencia de la gran mayoría de los reparos formulados por la fiscalización, sino que éstos se excedieron con creces los detectados por la funcionaria revisora. Dicha prueba de revisión fiscal hace verosímil el alegato de falso supuesto de hecho esgrimido por COSERHOTUR en relación con los ingresos, costos y gastos reparados, existiendo entonces una prueba de buen derecho debido a la duda razonable que surge en cuanto respecta a la certeza y cuantía de la determinación de la renta neta de los ejercicios de 2010 y 2011 por parte de la administración tributaria, y consecuencialmente en lo que atiende a los impuestos, intereses y multas que se calcularon con base en ese incierto.
Insiste que es posible extraer el juicio de verosimilitud incluso aunque se haya cuestionado la eficacia probatoria de la revisión fiscal, en virtud de los argumentos que se expusieron en el recurso contencioso tributario a fin de rebatir la razones que explanó la administración tributaria.
Asimismo señaló los argumentos que explanó la administración tributaria a los fines de desestimar la revisión fiscal. Señalando también los argumentos explanados por la representación de la recurrente en el recurso contencioso tributario. En conclusión a este punto señala que la prueba de revisión fiscal evacuada en el sumario y los argumentos que esgrimidos en el recurso contencioso tributario para rebatir las objeciones que el SENIAT efectuó a esa probanza, denotan una apariencia de buen derecho.
2.5. Apariencia de buen derecho de la defensa referida a la ilegalidad de la determinación fiscal, no sólo por falta de aplicación de los artículos del Código Orgánico Tributario que regulan la determinación presuntiva, sino también por no someterse la administración tributaria a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que se dicto a tal efecto y que ordena llevar a cabo dicha determinación para calcular costos y gastos no comprobados sobre base cierta, para garantizar el respeto a los principios constitucionales de legalidad tributaria y de capacidad contributiva.
Alega que mas allá de los resultados de la prueba de revisión fiscal, hubo gastos que la fiscalización rechazó totalmente por falta de comprobación, aun a pesar de tratarse de erogaciones que, por su naturaleza, son imprescindibles a las cooperativas, de tal suerte que desestimar tales partidas, so pretexto de la ausencia de pruebas, no era mas que subterfugio fiscal para soslayar la realidad económica del ente y exigir el pago de un impuesto calculado sobre una base diferente a la verdadera renta neta, en detrimento de los principios tributarios enunciados.
Sostiene que en tal supuesto, era necesario llevar a cabo una determinación sobre base presuntiva de los gastos rechazados, en especial de aquellos que había sido desestimados en su totalidad por falta de comprobación, todo con sujeción a los dispuestos en el artículo 142 del COT (2014) a tal efecto señaló el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en la sentencia No. 221 del 9 de Abril de 2014, recaída en el caso: KAPPA UNISEX, C.A, ratificada mediante sentencias de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nos. 779 y 803 del 26 de Julio de 2014 y 12 de Julio de 2017, casos Benigno Antonio Briceño Zambrano y Yan Kam Ngok, respectivamente.
En ese sentido señaló los reparos que la fiscalización realizó a los gastos por sueldo y salario (referencia 375), por indemnizaciones laborales (referencia 738) y por depreciaciones y amortizaciones (referencia 741), los cuales fueron rechazados completamente con base en el alegato de falta de comprobación, aún a pesar de lo imprescindible que resultan esas erogaciones en toda empresa, incluyendo las cooperativas, al punto de que es inconcebible que no las tengan. Enfatizó en el gasto de sueldos y salarios (referencia 375), pues tanto en el acta de reparo como en la resolución recurrida y en el informe de la prueba de revisión fiscal evacuada en el sumario, se demostró que el componente mas importante de dicha partida era el de los anticipos societarios que COSERHOTUR otorgó a su trabajadores asociados, constituyendo dichos anticipos (conforme a la preceptiva de la ley especial de asociaciones cooperativas) la retribución básica y principal percibida por ese tipo trabajadores por los servicios cumplidos por ellos en el seno de las asociaciones cooperativas de las que forman parte, razón por la cual considera la recurrente que resulta contrarió a la realidad que las mismas se tengan como no generadas, mas aun cuando la prueba de revisión fiscal analizada en el capitulo anterior concluyó que todos esos gastos se habían generados efectivamente, no de modo parcial sino en su totalidad.
2.6. Apariencia de buen derecho en lo relativo a la ilegalidad de la multa impuesta por sedicente incumplimiento de deberes formales. Menciona que dicha multa fue establecida basada en el artículo 104, numeral 1 del Código Orgánico Tributario (2001) relativo a la no exhibición de libros, registros u otros documentos que la administración tributaria solicite. No obstante alega que surge la apariencia de buen derecho a favor de su representada toda vez que existen elementos que permiten presumir que la cooperativa no llevó a cabo conducta alguna tendente a evitar ese control; que su representada puso todo su empeño en coadyuvar con la labor fiscalizadora, presentado oportunamente la mayoría de los recaudos que le fueron exigidos en el curso de la fiscalización y también cuando se practico la revisión fiscal en el sumario. Destacó que esto también puede verificarse con el análisis de las actas de recepción que se levantaron en el curso del procedimiento de investigación y en la revisión fiscal.
2.7, Apariencia de buen derecho en cuanto a la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios. Señaló los argumentos expuestos en el recurso contencioso tributario relativo a la eximente de responsabilidad tributaria, en virtud del artículo 171.3 de la ley del Impuesto Sobre la Renta de 2007, a tal efecto señaló criterios de la sala político administrativo.
2.8. Apariencia de buen derecho del alegato de falso supuesto en el cálculo de las multas por contravención, producto de la errónea interpretación de las reglas del concurso real de infracciones previstas en el artículo 81 del COT de 2001. Señala que a apariencia del buen derecho se evidencia del falso supuesto de derecho en que incurrió la administración tributaria al aplicar el artículo 81 del Código Orgánico Tributario (2001). Por cuanto considera que de las tres multas impuestas, solo una debió calcularse el 100% de su valor, debiendo disminuirse las otras dos a la mitad.
En cuanto al requisito del fumus Periculum in Damni se constata que la parte actora en su escrito de suspensión de efecto índico que en el presente caso el mismo se videncia toda vez que la ejecución del acto administrativo recurrido causaría perjuicios a la cooperativa, al punto de traducirse en la pérdida total del patrimonio de la entidad y la eventual disolución de ésta, lo cual afectaría la estabilidad laboral y económica de los trabajadores asociados.
En tal sentido, señaló diversos argumentos en los que desarrolla lo previamente indicado en el siguiente orden:
• Que la resolución recurrida determinó, a cargo de COSERHOTUR la suma global de cuarenta y seis millones ciento cincuenta y cuatro mil un bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 46.154.001,48) la cual fue discriminada de la siguiente forma: i) Bs. 8.534.705,37 por concepto de impuesto (Bs. 3.618.301,94 por el ejercicio 2010 y Bs. 4.916.403,43 por el ejercicio 2011); II) Bs. 13.819.871,46 por concepto de intereses de mora (Bs.5.858.956,52 por el ejercicio 2010 y Bs. 7.960.914,94 por ejercicio 2011); III) Bs. 23.798.539,65 por concepto de multa por sedicente contravención (62.624,46 UT x 177: Bs. 11.084.528,83 respecto al ejercicio 2010 y 71.830,57 UT x Bs. 177: Bs. 12.714.010,87 en relación con el ejercicio 2011; y IV) Bs. 885,oo (10 ut x Bs. 177) a titulo de multa por supuesto incumplimiento de deberes formales.
• Que debe tomarse en cuanta que aun siendo improcedente la cantidad de cuarenta y seis millones ciento cincuenta y cuatro mil un bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 46.154.001,48) por impuesto, intereses y multas, la misma podría elevarse al momento de su ejecución, no sólo por el cálculo de nuevos intereses moratorios, sino porque las multas exigidas fueron convertidas en unidades tributarias y luego calculadas con base en la UT vigente en 2016, equivalente a Bs. 177, por lo que si se ajustan ahora con la UT de 2017 de Bs. 300, pasaría de veintitrés millones setecientos noventa y nueve mil cuatrocientos veinticuatro bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 23.799.424,65) a cuarenta millones trescientos treinta y nueve mil quinientos nueve bolívares (40.339.509,oo), cifra esta que sumada a los impuestos e intereses aludidos, totalizaría sesenta y dos millones seiscientos noventa y cuatro mil ochenta y cinco bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 62.694.085,83)
• Que más halla de que se trate del importante de uno u otro monto se debe tomar en cuenta sea cual fuere el caso, que en la ejecución se aplicaría siempre un recargo adicional del diez por ciento (10%) del importe a cobrar, conforme lo prevé el artículo 290 del COT.
• Que de lo anterior queda en evidencia que de ejecutarse la resolución impugnada, el escenario menos gravoso para COSERHOTUR de los tres que se han planteado sería el de que el cobro ejecutivo se efectué sobre la base de los cuarenta y seis millones ciento cincuenta y cuatro mil un bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 46.154.001,48) determinados en el acto administrativo impugnado (sin recálculo de intereses ni de las multas), adicionándose, eso sí, el recargo del diez por ciento (10%) por el cobro ejecutivo, que equivaldría a cuatro millones seiscientos quince mil cuatrocientos bolívares con quince céntimos (4.615.400,15), todo lo cual totalizaría la cantidad de cincuenta millones setecientos sesenta y nueve mil cuatrocientos un bolívares con sesenta y tres céntimos (50.769.401,63)
• Que un eventual cobro ejecutivo de esa ultima cantidad comportaría un daño irreparable para COSERHOTUR, por cuanto dicho monto excede con creces el patrimonio de la cooperativa, tal como se evidencia de los últimos estados financieros, los cuales fueron realizados por contadores públicos independientes en relación con el ejercicio económico anual culminado el 31 de diciembre de 2016; estados financieros que a su vez fueron aprobados por la asambleas general extraordinaria de asociados de la Asociación Cooperativa COSERHOTUR III R.L, celebrada el 14 de Marzo de 2017, cuya acta fueron protocolizadas en el registro mercantil correspondiente.
• Que de los estados financieros de COSERHOTUR se observa que el patrimonio de esta entidad se sitúa en treinta y ocho millones doscientos cuarenta y siete mil novecientos dieciocho bolívares (Bs. 38.247.918,oo), el cual está integrado por seis partidas, la cuales menciona: i) certificados de aportación suscritos (Bs.4.346.000,oo); ii) fondo de emergencia: Bs. 10.423.730,oo); iii) fondo de protección social: Bs. 6.856.770,oo); iv) fondo de educación: Bs. 7.390.202.oo); v) fondo de inversión en mantenimiento: Bs. 4.685.704,oo); y vi) excedente final: Bs. 4.545.512,oo. Por su parte, el monto potencialmente ejecutable por la administración tributaria es, recalco, en el mejor de los escenarios para la cooperativa, de Bs. 50.769.401,63 o 46.154.001,48, si no se considera el recargo de 10%. Por ende, las sumas de dinero pretendidas por el fisco nacional, con o sin recargo señalado y que son susceptibles de ser exigidas por la vía del cobro ejecutivo, exceden con creces el patrimonio de la cooperativa, lo cual demuestra que ese cobro, de materializarse, erosionaría por completo dicho patrimonio, de COSERHOTUR, dejándola en un virtual estado de insolvencia.
• Que la ejecución de los reparos y de los impuestos, intereses y multas determinados en el acto impugnado llevaría en la practica a COSERHOTUR a entrar en el “régimen excepcional” a que se contrae el capitulo X de la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, previsto para casos en los que las cooperativas corren graves e inminentes riesgos para su existencia. El cual, su inicio debe ser notificado a la SUNACOOP y tiene una duración de seis meses, prorrogable por un tiempo igual, en el entendido que, tal como lo indica el penúltimo aparte del artículo 68 ejusdem, si en dicho lapso no se hubiese podido solucionar el o los problemas que originaron dicho régimen, se iniciará el proceso de liquidación de la cooperativa, así como su eventual disolución, que en su caso seria por cualquiera de las causales de las establecidas en los numerales 2, 5 y 7 del articulo 71 de la ley comentada, relativas a la imposibilidad manifiesta (precisamente por la ejecución fiscal) de realizar el objeto social de la cooperativa (numeral 2); la reducción del capital por debajo del mínimo establecido por el estatuto (numeral 5), y cuando el pasivo supere al activo. Por lo que de ejecutarse la resolución recurrida, los efectos de esa ejecución den lugar a situaciones similares a las indicadas en los numerales 2, 5 y 7 del artículo 71, producto de una eventual pérdida, de facto, del patrimonio social.
• Que de llegarse a ejecutar el acto administrativo cuestionado, la misma afectaría los fondos irrepartibles correspondientes a las reservas de emergencia, de protección social y de educación, los cuales si bien forman parte del patrimonio de toda asociación cooperativa, fueron creados por el legislador con el fin de predeterminado de beneficiar exclusivamente al sector cooperativista, no sólo para resguardar la capacidad financiera de las cooperativas y garantizar su continuidad y funcionamiento, sino para garantizar a los miembros de estas organizaciones y una adecuada protección social, formación y capacitación, todo en el marco de los derechos que consagran, a favor de las cooperativas y de sus integrantes. A tal efecto señalo el contenido del artículo 118 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela y 2 de la ley especial de asociaciones cooperativas. Asimismo destacó el contenido del artículo 54 ejusdem el cual ordena crear dos fondos el de reserva de emergencia, destinado a cubrir situaciones imprevistas y pérdidas que puedan afectar el patrimonio cooperativista; el fondo de protección social, usado para atender las situaciones especiales de los asociados trabajadores y de los asociados en general; el fondo de educación, destinado atender actividades educativas y en el sistema de reconocimiento y acreditación. En ese sentido destacó el contenido del artículo 51 ejusdem el cual señala la importancia de la preservación de estos fondos, al constituirlo como patrimonio irrepartible. Por su parte invocó el contenido del artículo 75 ejusdem.
• Que según la providencia administrativa No. 1223-13, emitida por la superintendencia nacional de cooperativas el 20 de diciembre de 2013, dicho organismo instituyó el carácter irrepartible de los fondos y el fin eminentemente cooperativista de los mismos. Que en ese contexto el patrimonio de COSERHOTUR, equivalente a treinta y ocho millones doscientos cuarenta y siete mil novecientos dieciocho bolívares (38.247.918,oo), esta integrado, entre otras partidas, por el fondo de emergencia, el fondo de protección social y el fondo de educación, montantes en Bs. 10.423.730.oo, Bs. 6.856.770,oo y 7.390.202.oo, respectivamente; sumas estas que en conjunto representan la cantidad de veinticuatro millones seiscientos setenta mil setecientos dos bolívares (Bs. 24.670.702,oo), es decir, el 65% del patrimonio de la cooperativa. Por lo que de no suspenderse los efectos de la resolución administrativa atacada, la ejecución de está afectaría tales fondos, desviándolos de su destino natural y ordinario, que no es otro que atender las necesidades operativas de COSERHOTUR, la protección social y la capacitación de sus asociados, lo cual no podría cumplirse de ejecutarse el acto impugnado.
• Que la cooperativa ciñéndose a los principios de contabilidad de aceptación general que ordena incluir en los estados financieros cualquier información que sea relevante, incluyendo sucesos económicos eventuales que pudieran repercutir de manera negativa en el patrimonio de la entidad, en tal sentido en su balance anotó una partida de provisión por la contingencia fiscal referida, cifrando dicha partida en seis millones ciento once mil setecientos treinta y cuatro bolívares (Bs. 6.111.734, oo). Esta partida de provisión propende a proteger el patrimonio de COSERHOTUR, no obstante la misma carece de relevancia ante la potencial ejecución del acto administrativo recurrido, pues si se toma en cuenta que tal ejecución, en caso de darse, se haría por un monto no menor a cincuenta millones setecientos sesenta y nueve mil cuatrocientos un bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 50.769.401,63) esto es el importe nominal de los impuestos, intereses y multas determinados, más el 10% de recargo por inicio del cobro ejecutivo, en ese sentido señaló la diferencia entre ese monto y el valor de la provisión (Bs. 6.111.734,oo) monto que no solo abarcaría totalmente su patrimonio, sino que lo sobrepasaría en seis millones cuatrocientos nueve mil setecientos cuarenta y nueve olivares con sesenta y tres céntimos (Bs. 6.409.749,63) afectado de paso los fondos patrimoniales irrepartibles, a ese efecto, la ejecución del proveimiento atacado, aun mediando la provisión por continencia, implicaría el fin de COSERHOTUR.
• Que lo previamente explicado no puede conducir a la falsa idea de que tácitamente se sugiera que la suspensión de efectos se acuerde sólo por la cantidad que sobrepase el monto de la provisión de la contingencia, de modo tal que la ejecución del acto administrativo afecte sólo a este monto, equivalente a 6.111.734,oo. Es cierto que la provisión protege al patrimonio hasta esta cifra y que, si se la ejecuta, el patrimonio de la cooperativa, al menos en principio, no estaría aparentemente en riesgo. Sin embargo, la ejecución de la resolución impugnada sólo hasta el importe de la provisión por continencia, también causaría graves daños a su representada, denotativo del fumus periculum in damni que la ley exige para acordar la providencia cautelar que se solicita.
• Que en balance que se consignó justo al escrito de solicitud de suspensión de efectos se observa que, en el pasivo de COSERHOTUR, está registrado un monto global de ciento tres millones ochocientos veintitrés mil ciento cuarenta y un bolívares (Bs. 103.823.141.oo) inclusivo de las partidas de efectos por pagar, cuentas por pagar y retenciones y acumulaciones varias. De la información obtenida de las notas de auditoria reveladores de estas partidas, se evidencia que, del monto aludido, al menos cuarenta y un millones seiscientos ochenta y dos mil novecientos cuarenta y seis bolívares (Bs. 41.682.946,oo) está constituido por obligaciones comerciales, liquidas y exigibles, contraídas por la compra de insumos y materiales para el funcionamiento de la cooperativa; en tanto que cuarenta y tres millones ochocientos sesenta mil setecientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 43.860.765,oo) se corresponden con acumulaciones para el pago de tributos (impuestos nacionales, impuestos municipales y contribuciones parafiscales exigibles que no están en discusión), servicios públicos, así como anticipos societarios que, de acuerdo con la ley especial deben ser entregados a los trabajadores.
• Que de lectura del balance se observa que para afrontar esas obligaciones inherentes a la operatividad de la cooperativa, equivalente a Bs. 85.5843.711,oo, esta entidad cuenta con un flujo de efectivo de caja y bancos de tan solo Bs. 17.468.179,oo, pues la mayoría de sus activos esta constituido por cuentas por cobrar Bs. 44.250.942,oo al menos un 41% a PDVSA, las existencia en alimentos, bebidas, materiales y suministros Bs. 42.418.662,oo, y propiedades, equipos y mobiliarios (Bs. 19.964.572,oo). Por ello la ejecución del acto cuestionado, incluso si se hiciera parcialmente y hasta el monto de la provisión por continencia, pondría en graves aprietos a COSERHOTUR, pues dicha ejecución, si se practicara sobre el efectivo, afectaría el flujo de caja de por si deficitario, afectando la operatividad integra de la cooperativa, pues ésta no sólo tendría que afrontar los reclamos, inclusos judiciales, de los cooperativistas, de las entidades publicas acreedoras de tributos y de los proveedores comerciales, sino también la eventualidad de que estos últimos paralizaran los suministros, impidiendo a la entidad realizar las operaciones constitutivas de su objeto social.
• Que si el cobro ejecutivo se materializará sobre las existencias, equipos, vehículos y mobiliario de la cooperativa, destinados en su totalidad al desarrollo de la actividad económica inherente a su representada, dicha ejecución generaría daños de difícil reparación, justificándose entonces la suspensión total de los efectos del acto recurrido.
• Que las circunstancias señaladas, denotativas del fumus periculum in damni, están demostradas, con los estados financieros auditados producidos con el escrito los cuales ostentan pleno valor probatorio y a tal efecto citó el artículo 8 de la Ley del ejercicio de la contaduría publica. Del cual evidencia que tal presunción de veracidad que por mandato legal se deriva de lo estado financieros auditados por un contador publico, adquiere mayor relevancia en el caso de autos al observar la exhaustividad del trabajo efectuado por los auditores externos, patentizada no sólo del contenido del dictamen emitido al respecto, sino del texto de las dieciséis (16) notas de auditoria efectuadas en relación con dichos instrumentos contables, en las que se brindan explicaciones y se aclaran dudas acerca de la cooperativa y de las partidas examinadas incluyendo diversas informaciones.
• Que la única salvedad que los auditores efectuaron a los estados financieros de COSERHOTUR fue la de que los mismos había sido preparados sobre la base del costo histórico, sin reconocer los efectos de la inflación. A su vez destacó que la preparación de los estados financieros a valores históricos y no ajustado por inflación, obedeció a una instrucción compartida por la superintendencia de cooperativas como órgano rector del sector, mediante providencia administrativa No. 186-7, emitida el 20 de mayo de 2007, en la cual se ordenó que lo estados financieros de las asociaciones cooperativas, aprobados en la asamblea anual ordinaria, debían ser enviados a la SUNACOOP dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la celebración de dicha asamblea, en el entendido que dichos estados debían expresarse en valores históricos y no ajustados. A tal efecto cito el artículo 2 de la mencionada providencia. Por ende la presentación de los estados financieros a valores históricos y no ajustados se hizo porque así lo exigió el ente rector de la materia, dicha normativa estuvo vigente hasta fecha muy reciente, específicamente hasta el 13 de julio de 2017, cuando en gaceta oficial No. 41.192 de esta fecha se publicó la providencia No. 038-17 dictada por la SUNACOOP el 15 de mayo del mismo año, derogándose la prenombrada providencia No. 186-7 y exigiéndose en lo sucesivo y por supuesto nunca con carácter retroactivo, la presentación de los estados financieros de la cooperativas, bien a valores históricos, o bien ajustados por inflación.
• Que los estados financieros auditados y presentados por COSERHOTUR en cifras históricas, reflejaron razonablemente, según los auditores, la situación económica de la cooperativa y, por lo tanto, la realidad económica de ésta; realidad que se vería absolutamente trastocada y afectada si la administración tributaria ejecutara el cobro de los montos determinados en el acto administrativo recurrido judicialmente.
En ese sentido reiteró, la petición de suspensión de efectos de la resolución objeto del recurso contencioso tributario que dio inicio al presente juicio, debido a que la ejecución de ese proveimiento no solo pondrían en riesgo, la continuidad operativa de COSERHOTUR, sino también el trabajo y la estabilidad económica de los más de sesenta (60) trabajadores asociados que integran la cooperativa con lo cual se desnaturalizaría por completo y en caso de especie, los claros objetivos que la constitución y la ley buscan con la promoción de este tipo de organizaciones, signada bajo un marcado acento social y concebidas como una alternativa adecuada a los modelos empresariales capitalistas.
Asimismo pidió a este órgano jurisdiccional que en el supuesto negado que no este suficientemente demostrado los requisitos que legalmente se requieren para la procedencia de la medida preventiva se dicte auto conforme al articulo 601 del Código de Procedimiento Civil a los fines de ampliar la prueba para demostrar el o los aspectos que el juzgador considere que no están suficientemente acreditados.
Por su parte la representación de la recurrente señaló que en el supuesto negado que se declare no ha lugar o solo parcialmente con lugar la medida preventiva de suspensión de efecto que solicito de acuerdo a lo previsto en el articulo 270 del Código Orgánico Tributario se acuerde la suspensión de efectos en referencia previa constitución de fianza solidaria conforme a los articulo 72 y 306 ejusdem y 589 y 590 del código de procedimiento civil, la cual ofrece en nombre de COSERHOTUR, hasta por el monto y en la forma que indique el tribunal, en aras de evitar la ejecución total o parcial del acto recurrido.
Vistas lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal a resolver, previas las siguientes consideraciones:
3. Análisis:

3.1- De la normativa consagrada en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario puede observarse que en materia de suspensión de efectos de actos administrativos tributarios, el legislador quiso proteger tanto al sujeto pasivo, permitiéndole solicitar la aludida medida de suspensión de efectos cuando probare que su ejecución pudiera causarle graves perjuicios y si su impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho; así como al sujeto activo, dándole la oportunidad de exigir el pago de las cantidades determinadas, a través del cobro ejecutivo previsto en el Capítulo II del Título VI del Código Orgánico Tributario de 2014, cuerpo normativo que rige las relaciones jurídico - tributarias que se ventilen entre los administrados y las Administraciones Tributarias en todas sus expresiones.
Cabe advertir que en el presente caso, más que un peligro por la decisión del juicio, lo que existe es peligro por el daño que puede causar la aplicación de lo establecido en la Resolución Culminatoria de Sumario objeto del presente recurso, daño que podría ser de difícil reparación por cuanto, en el caso de decretarse alguna medida preventiva, pudiese llegar a duplicarse los montos demandados.
El correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora y del periculum in damni, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. (Vid. sentencia SPA Nº 01289 del 9 de diciembre de 2010). Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
3.2- Ahora bien, el administrado tiene derecho a estimar y demostrar el daño que le cause la Administración, por lo cual no puede estimar a priori que no se le van a satisfacer dichos eventuales daños. En todo caso, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”

Sobre la base de los anteriores puntos, el Tribunal sin prejuzgar el fondo de la causa considera que le asiste a la recurrente una presunción de buen derecho suficiente para cubrir el primer extremo requerido por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.-
3.3- En relación al segundo requisito para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, a saber el periculum in damni, este Tribunal observa que la recurrente de autos consignó originales de Dictamen y Estados Financieros de la Asociación Cooperativa COSERHOTUR III, R.L., para los ejercicios económicos al 31 de Diciembre de 2016 y 2015, así como certificado de cumplimiento emitido por la Superintendencia nacional de Cooperativas (SUNACOOP).
A este respecto, si bien la recurrente alega que dichos daños se traducirían en el cese inmediato y definitivo, de las actividades de COSERHOTUR III, R.L., con los evidentes perjuicios no solo para la contribuyente, sino para el trabajo, la estabilidad económica de los mas de sesenta (60) trabajadores asociados que integran la cooperativa, por cuanto en virtud de la realidad económica de la asociación la misma se vería trastocada y afectada en caso de ejecutarse el cobro de los montos determinados por la administración tributaria; el Tribunal observa de los Estados Financieros de la recurrente, para los ejercicios económicos al 31 de diciembre de 2016 y 2015, consignados a las actas, y especialmente del total de Propiedades, vehículos, mobiliario y fondos para los años finalizados el 31 de diciembre de 2016 y 2015, que el mismo es la suma de Bs. 38.247.918, evidenciándose que la cantidad exigida por la Administración Tributaria cuarenta y seis millones ciento cincuenta y cuatro mil un bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 46.154.001,48), supera considerablemente esta parte importante de activos de la recurrente, poniendo en peligro la operatividad del establecimiento por afectación de sus mobiliario indispensable para el funcionamiento del mismo, y en fin afectaría parte indispensable del patrimonio de la contribuyente, dificultando e imposibilitando la continuación de sus actividades. Asimismo resulta importante señalar que el mencionado estado financiero fue aprobado mediante acta de asamblea general ordinaria de los asociados de la Cooperativa SOSERHOTUR III R.L, celebrada en fecha 14 de Marzo de 2017, y debidamente protocolizada por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 20 de Junio de 2017.
De modo que esta situación, produce que surja evidente para esta Instancia la existencia de un riesgo manifiesto de daño irreparable (periculum in damni), y dada la concurrencia de ambos extremos de procedencia, queda demostrada la necesidad de acordar la protección cautelar solicitada por la recurrente, debiendo suspenderse temporalmente los efectos del acto recurrido, desde el pronunciamiento de este fallo interlocutorio hasta tanto se produzca sentencia definitiva que aborde el mérito del recurso contencioso tributario interpuesto. Así se declara.
No obstante lo antes expuesto, este Tribunal considerando que se encuentran involucrados intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela, considera necesario conciliar los intereses del Fisco Nacional con los derechos del administrado y al respecto observa:
El criterio que sobre el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de efectos había sostenido nuestra jurisprudencia patria, ordenaba con base a una norma actualmente derogada (artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004), la constitución de garantías a favor del sujeto activo de la obligación tributaria. No obstante, en la vigente legislación aplicable está igualmente previsto el ejercicio del poder cautelar del juez contencioso administrativo, a fin de poder asegurar las resultas del juicio en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos y a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante.
En este sentido, conviene precisar, tal como destacó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00157 del 09 de febrero de 2011 (caso. Giovanni Listo & Asociados, C. A.), la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, , “…ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.”
Así entonces, considerando que de conformidad con lo previsto en los artículos 68 y 71 del Código Orgánico Tributario los créditos tributarios resultan privilegiados y es posible y recomendable la constitución de garantías a favor de la Administración Tributaria en los casos en que hubiere riesgos para el cumplimiento de las obligaciones fiscales, este Tribunal considera prudente sujetar la suspensión de los efectos del acto recurrido a la constitución por parte de la Asociación Cooperativa COSERHOTUR III, R.L. de una garantía o caución suficiente para responder a la República Bolivariana de Venezuela de las resultas del presente recurso. La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los sesenta (60) días de despacho siguientes a que conste en actas la notificación de las partes de la presente decisión, en la forma prevista en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo ajustarse a los requisitos exigidos en dichas normas así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada. Asimismo deberán presentar documento que acredite a la compañía aseguradora o la institución bancaria (según el caso), que sirva de fiadora, como adscrita a la superintendencia de seguros o de instituciones bancaria. De igual forma a los fines de evitar que la suficiencia de la caución ofrecida en el caso bajo estudio pueda verse afectada por el proceso inflacionario, ordena a la contribuyente a determinar el valor de dicha fianza en unidades tributarias (UT). Con la correspondiente obligación para la recurrente de renovar y actualizar anualmente el monto ofrecido en la caución con el valor asignado a la unidad tributaria. Debiendo en consecuencia presentar el ajuste correspondiente al nuevo monto dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha de publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del valor de la unidad tributaria, so pena del decaimiento de la medida. SE FIJA el monto de la garantía a constituir en la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 46.154.001,48), es decir, por el monto del acto administrativo.
Se advierte a la parte recurrente, que la falta de consignación de la garantía que aquí se ha ordenado constituir en los plazos y condiciones aquí establecidos, dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar aquí otorgada.
Dispositivo
Por los fundamentos expuestos, en la solicitud de suspensión de efectos intentada conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario interpuesto por Asociación Cooperativa COSERHOTUR III, R.L, en contra de la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RZ/DSA/2017/01938/38/500001, de fecha 5 de enero de 2017, dictada por la Jefa de la División de Sumario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, en el expediente No. 1895-17, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
1. Se declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la recurrente de autos, y en consecuencia:
A. SE SUSPENDEN inmediatamente los efectos de la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RZ/DSA/2017/01938/38/500001, de fecha 5 de enero de 2017, dictada por la Jefa de la División de Sumario de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT.
B. SE ORDENA a la sociedad mercantil Asociación Cooperativa COSERHOTUR III, R.L, constituir una garantía o caución suficiente para responder a la República Bolivariana de Venezuela, de las resultas del presente recurso. La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los sesenta (60) días de despacho siguientes a que conste en actas la notificación de las partes de la presente decisión, en la forma prevista en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo ajustarse a los requisitos exigidos en dicha norma así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada. Asimismo deberán presentar documento que acredite a la compañía aseguradora o la institución bancaria (según el caso), que sirva de fiadora, como adscrita a la superintendencia de seguros o de instituciones bancaria. De igual forma a los fines de evitar que la suficiencia de la caución ofrecida en el caso bajo estudio pueda verse afectada por el proceso inflacionario, ordena a la contribuyente a determinar el valor de dicha fianza en unidades tributarias (UT). Con la correspondiente obligación para la recurrente de renovar y actualizar anualmente el monto ofrecido en la caución con el valor asignado a la unidad tributaria. Debiendo en consecuencia presentar el ajuste correspondiente al nuevo monto dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha de publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del valor de la unidad tributaria, so pena del decaimiento de la medida. SE FIJA el monto de la garantía a constituir en la cantidad CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 46.154.001,48), suma que prudencialmente ha sido calculada por este Tribunal.
C. Se advierte a la parte recurrente, que la falta de consignación de la garantía ordenada en los plazos y condiciones aquí establecidos, dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar aquí otorgada.
2. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de la naturaleza del presente fallo.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Año: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Jueza,

Dra. Maria Ignacia Añez La Secretaria,

Abg. Yusmila Rodríguez Romero
En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia interlocutoria bajo el Nro. _______-2018, se libro oficio Nro ________-2018 de notificación dirigido al Procurador General de la Republica, oficio Nro. ________-2018 y boleta de notificación a la contribuyente.
La Secretaria,
Abg. Yusmila Rodríguez Romero
MIA/dasv