TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 06 de marzo de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001683 Decisión No. 170-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar Vigésimo Tercera (23°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, Indocumentado, y GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO, titular de la cédula de identidad N° V-20.578.560; y el segundo por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Inpreabogado N° 105.258, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° 23.741.214; contra la decisión N° 1017-17 de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: DECRETÓ la aprehensión en flagrancia de los imputados CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 236 y 237.2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, decretó CON LUGAR las solicitudes realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por las defensas de autos; SEGUNDO: DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia declara SIN LUGAR lo solicitado por las defensas técnicas; TERCERO: DECRETÓ el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 20 de febrero de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 21 de febrero de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA DE LOS CIUDADANOS CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO Y GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO

La profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar Vigésimo Tercera (23°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO y GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 1017-17 de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó su recurso de apelación la Defensa Pública indicando que: “PRIMERO PRECEPTO JURÍDICO AUTORIZANTE (…) Ocurro de conformidad con el artículo 439, ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión de fecha nueve (18) de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara con lugar las solicitudes planteadas por el Ministerio Público, sin que existan, a criterio de quien suscribe, suficientes, fundados y concordantes elementos de convicción para estimar que mi defendida en forma globalizada, es participe o autor principal del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual le causa un gravamen irreparable a mi representado, que afecta sus actividades familiares, laborales, educativas, económicas y sociales. (…) SEGUNDO DE LA TEMPESTIVIDAD DEL RECURSO (…) Se deja expresa constancia que el presente escrito de apelación, se presenta en tiempo hábil por ante el Departamento de Alguacilazgo, en la fecha señalada, por lo que ha sido interpuesto dentro del lapso legal de cinco (05) días hábiles, establecidos en Sentencia de la Sala Constitucional, N° 2560 de fecha 05-08-05 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Continuó señalando que: “TERCERO PLANTEAMIENTOS DE LA DEFENSA (…) Siendo la oportunidad de esta Defensa se plantear los argumentos de defensa a favor de los procesados CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO Y GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO, quien suscribe el presente recurso expuso: ...omissis... (…) Considera ésta defensa que con la decisión del Tribunal carece de todo fundamento, debido a que el mismo NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado por ésta defensa, violentando flagrantemente el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hecho punible alguno, por lo que se está cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.”

Por otra parte, añadió que: “DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO (…) Es el caso que, el ciudadano Juez de Control, en atención a lo alegado y solicitado por quien suscribe, violentó el Derecho a la Defensa, contemplado en los artículos 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse NI SIQUIERA de manera precaria respecto a lo ampliamente alegado por la defensa y que por mandato constitucional corresponde al Juez de Control velar por el mencionado derecho. Cercenando totalmente el DERECHO A LA DEFENSA y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, por no fundamentar el porque no le asiste la razón a mi defendido en la presente causa, sin observar que los argumentos de la Defensa se encuentran ajustados a Derecho, no siendo la solicitud realizada un pedimento descabellado ni mucho menos imposible de realizar, ya que existen dudas en cuanto a la participación activa de mi defendido en los hechos que se le pretenden imputar, y no hay relación de causalidad entre los objetos incautados y mi defendido, es decir, que este sea el propietario de dichos objetos.”

Esgrimió que: “Así pues, el In dubio pro reo es una locución latina, que expresa el principio jurídico de que en caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia probatoria, se favorecerá al imputado o acusado (reo). Es uno de los pilares del Derecho penal, que va íntimamente ligado al principio de legalidad, y podría traducirse como "ante la duda, a favor del reo". (…) Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mis representados solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; ...omissis...”

Así pues, afirmó lo siguiente: “De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta. (…) Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada violentar el derecho constitucional a un debido proceso que ampara a mi representado, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma clara, precisa y fundada al momento de tomar una decisión, quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.”

Por otra parte, destacó la apelante lo siguiente: “En el caso sub judice, el Juez de Control admitió la precalificación dada a los hechos por la Vindicta Pública con un acta policial realizada por los funcionarios castrenses con unos testigos algunos que den fe cierta del procedimiento realizado, permitiéndole así al Ministerio Púbico que demostrara con pruebas contundentes el porqué de la precalificación dada a los hechos en la audiencia de presentación y no como en el presente caso que ninguno de los dos testigos señala directamente a mi patrocinado, puesto que uno de ellos manifestó que no vio cuando mi representado ingreso las cajas a la unidad colectiva y el otro no aporta características que puedan individualizar a mi defendido de un grupo de personas. (…) Así pues, vemos que los únicos elementos probatorios con los que cuenta la investigación fiscal son con el dicho de los funcionarios y las experticias practicadas por los mismos. (…) Por todos los fundamentos antes expuestos, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida, por violación a los derechos constitucionales supra indicados por esta defensa al momento de fundamentar el presente recurso, para que la sala de la Corte de Apelaciones de este circuito que le corresponda conocer verifique lo señalado por esta defensa.”

En otro orden de ideas, esbozó que: “ANÁLISIS DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA (…) Como puede comprobarse en actas, durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputado, el representante del Ministerio Público imputo a mis defendidos el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuando la narración de los hechos no se adecúa al citado tipo penal, ya que al analizar el mismo observamos lo siguiente: ...omissis... (…) Así pues ciudadanos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del presente recurso, una vez verificado el contenido del articulo supra indicado considera menester esta representación defensoril analizar la estructura lógica de la norma y desglosar los verbos rectores de la citada norma, partiendo de lo establecido por la Real Academia Española, siendo que los verbos tienen como raíz: ...omissis...”

Destacó quien recurre lo siguiente: “Dicho esto, desde un sentido estricto de lo anteriormente transcrito, no se configura lo contenido en los verbos rectores de la norma, aunado al hecho de que no se puede evidenciar la finalidad de dicho material su destino la comercialización del mismo para que se constituya la comisión de dicho delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Publico. (…) Cabe destacar que el Tráfico es un concepto que tiene su origen en un vocablo italiano y que se refiere al tránsito o desplazamiento de medios de transporte, seres humanos u objetos por algún tipo de camino o vía. El concepto de tráfico puede hacer mención tanto a la acción del movimiento como a las consecuencias de dicha circulación, teniendo como habitualidad que la noción-de tráfico no se utilice en el ámbito del comercio legal, sino que quede restringida a las actividades ilícitas. Por eso suele hablarse de tráfico de drogas o tráfico de armas y en el caso bajo análisis trafico de materiales estratégicos.”

Recalcó que: “Todo lo planteado crea una duda razonable que favorece a mis defendidos, para que una persona sea condenada o privada de libertad es que exista 100% de que esta ha cometido el hecho y que si existe algún tipo de duda se debe beneficiar al reo; pues nos aparamos con el principio denominado por los romanos In Dubio Pro Reo, en caso de duda siempre debe resolverse a favor del imputado; por lo que mi patrocinado puede fácilmente ser juzgado en libertad ya que según decisiones de la Sala 1 Corte de Apelaciones de fecha 07/04/2015 decisión N° 92-15 v de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones con decisión N° 314-14 de fecha 04/10/2014, así mismo la Sala 3 de la Corte de Apelaciones con decisión N° 12-15 de fecha 09/03/2015. Sala 2 ASUNTO PRINCIPAL : 8C-17.719-17 ASUNTO : VP03-R-2017-000521, decisión No. 260-17. en la que reiteradas oportunidades manifiesta que dicho proceso de investigación, se puede satisfacer con una medida cautelar de las contenidas en el articulo 242 ordinal 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Por lo que considera esta Defensa que el único tipo penal que podría imputarse en el caso de autos es un Hurto Calificado. previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 4° de la norma sustantiva penal y no lo establecido en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual constituye una aplicación desmedida del poder del Estado por parte de la representación fiscal violentando flagrantemente lo contenido en el articulo 105 del Código Orgánico Procesal Penal”

Continuó promoviendo como pruebas: “SEXTO PROMOCIÓN DE PRUEBAS (….) Conforme a los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco como prueba la decisión recurrida y las actas presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, necesarias, útiles y pertinentes para evidenciar las violaciones de derecho denunciadas en el presente recurso, y solicito al Tribunal a quo, expida y acompañe al presente recurso, en copias certificadas, las pruebas ofrecidas.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública solicitando que: “Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva y se modifique la decisión de fecha 18 de diciembre de 2017, por una medida menos gravosa, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la se decreta el procedimiento ordinario en contra de los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO Y GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO, toda vez que dicha decisión carente de fundamento le causa un gravamen irreparable contra mis representados.”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA DEL IMPUTADO JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO

El profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Inpreabogado N° 105.258, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 1017-17 de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inicio el recurso de apelación la defensa privada denunciando que: “PRECEPTO JURÍDICO AUTORIZANTE (…) Ocurrimos de conformidad con el artículo 439, ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra la decisión N° 2C-1060-17 de fecha 18-12-2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara con lugar las solicitudes planteadas por el Ministerio Público, y declaró sin lugar las solicitudes de la defensa, como la errada calificación jurídica, y falta de procedencia para decretar la privación judicial preventiva de libertad, sin que existan, a criterio de quienes suscriben, suficientes, fundados y concordantes motivos dentro de las actas presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputados, para permitir la violación de garantías y derechos constitucionales y legales que asisten a nuestro defendido, lo cual le causa un gravamen irreparable que afecta su salud e integridad física, sus actividades familiares, laborales, económicas y sociales. (…) LAPSO DE INTERPOSICIÓN (…) Se deja expresa constancia que el presente escrito de apelación, se presenta en tiempo hábil, por ante el Tribunal que dictó la decisión recurrida en la fecha señalada en la Audiencia de Presentación de Imputados, visto que hubo dias en los cuales no despacho, estuvo de vacaciones por fiestas navideñas y fin de año, y días en los cuales estuvo de guardia atendiendo los procedimientos de presentaciones de imputados en flagrancia, donde la Defensa Técnica no tuvo acceso a las actas ni a las copias de la causa solicitadas desde la designación, por lo que ha sido interpuesto dentro del lapso legal de cinco (5) días hábiles, establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Solicitó el apelante que: “EFECTO EXTENSIVO (…) De conformidad con el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita la aplicación del EFECTO EXTENSIVO en todo lo que pueda beneficiar y les sea favorable en cuanto a los resultados del presente recurso, a los ciudadanos GREGORY GIOVANNY PRIETO BUITRAGO Y CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, quienes se encuentran imputados por el mismo hecho punible y privados de libertad.”

Aseveró que: “VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE TIPICIDAD EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA (…) El tribunal no tomo en cuenta el derecho a la Defensa, al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículo 1, 6 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Técnica sobre la falta de tipicidad, subsunción y falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que nuestro representado estuviese incurso en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, donde ni la vindicta pública ni el juzgado, indicaron cual era el hecho presuntamente punible, cuál era el verbo rector de la acción y como se subsumía tal hecho, en la conducta tipificada en el artículo indicado.”

Consideró que: “El juzgado a quo no dio una respuesta motivada sobre la denuncia efectuada por la Defensa Técnica, en cuanto a la violación sobre la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, cuando no hubo tráfico o comercialización ilícita de material estratégico, ya que mi representado, según las actas policiales, fue aprehendido dentro del inmueble de la empresa Corpoelec, cuando estaban cortando cables para hurtarlos, lo cual fue impedido por la acción de los funcionarios de Corpoelec, quienes dieron aviso a los funcionarios del Sebin. (…) En razón de lo anterior, por no encontrarse elementos de convicción suficientes, coherentes, concordantes y unívocos, para determinar que nuestro representado estaba traficando y comercializando ilícitamente materiales estratégicos, los cuales no le fueron incautados, así como no le incautaron en su poder objetos activos o pasivos del delito, no puede serle imputado el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.”

Por otra parte, manifestó quien recurre, que: “Los funcionarios del Sebin, al levantar el acta policial, suponen que mi defendido, luego de cortar los cables, luego de salir del galpón de Corpoelec, luego de salir del patio de Corpoelec con los objetos pasivos del delito, los iba a traficar o comercializar, pero dicha conducta jamás se configuro, jamás se realizo dicha acción, todo fue una suposición o una presunción. (…) Nuestro derecho penal, determina que el juzgado únicamente debe estimar y decidir conforme a los elementos de convicción presentados en actas, por lo que no puede tipificarse ni subsumirse los hechos expuestos en las actas, en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que está evidenciado que nuestro defendido no fue aprehendido de manera flagrante con objetos propiedad de Corpoelec, y. el juzgado no dio respuesta a los alegatos de la Defensa Técnica sobre la falta de tipicidad y subsunción de los hechos, en la calificación jurídica provisional ofrecida por el Ministerio Público, violando con ello el derecho constitucional de nuestro representado a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Carta Magna.”

Igualmente esgrimió que: “El Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define TRAFICO como: "Movimiento o tránsito de personas, mercancías, etc., por cualquier otro medio de transporte" y.COMERCIO: "Negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías.". Dichos conceptos son los verbos rectores del delito, entendiendo que quien trafique o comercie con materiales estratégicos de forma ilícita incurre en dicho tipo penal, y para traficar o comercializar, se requiere el apoderamiento o tenencia previa de la cosa que se trafica o comercializa. (…) A los efectos de la ley, se entiende como recurso o material estratégico los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, desprendiéndose como requisito sine qua non para la configuración del mismo, el tráfico y la comercialización del material en forma ilícita, ilegal o no estén debidamente permisadas por el Estado.”

También enfatizó que: “En el presente caso, no se puede establecer que nuestro representado había efectuado el apoderamiento o tenencia previa de los objetos pasivos del delito para luego presumir que el mismo iba a traficar o comercializar dichos objetos, por lo que el tipo penal imputado en su contra no se encuentra configurado en el presente caso. (…) Las presunciones en el Derecho Penal, únicamente son las que indica expresamente el legislador, ya que no puede presumirse una acción física indicando que la persona la va a cometer en el futuro cercano y fue detenida antes de ello, ya que el Código Penal así lo estable en su articulado de la forma siguiente: ...omissis... (…)Tanto el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra ]a Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como el HURTO AGRAVADO, previsto en el artículo 452 del Código Penal, admiten la tentativa y la frustración prevista en el artículo 80 del Código Penal.”

Por otra parte la defensa alegó que: “No existen pruebas de que forma nuestro defendido tranco o comercializo materiales estratégicos, piedras preciosas, metales, artículos nucleares, sus productos o derivados. (…) No se demostró la consumación del delito de tráfico ilícito de materiales estratégicos, ya que para que exista un tráfico o una comercialización, se requiere la extracción de los objetos del sitio donde se encontraban y que se esté obteniendo un provecho injusto a cambio de los mismos. (…) En atención a lo anterior, se solicita muy respetuosamente a los Jueces y Juezas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se declare la nulidad de la decisión recurrida de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del Derecho a la Defensa, la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Carta Magna, y subsidiariamente, se precalifique el presunto hecho punible para mi representado, como un HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 1, en concordancia con los artículos 80 y 82, todos del Código Penal, y así se solicita se declare.”

En otro orden de ideas, refirió que: “VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE NUESTRO DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES (…) El juzgado no fundamento ni analizo correctamente las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal como lo es la privación judicial preventiva de libertad, según las exigencias establecidas en- el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe agregar que, es indispensable que concurran.las tres condiciones o requisitos, del artículo ut supra mencionado, el cual textualmente prescribe: ...omissis... (…) De la transcripción parcial del artículo in comento se desprende que el legislador patrio dispuso una serie de requisitos que deben concurrir para el decreto de cualquier medida de coerción personal, como lo son un hecho delictivo reprochable por el Estado el cual no se encuentra prescrito, contentivos de indicios de convicción recabados en la fase primigenia del proceso, que permitan al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento que el investigado ha sido el presunto autor o partícipe del hecho endilgado por quien ostenta el ius puniendi, debiendo acreditarse la presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, relacionado con algún acto en concreto de la investigación.”

De igual forma, relató que: “Cabe agregar que el objeto principal de las medidas de coerción personal, se asesta en asegurar las resultas del proceso, garantizando que el procesado o procesada no obstaculice el proceso penal, sirviendo de instrumento procesal para la sujeción y permanencia del justiciable en el proceso instaurado, en consonancia con lo antes referido la Sala de Casación Penal en la sentencia N° 102 de fecha 18-03-2013, desprendiéndose textualmente lo siguiente: ...omissis...”

Subsiguientemente adujo que: “Continuando con el anterior análisis, las medidas de coerción personal bien sea privativa de libertad o sustitutiva a la privación de libertad, son serias limitaciones a la libertad de la persona humana, por lo tanto para imponer o decretar cualquiera de ellas se hace de impretermitible cumplimiento que concurran los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que nuestro representado posee su arraigo en el país,. aporto sus datos personales, lugar de domicilio, lugar de trabajo, residencia, teléfono, posee su interés de no sustraerse del proceso y colaboró ampliamente con la investigación y restitución de los objetos pasivos del delito, no se observa conducta predelictual, lo cual se evidencia en el Sistema Independencia, no posee antecedentes penales o policiales, aunado al plan de descongestionamiento establecido en el Municipio de los órganos aprehensores y los centros penitenciarios debido al hacinamiento carcelario y condiciones de insalubridad que mermarán la salud y la integridad física de nuestro defendido; la magnitud del daño causado se vio allanada por la restitución de los objetos pasivos del delito, por lo que en atención a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las resultas del proceso pudieran ser razonadamente satisfechas con las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el artículo 242 eiusdem.”

Así pues, esbozó que: “Existe jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 252 de fecha 04-05-2015, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582 de fecha 20-12-2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente: ...omissis... (…) Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de nuestro representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a nuestro defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; ...omissis...”

En sintonía con lo anterior, mencionó la defensa que: “De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella? como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta, tal como lo aprecia doctrina establecida por el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra "CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL", sobre la libertad, y la jurisprudencia escrita en la sentencia N° 637 de fecha 22-04-2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.”

Enfatizó que: “Se observa que el tribunal no estimo las observaciones que sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 655, dictada en fecha 22-06-10, ni valoró lo dispuesto por el autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el artículo 229 del texto adjetivo penal. (…) No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad impuesta resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.”

Señaló lo siguiente: “Existe en el Municipio y todo el Estado Zulia, una grave situación de hacinamiento de privados de libertad, debido a no se cuenta con centros de reclusión aptos y suficientes para garantizar los derechos humanos de los justiciables, por lo que en atención a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se considera que las resultas del proceso pudieran ser razonadamente satisfechas con las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el artículo 242 eiusdem.”

A la par esbozó que: “Así como las anteriores, existen más de veinte (20) sentencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por lo que se configura para mi representado, una EXPECTATIVA PLAUSIBLE EN DERECHO, DE CONFIANZA Y SEGURIDAD JURÍDICA que semle siga su proceso bajo medidas cautelares, toda vez que así lo señala la decisión N° 578 de fecha 30-03-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció lo siguiente: ...omissis... (…) La sustitución de la privación de libertad de nuestro defendido obedece a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.”

De la misma manera argumentó la defensa técnica que: “Por ello, al haber pronunciado una decisión de privación judicial preventiva de libertad con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestro defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a nuestro defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitimva a la privación judicial preventiva de libertad, de posible cumplimiento.”

Continuó promoviendo como pruebas: “PROMOCIÓN DE PRUEBAS (…) De conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos como pruebas el AUTO RECURRIDO, dejando en consideración de la Corte Superior de Apelaciones que le corresponda conocer la presente causa, de conformidad con el último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que solicite al juzgado a quo, para su revisión, TODO LA CAUSA ORIGINAL, conjuntamente con el expediente de la INVESTIGACIÓN FISCAL, por lo que solicitamos al Juzgado, remita copia certificada del auto recurrido, adjunto al presente recurso, necesario, útil y pertinente para evidenciar las denuncias expuestas.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Privada solicitando que: “Por los fundamentos de hecho y de derecho solicitamos muy respetuosamente, se admita el presente recurso de apelación y sea declarado con lugar en la definitiva, y en consecuencia ANULEN la decisión recurrida y ORDENEN EL CESE DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a nuestro defendido por ser procedente en derecho, ACUERDEN SU LIBERTAD PLENA o en forma subsidiaria, le concedan bajo los principios de la equidad, igualdad, proporcionalidad y libertad, aquellas medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal de posible cumplimiento.”

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL PRIMER RECURSO

Las profesionales del derecho ROSSANA FINOL y ADRIANA CABRERA, en su carácter de Fiscales Provisoria y Auxiliar Interina, respectivamente, adscritas a la Fiscalía Septuagésima Séptima (77°) Nacional del Ministerio Público, procedieron a dar contestación tanto al primer como al segundo recurso de apelación interpuestos: el primero por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar Vigésimo Tercera (23°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO y GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO; y el segundo por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Inpreabogado N° 105.258, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, evidenciando que:

Inició el Ministerio Público esgrimiendo que: “DENUNCIA FORMULADA POR LA DEFENSA (…) Ciudadanos Magistrados, motivan los Profesionales del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal como denuncia, y tal como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en fecha 16 de diciembre de 2017, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (...) En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada.”

En este sentido, indicó que: “Ahora bien, al momento en que el Juez Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomo en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia (…) Base normativa que se transcribe a continuación: ...omissis...”

Igualmente, aseveró que: “Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa esta representación Fiscal que no les asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos en fecha 16 de diciembre de 2017 en la causa N° 2C 22209-17, dictada por el Juzgado Segundo de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, en virtud de contarse con el Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica suscritas por 'os funcionarios actuantes en fecha 16 de diciembre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada, siendo específicamente: UN MARCO DE SEGUETA COLOR NEGRO DE MATERIAL METÁLICO CON EMPUÑADURA DE COLOR AMARILLO MATERIAL SINTÉTICO: UNA HOJA DE SEGUETA DE MATERIAL METÁLICO COLOR NEGRO CON UNA DIMENSIÓN DE DIECIOCHO CENTÍMETROS CON CINCO MILÍMETROS DE LARGO DONDE SE LEE LA INSCRIPCIÓN 12"X 1/2 "X24T; UN SEGMENTO DE CABLE CONDUCTOR ESPECIAL XLP 750 KCMIL DE SEIS METROS; UN SEGMENTO DE CABLE SUBLACUSTRE DE UN METRO; UN SEGMENTO DE CABLE SUBLACUSTRE DE TREINTA CENTÍMETROS; UN SEGMENTO DE CABLE SUBLACUSTRE DE TREINTA CENTÍMETROS; UN SEGMENTO DE CABLE CONDUCTOR CONCÉNTRICO 2X8+1X10 DE TRES METROS; UN SEGMENTO DE CABLE CONDUCTOR CONCÉNTRICO 2X2 DE TRES METROS, UN SEGMENTO DE CABLE CONDUCTOR CONCÉNTRICO 2X8 DE DOS METROS; UN SEGMENTO DE CABLE CONCÉNTRICO DE 2X8 DE DOS METROS: UN SECCIONADOR UNIPOLAR TIPO SINGLE - POLE OUTDOOR, siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Manifestaron las Representantes de la Fiscalía 77° que: “Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1- La gravedad del delito, 2- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3 - La pena probable a imponer Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento el órgano jurisdiccional debe dictarlas”

Así pues, aseveraron lo siguiente: “Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso (…) Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados”

De igual forma, afirmaron que: “Por su parte es importante resaltar lo qué ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición, Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: ...omissis... (…) De esta manera, La Sala de Casación Pena; del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que: ...omissis... (…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta ...omissis... (…) Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que ...omissis... (…) De la misma forma en Sentencia N° 568 del 18 de diciembre de 2006 reitero lo siguiente ...omissis... (…) Cabe resaltar que, como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que el Juez de Control desde el principio momento en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acto en sí, garantizo los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal”

Explicaron quienes contestan que: “Es importante señalar, que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y trafico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ante las fallas y deficiencias en los servicios publicos. Por tal motivo se han considerado tales como materiales estratégicos, siendo el Ejecutivo Nacional el único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa forma, estando efectivamente establecido en el Decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo de 2017.”

Argumentó la vindicta Pública que: “Considera entonces estas Representantes Fiscales del Ministerio Público que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones asi como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley, Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la practica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos”

Continuó expresando que: “En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es mas que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales (…) Conforme a lo anteriormente expuesto consideran quienes suscriben que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta totalmente procedente y ajustada a la ley”

Como pruebas promovieron: “PROMOCION (…) A los fines de sustentar los particulares expuestos se ofrece como Medio de Prueba para ser promovido, por considerarlo pertinente y necesario para soportar tales alegatos el expediente 2C-22209-17”

En razón de lo previamente explicado, concluyeron las Fiscales del Ministerio Público solicitando que: “Por todo lo antes expuesto solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho RAFAEL PADRÓN, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, y YANIRA PORTILLO VALENCIA actuando como Defensora Pública de los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO y GREGORIO YOBAN PRIETO BUITRAGO, contra la decisión N 1060-17 dictada por ese Juzgado en fecha 18 de diciembre de 2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma.”

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos acciones recursivas en contra la decisión N° 1017-17 de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia oral de presentación, evidenciándose que en el primer recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar Vigésimo Tercera (23°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO y GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO, la misma basa su acción recursiva en varias denuncias:

En cuanto a la primera denuncia (primer recurso de apelación), la misma va dirigida a atacar el gravamen irreparable causado a sus defendidos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO y GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO, por cuanto a decir de la defensa no existen suficientes, fundados y concordantes elementos de convicción para dictar la decisión recurrida.

Por otra parte, como segunda denuncia, esgrimió que la a quo no se pronunció a lo alegado por esa defensa pública en la audiencia de presentación de imputados, lo cual violenta el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, de conformidad con los artículos 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la defensa de autos señaló que la recurrida se encuentra inmotivada, y de esta forma como tercera denuncia, manifestó que se violentaron el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso en el presente caso, de conformidad con los artículos antes mencionados.

Igualmente, como cuarta denuncia, la recurrente indicó que no existe relación entre los objetos incautados y sus defendidos, no habiendo en el presente caso delito alguno que perseguir, y que los testigos del procedimiento no señalan directamente a los imputados. Asimismo, en su quinta denuncia, hizo referencia a que la juzgadora de instancia solo se limitó a señalar los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

En este orden de ideas, como sexta denuncia, argumentó la apelante que la calificación jurídica es errada por cuanto a su parecer no existe el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, sino el de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.4 del Código Penal, ya que según la defensa, no se realizó la acción de tráfico o de comercio de los bienes objetos del presente asunto; es por lo anteriormente señalado que la defensa solicitó que fuese decretado con lugar el primer recurso de apelación y fuese revocada la decisión de instancia, así como también les fuese otorgada a sus defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en el segundo recurso de apelación incoado por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Inpreabogado N° 105.258, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, impugna como primera denuncia que se le causó un gravamen irreparable a su defendido por cuanto fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra sin que existan suficientes, fundados y concordantes elementos de convicción.

De esta manera, el defensor señaló como segunda denuncia del segundo recurso de apelación que fueron violentados los derechos y garantías constitucionales de su representado, referentes al derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, de conformidad con los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 6 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, en su tercera denuncia, el defensor privado alegó que la recurrida no se pronunció con respecto a lo alegado por esa defensa, lo que a su parecer acarrea que la decisión de instancia se encuentre viciada de inmotivación.

Por otra parte, como cuarta denuncia, refirió el recurrente que hay una falta de tipicidad en el presente caso pues a su parecer no existe el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, por cuanto a su representado no se le incautó objeto alguno, sino que fue aprehendido dentro de las instalaciones de la empresa CORPOELEC cuando se encontraba cortando cables para hurtarlos; por lo que para la defensa el delito a imputar sería el de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 452.1, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal.

Finalmente, como quinta y última denuncia, el apelante alegó que la jueza de control no analizó como es debido los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando a su vez la defensa que no existe peligro de fuga y que la magnitud del daño causado se vio allanada al devolver los objetos, y en conclusión, a su parecer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su representado, resulta totalmente desproporcionada; por lo que solicitó sea declarado con lugar el segundo recurso y anulada la recurrida, sea cambiada la calificación jurídica y decretada la libertad plena del ciudadano JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO o en su defecto se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en cada uno de los dos escritos recursivos, esta Alzada de seguidas procede a citar lo dispuesto por la Jueza de Control al momento de emitir el fallo recurrido, quien al respecto estableció los siguientes pronunciamientos:

" FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.
Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, de actas se evidencia que la detención del ciudadano hoy individualizado, se produjo en fecha 16-12-2017, bajo los efectos de la flagrancia, conforme lo previsto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 16-12-2017 debidamente firmada por los imputados quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 18-12-2017, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión, motivo por el cual se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos 1.- GREGORY GIOVANNY PRIETO BUITRIAGO. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 20.578.560. 2.- JOSE GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 23.741.214 Y 3.-CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO. INDOCUMENTADO. ASÍ SE DECLARA.
Por otra parte, conforme a lo establecido en el artículo 236 en sus numerales 1°,2° y 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal, que estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que comparte este Tribunal por considerar que los hechos señalados se ajustan y adecuan al tipo penal señalado, de las actas se observa que la aprehensión de los imputados de autos fue realizada dentro del establecimiento o galpón perteneciente a la empresa CORPOELEC, vista la denuncia formulada por personal trabajador de la mencionada empresa, así mismo se evidencia de las actas el material incautado a los ciudadanos aprehendidos dentro de las inhalaciones de la empresa CORPOELEC, así las cosas siendo preciso señalar que tal precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”, de igual forma se hace referencia del Decreto N° 16, Gaceta Oficial N° 41.125 de fecha 30 de Marzo de 2017, en el Marco del estado de excepción y emergencia económica, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional. (Sombreado del tribunal), es por lo que se declara SIN LUGAR, la solicitud realizada por las defensas del imputado de las actas. Por otro lado visto lo manifestado por la defensa privada en cuanto a que la hora de la acta de notificación de derechos tiene una hora diferente a la acta policial, es preciso mencionar que el procedimiento policial cumple con los requisitos exigidos por ley, en tal sentido es necesario traer a colación Sentencia de la Sala Penal de fecha 08-11-2011 la cual ratifica el criterio de la Sala Constitucional Sentencia No. 526 del 9 de Abril de 2001) que estableció: “la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”, y en tal sentido procede este tribunal a realizar un análisis de las circunstancias y elementos traídos al proceso a los fines de determinar la procedencia o no de la medida privativa de libertad solicitada por la fiscalía.
Ahora bien, lo anterior se evidencia partiendo de fundados elementos de convicción que se acompañan a las actas de la causa y que hacen presumir la participación del hoy imputado en el delito In Comento, tal y como se desprende de los siguientes elementos: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 16-12-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL. COORDINACION DE INVESTIGACIONES ESTRATEGICAS. BASE TERRITORIAL SEBIN. MARACAIBO, la cual riela inserta al folio (02) y sus vueltos, folio (3) y su vuelto y folio cuatro (04) de la presente causa. 2.- Acta de Derechos del Imputado, de fecha 16-12-2017, realizado por los funcionarios actuantes adscritos al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL. COORDINACION DE INVESTIGACIONES ESTRATEGICAS. BASE TERRITORIAL SEBIN. MARACAIBO, la cual riela inserta al folio cinco (05), folio siete (07), y folio nueve (09) de la presente causa. 3.- Acta de Entrevista, de fecha 16-12-2017, realizada al ciudadano Entrevistado Júnior y por los funcionarios actuantes adscritos al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL. COORDINACION DE INVESTIGACIONES ESTRATEGICAS. BASE TERRITORIAL SEBIN. MARACAIBO, la cual riela inserta al folio (10) y su vuelto, folio once (11) y su vuelto de la presente causa. 4.- Acta de Inspección Técnica Policial, de fecha 16-12-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL. COORDINACION DE INVESTIGACIONES ESTRATEGICAS. BASE TERRITORIAL SEBIN. MARACAIBO, la cual riela inserta al folio (12) y su vuelto de la presente causa con sus FIJACIONES FOTOGRAFICAS inserta en el folio (13), folio catorce (14) folio quince (15) folio dieciséis (16), folio diecisiete (17), folio dieciocho (18), folio diecinueve (19), folio veinte (20), folio veintiuno (21), folio veintidós (22) y folio veintitrés, aunado a 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 16-12-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL. COORDINACION DE INVESTIGACIONES ESTRATEGICAS. BASE TERRITORIAL SEBIN. MARACAIBO, la cual riela inserta al folio (24) y su vuelto, folio 25 y su vuelto en la cual se evidencia los objetos incautados de la presente causa. Elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de actas se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito antes especificado de acuerdo al contenido de las actuaciones, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente, la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados, donde el Ministerio Público tendrá la oportunidad de continuar con la investigación de los hechos, para posteriormente dictar el acto conclusivo a que haya lugar y la calificación Jurídica que se adecue a la misma.
Ahora bien, con respecto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa.
En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro del tipos penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; para lo cual quien aquí decide hace referencia del Decreto N° 16, Gaceta Oficial N° 41.125 de fecha 30 de Marzo de 2017, en el Marco del estado de excepción y emergencia económica, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional. (Sombreado del tribunal, tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.
Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado a la colectividad y al estado Venezolano; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las hoy imputadas; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR a los imputados 1.- GREGORY GIOVANNY PRIETO BUITRAGO titular de la cedula de identidad V.- 20.578.560 ”. 2.- JOSE GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO titular de la cedula de identidad V.- 23.741.214 Y 3.-CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO titular de la cedula de identidad V.- 17.089.915 MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autoras o participes en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa publica. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes.
En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados de actas conforme lo establece el articulo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.- GREGORY GIOVANNY PRIETO BUITRAGO titular de la cedula de identidad V.- 20.578.560 ”. 2.- JOSE GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO titular de la cedula de identidad V.- 23.741.214 Y 3.-CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO titular de la cedula de identidad V.- 17.089.915 Por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con los Numerales 1º, 2º, y 3º del articulo 236, en concordancia con el articulo 237, numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del eventual juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de autos. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE."

Del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa que la Jueza de Instancia consideró que la aprehensión de los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO; fue ajustada a derecho, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Establecidos los motivos de impugnación, este Tribunal ad quem estima necesario comenzar a resolver el presente recurso dando respuesta a la séptima denuncia del primer recurso, referida a atacar el procedimiento donde resultaron detenidos los imputados CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, al señalar la defensa pública que los testigos del procedimiento no señalaron a los imputados de autos como los responsables de los hechos suscitados, por cuanto del procedimiento de aprehensión se derivan las demás actuaciones del proceso; y al respecto este Tribunal Colegiado considera oportuno señalar que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

Del contenido de los anteriores dispositivos legales, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso. En este sentido considera necesario este Tribunal Colegiado, para el presente caso, traer a colación el Acta Policial, de fecha 16 de diciembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial SEBIN-Maracaibo, Sección de Investigaciones Estratégicas, donde dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

"…Siendo las nueve y veinticinco (09:25) horas de la" mañana de hoy, recibi llamada telefónica por parte del Funcionario de estos Servicios Comisario Yensy Rojas, adscrito a la Unidad de Contrainteligencia del Servicio Eléctrico Nacional (UCSEN) de la Corporación eléctrica Nacional Corpoelec-Zulia, indicándome sobre la permanencia de varios sujetos de identidad desconocida en la parte interna de la sede de Corpoelec ubicada en la avenida circunvalación 2, sector El Amparo, municipio Maracaibo del estado Zulia, específicamente en el área de almacén de materiales eléctricos, quienes presuntamente ingresaron violentando el techo, hurtando materiales específicamente los que contienen metal de cobre para luego comercializarlo, viéndose afectado el suministro de materiales a otras sede, incluso la solución de problemas, que en los últimos años ha venido presentando el sistema eléctrico nacional, por lo que le informé sobre la novedad presentada al titular de este Despacho Comisario Jefe Félix Angulo, quien ordenó, que comisión de estos Servicio se trasladen al lugar a fin de verificar la información aportada, constituyéndome en comisión en compañía de los Funcionarios Primer Inspector Ottoniel Ruiz y el Detective Eduardo Briceño, a bordo de la unidad marca Toyota, modelo Land Cruiser, color negra, plenamente identificada, con logos del SEBIN, hacia la dirección antes descrita, una vez en el lugar de interés y luego de identificarnos plenamente como Funcionarios activos de este Despacho y explicarle el motivo de nuestra presencia en el lugar, fuimos atendidos por un ciudadano quien quedó identificado como: "Testigo Uno Júnior", demás datos se reservan de acuerdo a lo establecido en el articulo 23 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, manifestando ser trabajador de la empresa adscrito a PCP, y que en horas de la mañana se percató del ingreso no autorizado a las instalaciones de la sede, de varios sujetos desconocidos, específicamente al área del almacén de materiales, presuntamente para hurtar cables para extraer el conductor de cobre y posteriormente, comercializarlo, por tal motivo solicitó apoyo a comisión de estos Servicios, en vista de lo antes expuesto nos trasladamos al área de almacén, en compañía del ciudadano testigo de los hechos, donde se pudo observar en una de las esquinas del galpón, unas láminas de acerolit violentada, siendo este lugar por donde ingresaron, posteriormente y con las medidas de seguridad que amerita el caso, abrimos el portón que da acceso a la parte interna del almacén, haciendo varios llamados, a viva voz para constatar la permanencia de los sujetos dentro del recinto, logrando localizar a tres (03) ciudadanos con las siguientes características: 1- contextura delgada, estatura media, piel blanca, cabello castaño abundante, suéter manga larga color marrón y blue jeans, 2- contextura delgada, estatura baja, piel morena, cabello castaño, franela manga corta camuflageada y jeans desteñido, 3- contextura delgada estatura media, piel morena, cabello castaño escaso, suéter de color negro y jeans color gris, quienes al verse acorralados por la comisión depusieron toda actitud adversa, entregándose a la comisión sin la necesidad del uso de la fuerza, haciéndole la interrogante sobre la permanencia en ese lugar sin la debida autorización y el motivo por el cual ingresaron al almacén, no obteniendo ninguna respuesta que justificara su presencia en el sitio, acto seguido se procedió a dar un recorrido por el área del almacén, localizando varios trozos de cables cortados, materiales eléctricos, y una segueta con la que se presume realizaron el corte del cable, asimismo varios cables los cuales intentaron ser cortados, en virtud de ello el Detective Eduardo Bricéño, amparado en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, efectúa revisión corporal a cada uno de los ciudadanos a fin de ubicar y colectar cualquier objeto o evidencia de interés Criminalístico, que pudiera encontrarse adherido a su cuerpo o vestimenta, siendo infructuosa la localización de cualquier elemento de interés vinculantes con los hechos, consecutivamente el Funcionario en cuestión, luego de constatar la presencia de un delito flagrante, tipificado y sancionado en las leyes Venezolanas, le notifica sobre su aprehensión y que serán puesto a la orden de la Fiscalía del Ministerio Publico de esta entidad, leyéndole sus derechos constitucionales tipificados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, quedando identificados como: 1- CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, DE 34 ANOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, FECHA DE NACIMIENTO 13/12/1983, DOMICILIADO EN LA AVENIDA CIRCUNVALACIÓN 3, BARRIO EL DESPERTAR, AVENIDA 72, CALLE 97A, CASA NUMERO 97A-108, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, HIJO DE CARLOS BARRIOS (F) Y MARÍA BRAVO (V) , LABORANDO ACTUALMENTE EN CUENTA Y RIESGO PROPIO, NUMERO DE TELEFONO 0424-6654398, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V- 17.089.915, 2-GREGORY GIOVANNY PRIETO BUITRAGO, DE 27 ANOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, FECHA DE NACIMIENTO 01/03/1990, DOMICILIADO EN LA AVENIDA CIRCUNVALACIÓN 3, BARRIO EL DESPERTAR, AVENIDA 72, CALLE 97A, CASA NUMERO 97A-148D, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, HIJO DE GEOVANNY PRIETO (V) Y CARMEN BUITRAGO (V) , LABORANDO ACTUALMENTE EN CUENTA Y RIESGO PROPIO, NUMERO DE TELEFONO NO POSEE, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V- 20.578.560 y 3- JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, DE 27 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, FECHA DE NACIMIENTO 31/10/1990, DOMICILIADO EN LA AVENIDA CIRCUNVALACIÓN 3, BARRIO EL DESPERTAR, AVENIDA 72, CALLE 97E, CASA NUMERO 71-51, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, HIJO DE LUIS CARRASQUERO (V) E HILDA BRICENO (V) , LABORANDO ACTUALMENTE EN CUENTA Y RIESGO PROPIO, NUMUERO DE TELEFONO NO POSEE, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V- 23.741.214. Acto seguido procedió a incautar los siguientes elementos de interés Criminalistico vinculantes con el hecho, los cuales se describen a continuación: Un (01) marco de segueta elaborado en material metálico de color negro y mango de plástico de color amarillo, una (01) trozo de segueta, seis (06) mts de cable conductor especial xlp 750 kcmil, tres (03) trozos de cable especial sub lacustre en tramos de un (01) metro y dos (02) de treinta (30) cmts, tres (03) mts de conductor concéntrico 2x8 1x10, tres 3 mts de conductor 2x2 concéntrico, 2 mts de conductor concéntrico 2x8, dos (02) mts de concéntrico 2x8, un (01) Seccionador Unipolar tipo single pole-outdoor. Los mismos quedaron registrados en cadena de custodia numero MAR-704-049-2017. Consecutivamente el Comisario José Bolivar ordena al Primer Inspector Ottoniel Ruiz a realizar Inspección Técnica del sitio del suceso, a fin de dejar constancia del lugar exacto donde se perpetró el delito, una vez culminada dicha diligencia nos retiramos del lugar, trasladándonos hasta la sede de nuestro Despacho en compañía de los tres (03) ciudadanos aprehendidos, un (01) ciudadano testigo y las evidencias incautadas, una vez en nuestra sede, se le efectuó llamada telefónica a la Fiscalía Cuadragésimo Octavo (48) de Guardia a cargo de la Abogada Floregmi Coscorrosa, a quien se le notificó los pormenores del procedimiento realizado, dándose enterada en su totalidad sobre el mismo, Seguidamente, se apertura Expediente Interno el cual quedó signado con la nomenclatura alfanumérica BTS-MAR-704-021-2017. Acto seguido se procede a informarle al jefe de esta Despacho Comisario Jefe Félix Ángulo sobre las diligencias efectuadas ordenando de manera inmediata realizar el presente instrumento jurídico previendo las formalidades de Ley correspondiente…"

De las actuaciones policiales, bajo análisis, se observó que siendo las nueve y veinticinco (09:25) horas de la mañana aproximadamente, los funcionarios actuantes recibieron llamada telefónica por parte de la funcionaria Comisario YENSY ROJAS, adscrita a la Unidad de la Corporación Eléctrica Nacional CORPOELEC-Zulia, quien indicó que varios sujetos desconocidos se encontraban dentro de las instalaciones de la sede de la empresa CORPOELEC, en la circunvalación 2, sector Amparo, municipio Maracaibo del estado Zulia, específicamente en el área del galpón, y según esa funcionaria, los mismos ingresaron de manera violenta por el techo de la sede y hurtaron materiales que contienen metal de cobre.

Seguidamente, los funcionarios se trasladaron en comisión a la sede de la empresa CORPOELEC, donde fueron atendidos por un ciudadano identificado únicamente como JUNIOR (sus datos son protegidos de conformidad con el artículo 23 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), quien indicó ser trabajador de la empresa adscrito a PCP, manifestando que se percató del ingreso de unos sujetos desconocidos a las instalaciones de la empresa y que los mismos se encontraban en el área del almacén donde presuntamente estaban hurtando los cables contentivos de conductor de cobre. De tal manera que la comisión se trasladó hasta el área del almacén, en compañía del referido testigo, y ahí observaron en una esquina, unas láminas de acerolit violentadas, por donde presuntamente ingresaron los sujetos desconocidos, procediendo los funcionarios a ingresar al almacén, realizando llamados a viva voz y logrando localizar a tres (03) sujetos, quienes no opusieron resistencia a la comisión y se entregaron de manera voluntaria.

Una vez localizados los sujetos, la comisión procede a preguntarles el motivo de su ingreso y permanencia en las instalaciones de la empresa de energía eléctrica, sin recibir respuesta de los sujetos; igualmente, los funcionarios realizaron un recorrido por las instalaciones del almacén y lograron localizar e incautar: un (01) marco de segueta elaborado en material metálico de color negro y mango de material plástico de color amarillo; un (01) segmento de segueta; seis (06) metros de cable conductor especial xlp 750 kcmil; tres (03) segmentos de cable especial sub lacustre, en tramos de un (01) metro y dos (02) de treinta (30) centímetros; tres (03) metros de conductor concéntrico 2x8 1x10; tres (03) metros de conductor 2x2 concéntrico; dos (02) metros de conductor concéntrico 2x8, dos (02) metros de concéntrico 2x8, un (01) seccionador unipolar, tipo single pole-outdoor; por lo tanto los funcionarios procedieron a realizar la inspección corporal, como señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando localizar ningún tipo de material de carácter criminalístico adheridos a los cuerpos de los sujetos. Posteriormente, procedieron a identificar a los sujetos como CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO (los imputados de autos), y a su aprehensión.

Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que tal como fue observado por la instancia, ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión de los ciudadanos se encuentran vulneradas, como pretende hacer ver la defensa pública en el primer escrito recursivo al señalar que el testigo presencial del procedimiento de aprehensión no señaló a sus defendidos como los sujetos que cometieron el hecho punible; en virtud que de lo expuesto por los funcionarios en su Acta Policial, se evidencia que la aprehensión se llevó a cabo por cuanto los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO fueron sorprendidos por las cámaras de seguridad y por los funcionarios actuantes, que los mismos se encontraban dentro de las instalaciones de la empresa CORPOELEC, en el almacén donde se encontraron los objetos de carácter criminalístico antes mencionados, previa información por parte del ciudadano testigo que refirió que varios sujetos ingresaron de manera violenta al almacén de la empresa, constando en actas, igualmente, las fijaciones fotográficas del sitio donde se aprecia tanto las imágenes de unos sujetos ingresando de manera violenta por el techo del almacén, como las imágenes de los objetos incautados en el procedimiento; por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que en atención a lo señalado ut supra, se considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, siendo que de las actas se desprende que a los imputados de autos se les garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que los amparan. A este tenor, este a quem, no evidencia violación alguna de los derechos y garantías durante el procedimiento en el que resultaron aprehendidos los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, encontrándose ajustada a derecho la actuación policial, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto a la primera, cuarta, quinta y sexta denuncia esgrimidas en el primer recurso, y la primera, cuarta y quinta denuncia esgrimida en el segundo recurso, relacionadas a que la recurrida causa un gravamen irreparable a los imputados de autos al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin existir fundados, suficientes y concordantes elementos de convicción, que la calificación jurídica es errada, determinando las defensas de ambos recursos que no se produjo delito alguno y que en todo caso se estaría en presencia de un HURTO CALIFICADO o HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no cumple con lo señalado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la misma desproporcionada; considera esta Alzada que deben responderse de manera conjunta por guardar relación entre sí.

Así las cosas, evidencia este Tribunal Colegiado que del análisis del fallo impugnado, la instancia atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, estimó que lo procedente en derecho era el decretó de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, ello por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que por la entidad de los delitos y el daño causado por los mismos no son susceptibles de ser decretada una medida menos gravosa.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

A este tenor, quienes conforman esta Alzada, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica a el hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, considera esta Alzada, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, que dadas las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión de los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, quienes fueron sorprendidos dentro de las instalaciones de la empresa CORPOELEC a pocos metros de los objetos incautados: un (01) marco de segueta elaborado en material metálico de color negro y mango de material plástico de color amarillo; un (01) segmento de segueta; seis (06) metros de cable conductor especial xlp 750 kcmil; tres (03) segmentos de cable especial sub lacustre, en tramos de un (01) metro y dos (02) de treinta (30) centímetros; tres (03) metros de conductor concéntrico 2x8 1x10; tres (03) metros de conductor 2x2 concéntrico; dos (02) metros de conductor concéntrico 2x8, dos (02) metros de concéntrico 2x8, un (01) seccionador unipolar, tipo single pole-outdoor, no mostrando ningún documento que indicara la legal procedencia o traslado del mismo y/o la autorización del estado para su comercialización, y cuando los funcionarios actuantes en el procedimiento les preguntaron el por qué de su ingreso y permanencia en la sede de la empresa de energía eléctrica, los imputados no respondieron, evidenciándose también de las fijaciones fotográficas cómo ingresaron al sitio violentando las láminas de acerolit del techo del almacén de la empresa; todo lo que constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fueron aprehendidos al encontrarse en el sitio donde ocurrieron los hechos con materiales que hacen presumir su autoría en el delito objeto del proceso, aun y cuando se haya tenido conocimiento de esto previa por información suministrada por una funcionaria del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional adscrita a la Unidad de Contrainteligencia del Servicio Eléctrico Nacional (UCSEN) y un trabajador de PCP de la empresa CORPOELEC, lo cual se verifica según lo registrado por los funcionarios policiales en el acta policial de fecha 16 de diciembre de 2017, que corre inserta a los folios del dos (02) al cuatro (04), de la causa principal, y la cual fue transcrita ut supra.

De esta manera, esta Sala por todo lo anteriormente explicado puede observar que los hoy imputados de autos no se encuentran eximentes de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado como lo son seis (06) metros de cable conductor especial xlp 750 kcmil; tres (03) segmentos de cable especial sub lacustre, en tramos de un (01) metro y dos (02) de treinta (30) centímetros; tres (03) metros de conductor concéntrico 2x8 1x10; tres (03) metros de conductor 2x2 concéntrico; dos (02) metros de conductor concéntrico 2x8, dos (02) metros de concéntrico 2x8, un (01) seccionador unipolar, tipo single pole-outdoor, por ser un excelentes conductores de energía eléctrica -en este caso-, puesto que es un cable que pertenece a la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), quien es la primera empresa de energía eléctrica de nuestro país, que busca como objetivo garantizar un servicio eléctrico en todo el territorio nacional, eficiente, con calidad, sentido social, sostenible y en equilibrio ecológico, que promueva el desarrollo del país, facilitando así el alcance de todo el pueblo a los servicios de energía eléctrica, y además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país; siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo que es oportuno aclarar, que el tipo penal del TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el bien jurídico perjudicado es aquello que afecte el proceso productivo del país, lo cual en el caso que hoy nos ocupa se evidencia que está afectando el acceso de la población venezolana al servicio de energía eléctrica que la empresa CORPOELEC ofrece, toda vez que la misma ha centrado su visión en garantizar un servicio eléctrico en todo el territorio nacional, eficiente, con calidad, sentido social, sostenible y en equilibrio ecológico.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a las defensas técnicas de ambos recursos, con respecto al alegato referido a la falta de tipicidad, indicando que existe una errónea precalificación jurídica, que el delito no es TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sino HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453.4 del Código Penal, o HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 452.1, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, y que los objetos incautados no guardan relación con los imputados de autos; por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los imputados de actas en el tipo penal mencionado, los cuales fueron analizados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle tanto a la defensa pública como a la defensa privada que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y haciendo referencia en este punto a las denuncias realizadas tanto en el primer como segundo recurso, referente a que la recurrida les causa un gravamen irreparable a los imputados de autos por decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin que existan suficientes, concordantes y fundados elementos de convicción; esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, las defensas centran sus recursos de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó al no existir en actas elementos de convicción que acrediten la comisión del hecho punible y al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, medida que resulta a su entender desproporcionada.

De esta manera, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 16 de diciembre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial SEBIN-Maracaibo, Sección de Investigaciones Estratégicas, en la cual se deja constancia del tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos.

• ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 16 de diciembre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial SEBIN-Maracaibo, Sección de Investigaciones Estratégicas y los imputados de autos.

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16 de diciembre de 2017, realizada al ciudadano Entrevistado JUNIOR y suscrita por el referido ciudadano y los funcionarios actuantes adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial SEBIN-Maracaibo, Sección de Investigaciones Estratégicas.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL, de fecha 16 de diciembre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial SEBIN-Maracaibo, Sección de Investigaciones Estratégicas.

• FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 16 de diciembre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial SEBIN-Maracaibo, Sección de Investigaciones Estratégicas.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 16 de diciembre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial SEBIN-Maracaibo, Sección de Investigaciones Estratégicas, en la cual se evidencia los objetos incautados de la presente causa.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en este caso estableció como elementos de convicción el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 16/12/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 16/12/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16/12/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA POLICIAL, de fecha 16/12/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 16/12/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 16/12/2017, suscrita por los funcionarios actuantes; considerando la recurrida que tales elementos de convicción le hicieron la presunción de la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control admitió en su totalidad.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, los hoy imputados participaron en un hecho delictivo que atenta directamente contra el sector eléctrico y el abastecimiento de energía eléctrica de la nación.

En este mismo sentido, considera este Tribunal ad quem, que la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado; lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que en opinión de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el indiciado y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituye las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los procesados de actas, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos; cuando claramente se evidencia que los procesados de marras presuntamente fue sorprendidos dentro de las instalaciones de la empresa CORPOELEC, con materiales considerados estratégicos para la nación.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a esta denuncia realizada por las defensas de los imputados CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. Y ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, con respecto a la segunda y tercera denuncia del primer y segundo recurso, respectivamente, referida a señalar que la recurrida violó el debido proceso, el derecho a la defesa y la tutela judicial efectiva; procederá este Tribunal Colegiado a responder las referidas denuncias en forma conjunta por guardar relación entre sí, considerando de esta forma que debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.”

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial de fecha 16 de diciembre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial SEBIN-Maracaibo, Sección de Investigaciones Estratégicas.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 16 de diciembre de 2017, presentándolos ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 18 de diciembre de 2017, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignada una Defensa Pública para los imputados CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO y GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO, y contando el imputado JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO con su Defensa Privada; igualmente se le impone del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 127, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que les asiste de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se deja verifica que luego de ser preguntados por separado cada imputado señaló que no realizaría declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a cada defensor por separado, quienes realizaron sus respectivas exposiciones, evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a las Defensas Técnicas en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los hoy imputados fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quien les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de las Defensas que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolos a cada uno por separado de las garantías constitucionales que le asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y cada una de las Defensas; por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados; por lo tanto, se declara SIN LUGAR la denuncia referida a la violación de derechos y garantías de los imputados. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, con respecto a la tercera y segunda denuncia del primer y segundo recurso, respectivamente, dirigida a atacar la motivación de la recurrida, argumentando que la jueza de instancia no se pronunció con respecto a lo alegado por esas defensas en la audiencia de presentación y profirió una decisión viciada de inmotivación; procederá este Tribunal Colegiado a responder las referidas denuncias en forma conjunta por guardar relación entre sí, y en relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia incurrió en el vicio de inmotivación de la decisión; verificándose igualmente que la jueza de control dio respuesta a cada uno de los planteamientos realizados por las defensas en sus exposiciones.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado por las defensas en el primer y cuarto recurso, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada y la omisión de pronunciamiento por parte de la juzgadora de instancia, así como todos los argumentos del recurso de apelación Y ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar Vigésimo Tercera (23°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, Indocumentado, y GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO, titular de la cédula de identidad N° V-20.578.560; y el segundo por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Inpreabogado N° 105.258, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° 23.741.214, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 1017-17 de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: DECRETÓ la aprehensión en flagrancia de los imputados CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO Y JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 236 y 237.2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, decretó CON LUGAR las solicitudes realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por las defensas de autos; SEGUNDO: DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados antes mencionados, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia declara SIN LUGAR lo solicitado por las defensas técnicas; TERCERO: DECRETÓ el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos: el primero por la profesional del derecho YANIRA PORTILLO VALENCIA, Defensora Pública Auxiliar Vigésimo Tercera (23°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos CARLOS GABRIEL BARRIOS BRAVO, Indocumentado, y GREGORIO YOVANI PRIETO BUITRAGO, titular de la cédula de identidad N° V-20.578.560; y el segundo por el profesional del derecho RAFAEL PADRÓN PORTILLO, Inpreabogado N° 105.258, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSÉ GREGORIO CARRASQUERO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° 23.741.214.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1017-17 de fecha 18 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de marzo del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Presidente de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Ponente
LA SECRETARIA (S)

GÉNESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 170-18 de la causa No. VP03-R-2017-001683.-
LA SECRETARIA (S)

GÉNESIS GIRALDO