TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 05 de marzo de 2018
207º y 158°

CASO: VP03-R-2017-001602 Decisión No.159-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho LOENGRIS RINCON URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava (38°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con carácter de defensora pública del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V.-28.483.088, en contra de la decisión Nro. 1217-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en GRADO DE TENTATIVA de conformidad con lo establecido en el articulo 80 ambos del Código Penal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE BLANCO de 17 años de edad, de conformidad con lo previsto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 en concordancia con el articulo 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Con lugar solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Sin lugar las solicitudes realizadas por los defensores privados con respecto a la imposición de una medida menos gravosa para su defendido.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 20 de febrero de 2018, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 21 de febrero de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho LOENGRIS RINCON URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava (38°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con carácter de defensora pública del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, plenamente identificado, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 1217-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la recurrente su recurso de apelación señalando lo siguiente: ''…. Es importante señalarle de manera principal y esquematizada las incongruencias presentadas por el fallo que se apela, a saber: 1. En primer Lugar. NO HAY VICTIMA EN EL PRESENTE CASO POR EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO E TENTATIVA, por cuanto el primer lugar el supuesto adolescente, JOSÉ BLANCO, de 17 años de edad, no tiene identificación, por lo que en Venezuela pudieran existir alrededor de 8 millones de personas que tenga por primer nombre JOSÉ Y POR APELLIDO BLANCO, por lo que no se puede verificar si en realidad esa persona existe y mucho menos SI TIENE 17 AÑOS de edad, para que se pueda alegar la AGRAVANTE GENÉRICA de haber cometido un delito en perjuicio de un adolescente. EL ARTÍCULO 121 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DEFINE COMO VÍCTIMAS A AQUELLAS PERSONAS DIRECTAMENTE OFENDIDAS POR EL DELITO, Y NO EXISTE EN ACTAS LA SUPUESTA VICTIMA DE ROBO EN TENTATIVA (…) 2. Aun cuando se verificara que el adolescente JOSÉ BLANCO, tiene cédula de Identidad, y es su firma la que aparece en la denuncia, EL MISMO MANIFESTÓ EN SU DENUNCIA QUE A EL NO LE ROBARON NADA, QUE NO FUE VICTIMA DE ROBO, QUE LO PRESUNTOS HECHOS SE REALIZARON A OTRA PERSONA QUE NO FORMULO DENUNCIA QUE NI SIQUIERA ESTÁ DETERMINADA en las actas policiales, que en todo caso, estaríamos en presencia del delito de Amenazas que es las que manifestó la victima que mi defendido supuestamente según su denuncia realizó el cual tampoco es cierto (…) 3. NO HAY CUERPO DEL DELITO, para imputar a una persona por la Comisión Agravado, al menos se le debe indicar a la persona CUAL FUE EL OBJETO QUE SE PRETENCIA ROBAR Y QUE FUE EN TENTATIVA QUE QUERÍA APODERARSE mi representado para que puede ejercer su derecho a la defensa pero en la presente causa no hay cuerpo del delito porque mi defendido no cometió ningún robo ni existen en: actas policiales la incautación de algún objeto, además que la víctima a la cual le tocaran la denuncia manifiesta expresamente "...CONTESTO: no logró quitarme nada pero me apuntó en el pecho...". NO MANIFIESTA QUE LE HAYAN QUERIDO DESPOJAR DE ALGUNA PERTENENCIA, por lo que evidentemente no existe cuerpo del delito sobre el cual pudiera recaer la imputación realizada…''.

Igualmente hizo hincapié la defensora que: ''…NO EXISTE DELITO DE ROBO AGRAVADO, porque mi representado fue encendido lejos del lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos, además que el supuesto bolso marrón y arma FUERON ENTREGADAS A LOS FUNCIONARIOS POLICIALES POR EL SUPUESTO ADOLESCENTE JOSÉ BLANCO, quien no se sabe si existe, quien no le fue despojado de ningún objeto, por lo que TODO EL PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN DE MI REPRESENTADO ESTA VICIADO, la cadena de custodia está contaminada y no hay objetos recuperados, ASI COMO TAMPOCO HAY INSPECCIÓN POLICIAL DEL SITIO DE APREHENSIÓN NI TESSTIGOS del sitio de suceso y aprehensión que pudieran determinar la responsabilidad de mi defendido en algún tipo penal, PERO NUNCA SE PODRA DETERMINAR SU PARTICIPACIÓN EN UN ROBO AGRAVADO SIN VICTIMA SIN CUERPO DEL DELITO Y SIN TESTIGOS, por lo que se le están violentando todos sus derechos legales y constitucionales, se está cometiendo un flagrante violación de sus derechos al haberle decretado una medida restrictiva de su libertad sin elementos de convicción ni aidero jurídico en la imputación realizada (…) 5. NO EXISTE LA AGRAVANTE GENÉRICA de delito sobre Adolescente, cuando no consta en actas que la persona que realiza la denuncia es adolescente, es QUE NI SIQUIERA EL QUE DENUNCIA ES VICTIMA DE ROBO, por lo que no se puede aplicar la agravante genérica de Robo Agravado sobre adolescente porque El MISMO SUPUESTO ADOLESCENTE EXPONE EN SU DENUNCIA QUE NO LO ROBARON (…) En virtud de TODOS LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS Y QUE EL JUEZ CONOCE EL DERECHO, ES EVIDENTE QUE se le ha causado un gravamen irreparable a mi defendido, respecto a la LIBERTAD PERSONAL, que lo ampara, en virtud de la falta de suficientes elementos de convicción que se manifiestan en actas…''.

Con base a lo anteriormente señalado refirió que: ''… El artículo 236 del texto penal adjetivo establece tres ordinales los cuales deben cumplirse taxativa y correlativamente, es decir, que deben concurrir los tres ordinales a los fines de que sea procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad los cuales son: (…Omissis…) En primer Lugar no existe el Hecho punible, no hay Robo Agravado ni siquiera en robo de tentiva, porque no hay víctima de robo, no se señala el objeto que se pretendía despojar, ni existen testigos que fueran dos personas, y por los argumentos anteriormente expuestos no hay elementos de convicción, por lo que, puede evidenciarse que mi representado es inocente de los hechos por los que fue presentado y privado de su libertad, en razón de estos argumentos, es incomprensible para esta Defensa determinar en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a mi defendido, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contraviniendo con la decisión el Juez de Control, los derechos amparados por nuestra Carta Magna (…)De la misma manera tenemos que el tercer supuesto del artículo 237 de nuestra Ley Adjetiva, se refiere a la presunción de peligro de fuga, no obstante, no basta que se sustente la presunción de fuga, en la penalidad del delito por el que se presentó a mi defendido, ya que a favor su favor y conforme los anteriores argumentos opera la presunción de inocencia, aunado a que mi representado se encuentra plenamente identificado y tienen predeterminado su domicilio en actas y se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pudiendo cumplir con cualquier otra condición que se les exija o imponga el Juzgado, sustituyéndola por una medida cautelar de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que su encabezamiento indica que se pueden satisfacer los supuestos de la privación con una medida menos gravosa para el imputado, motivando esta conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…''.

En ese orden de ideas esgrimió que: ''…no existe la posibilidad de imputar algún hecho punible a mi defendido, razón por la cual se solicitó su libertad plena, ya que no existen suficientes y concordantes elementos de convicción para subsumir los hechos en algún tipo penal vigente, o calificar dicha conducta como no consumada, en grado de frustración o tentativa, y con ello declarar con lugar la aprehensión flagrante de mi representado y luego privarlo de su libertad (…) Sobre la motivación, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 024, Expediente N° Cll-254 de fecha 28/02/2012, la cual reza: (…Omissis…) Continúa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia exponiendo: (…Omissis…) Así pues: (…Omissis…) A este respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia patria en la Sala de Casación Penal, de fecha 12 de Agosto de 2005, estableciendo lo siguiente: (…Omissis…) A la distinguida Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se le solicita analice el "iter - criminis" de la presente causa, el conjunto de actos sucesivos y necesarios para que se materialice la conducta delictual, esperando que estén de acuerdo con la Defensa Pública al estimar que lo que único que existe es el dicho de una persona no identificada que dice que no lo despojaron de nada, y que no son suficientes para consumar el hecho, sin otros actos materiales y necesarios para imputarlo, como mostrar algún objeto activo del delito que constriña o amenace o intimide a las posible víctima, tanto su vida, integridad física o posesiones, o el apoderamiento de los objetos, lo cual no se observa ni se vislumbra en el presente caso…''.

En ese orden de ideas, la recurrente indicó que: ''… se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, la Libertad Personal y el Debido Proceso que ampara a cualquier persona y especialmente a mi representado, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal no estimó los alegatos esgrimidos por la defensa respecto a la falta de elementos de convicción en contra de mi defendido, sin indicios que estimen que mi defendido haya sido autor DEL DELITO DE ROBO o participe en la comisión de algún hecho punible, procediendo en forma contradictoria a decretar la privación judicial preventiva de libertad del mismo (…) Por todos los fundamentos antes expuestos, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación, se desestime la calificación jurídica fiscal estimada por el Juzgado de Control, y se decrete la libertad plena de mi representado (…)Conforme a los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal promueve en copia las actas que conforman la presente causa y pido que para ello se expida copia del expediente para agregar a la presente apelación…''.

A modo de ''petitum'' consideró la parte que: ''..a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, REVOCANDO la decisión N.° 1217-17 de fecha 24-11-20.' 7, dictada por el Juzgado 10° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se pronuncie sobre lo solicitado por esta defensa, decretándole al ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, una medida menos gravosa a la privativa de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando esto en lo anteriormente expuesto…''.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente la profesional del derecho LOENGRIS RINCON URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava (38°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con carácter de defensora pública del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, identificado en actas, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 1217-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados; siendo el aspecto medular impugnar la decisión recurrida, sobre la base de varios cuestionamientos, que pueden resumirse en los puntos de impugnación siguientes:

En primer lugar, indicó que no se observa en el presente caso la presencia de la víctima, en virtud de que el ciudadano JOSE BLANCO, quien supuestamente tiene dicho carácter no presentó identificación alguna que acredite que el mismo tiene la edad de diecisiete (17) años, puesto que manifestó en su denuncia que a él no le robaron nada y que no fue víctima de ningún robo, ya que los hechos se le realizaron a otra persona que no formulo denuncia y que ni siquiera está determinada en las actas policiales, por lo que no se puede encuadrar la agravante genérica del delito de ROBO AGRAVADO, ya que se está transgrediendo el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este mismo argumento, señalo el recurrente que su defendido fue aprehendido lejos del lugar donde ocurrieron los hechos, y además que el bolso y el arma fueron entregadas a los funcionarios policiales por el supuesto adolescente, por lo que a su juicio todo el procedimiento de aprehensión se encuentra viciado, en virtud de que no se evidencia en el acta de cadena de custodia objetos recuperados, así como tampoco hay inspección policial del sitio del suceso ni testigos que acrediten la inspección corporal de su defendido, lo cual todo ello le causo gravamen irreparable a su defendido respecto a la libertad personal que lo ampara, en razón de que no se evidencia la concurrencia de los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 ejusdem, en razón de que no hay un hecho punible, no hay Robo Agravado ni en grado de tentativa, en virtud de que no hay victima así como tampoco el señalamiento del objeto que se pretendía despojar, y no obstante se evidencia que su defendido se encuentra debidamente identificado y presenta domicilio fijo, trasgrediendo flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se encuentran contentivos de los derechos y garantías de la Tutela Judicial Efectiva, la Libertad Personal y el Debido Proceso, por lo que solicitó como solución a su recurso que se declare con lugar, que se revoque la decisión recurrida y decrete una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas...”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa pública centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó a su defendido al decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base de varios planteamientos que a la final conducen a dicha medida de coerción.

En tal sentido, estos jurisdicentes estiman oportuno reiterar, que el sistema penal venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, esta Alzada considera que dará respuesta de manera conjunta a los planteamientos esgrimidos por la recurrente, dado que estos se centran en impugnar la medida de coerción decretada por la a quo por cuanto la misma tomó en consideración todas las actas contentivas de los presuntos hechos ocurridos, las cuales se encuentran viciadas, toda vez que se evidencia que el procedimiento fue instaurado sin la presencia de testigos que avalaren la responsabilidad de su defendido, incumpliéndose con los parámetros establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como además que la aprehensión fue realizada en un lugar distante de donde se suscitaron los hechos, y no obstante que quien funge como víctima no se le puede otorgar dicha cualidad, en virtud de que el ciudadano JOSE BLANCO no fue debidamente identificado, lo cual pone en duda la edad que indican las actas que es la de diecisiete (17) años, ya que este manifestó en su denuncia que no fue despojado de ningún objeto sino que los hechos se le realizaron a otra persona que no formulo denuncia, por lo que no se puede encuadrar la agravante genérica del delito de ROBO AGRAVADO, ya que se está transgrediendo el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo quien recurre que se estarían violentando a su defendido derechos y garantías constitucionales consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 26, 44 y 49 respecto a la Tutela Judicial Efectiva, la Libertad Personal y el Debido Proceso, por lo que se verificará la presunta falta o no de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada en contra del imputado FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, identificado en actas, dado que es el punto medular que causa mayor agravio a su defendido por cuanto se encuentra privado de su libertad.

Sumado a ello, considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:
“…Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta a las denuncias previamente englobadas tomara como base la denuncia que versa sobre la presunta falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar así contestación a los demás punto de impugnación, en virtud de que la misma le causo causa gravamen -según así lo indica la recurrente- a su defendido, por lo que se pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 1217-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Asentado esto, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una vez escuchadas las exposiciones realizadas por las Representantes de la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con así como por la defensa de autos, y los imputados, procede a realizar una revisión minuciosa de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa penal, para lo cual se realiza las siguientes consideraciones: Se evidencia que la imputada de autos fue detenidas en fecha 23 DE NOVIEMBRE DE 2017, SIENDO LAS 01:40 HORAS DE LA TARDE, en la unidad patrullera del CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE N° 5, MARACAIBO, SUR, por efectivos adscritos al comando de la cuarta compañía del destacamento numero 111, del comando zonal para el orden interno numero 11, de la guardia nacional bolivariana N° 11 en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 44° ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de AUTOR DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 EN GRADO DE TENTATIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Penal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el art. 217 de la Lev Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSÉ BLANCO de 17 años de edad, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 23-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE N° 5, MARACAIBO, SUR., en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO CON FIJACIÓN FOTOGRACION de fecha 23-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE N° 5, MARACAIBO, SUR.,, 3) ACTA DE DENUNCIA: Realizada por el Adolescente JOSÉ BLANCO de fecha 23-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE N° 5, MARACAIBO, SUR., 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 23-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE N° 5, MARACAIBO, SUR, 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE U° 5, MARACAIBO, SUR.,, elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente' de proceso, correspondiendo a! titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.

En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de AUTOR DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en et artículo 458 EN GRADO DE TENTATIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Panal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSÉ BLANCO de 17 años de edad, en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y en atención al señalamiento realizado por la victima en su denuncia y las evidencias incautadas por lo que es procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, Al imputado FRANCISCO JAVIER IRIARTE RSVERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-28.483.088, por la presunta comisión del delito de AUTOR DE ROBO AC3RAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 EN GRADO DE TENTATIVA ; de conformidad con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Penal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el art 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSÉ BLANCO de 17 años de edad. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-28.483.088, EL DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE N° 5, MARACAIBO, SUR hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la práctica de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la -presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE. Se ordena el TRASLADO del imputado de autos a la MED1CATURA FORENSE DE MARACAIBO, para el día 20/03/2017, a las 07:00 de la mañana.-

Ahora bien, en relación a! desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 de! Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA «ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO: Se declara legítima la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, del imputado FRANCISCO JAVIER IRIARTE RSVERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-28.483.088, Venezolano, fecha de nacimiento 15-01-1998, de 19 años de edad, estado civil soltero, de sexo Masculino, de profesión u oficio CHOFER DE TRANSPORTE PUBLICO, hija de: Damit Rivero y Arturo Iriarte, residenciada en: barrio ocumare el sector los cocos, a seis casa del depósito " mis nietos" casa color: roja con blanca, TLF: 0261-2115411 por la presunta comisión del delito AUTOR DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 EN GRADO DE TENTATIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Penal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSÉ BLANCO de 17 años de edad. , de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.-

SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para el imputado, FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD H° V-28.483.088, Venezolano, fecha de nacimiento 15-01-1998, de 19 años de edad, estado civil soltero, de sexo Masculino, de profesión u oficio CHOFER DE TRANSPORTE PUBLICO, hija de: damit Rivero y Arturo iriarte. residenciada en: barrio ocumare el sector los cocos, a seis casa del depósito " mis nietos" casa color: roja con blanca, TLF: 0261-2115411 por la presunta comisión del delito de AUTOR DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 EN GRADO DE TENTATIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Penal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENÉRICA establecida en el art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSÉ BLANCO de 17 años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se declara con lugar, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se declara sin lugar las solicitudes realizadas por los defensores privados con respecto a la imposición de una medida menos gravosa para su defendido.

QUINTO: Se ordena el ingreso preventivo del imputado FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-28.483.088, Venezolano, fecha de nacimiento 15-01-1998, de 19 años de edad, estado civil soltero, de sexo Masculino, da profesión u oficio CHOFER DE TRANSPORTE PUBLICO, hija de: damit Rivero y Arturo Iriarte, residenciada en: barrio ocumare el sector los cocos, a seis casa del depósito " mis nietos" casa color: roja con blanca, TLF: 0261-2115411 en EL DIRECTOR DEL CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE N° 5, MARACAIBO, SUR. hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas de EL MARITE, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, asi como la práctica de R9 y R13.

SEXTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Se deja constancia" que se cumplieron con las formalidades de ley y que las partes quedan notificadas di 'o acordado en el día de hoy…''.

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente que la detención del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, fue realizada en flagrancia, en fecha 23 de noviembre de 2017 siendo la 01:40 horas de la tarde por la Unidad Patrullera del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial-Vigilancia y Patrullaje N° 5 Maracaibo Sur, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encontraba cometiendo un delito flagrante, indicando que la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto corre inserto en actas que el referido ciudadano fue debidamente puesto a disposición ante ese Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que se efectuó su detención, tal y como lo indica el acta de notificación de derechos que se encuentra firmada por el mismo, y que además de ello se encontraban llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida cautelar de privación.

En cuanto a la medida de coerción personal decretada, observa esta Sala que cuando la a quo pasó a analizar el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó que se puede evidenciar de las actas policiales y demás actuaciones que el delito imputado por el Ministerio Público es enjuiciable de oficio, de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, es decir, que existe la comisión de un hecho punible, porque a criterio de esta se evidencia que existe una relación tanto en el hecho punible acaecido y la persona, que en este caso es el ciudadano antes mencionado, que en ese acto les fueron presentados por el Ministerio Publico quien tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar; y que de las actuaciones presentadas por el titular de la acción penal, resultó la existencia de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en GRADO DE TENTATIVA de conformidad con lo establecido en el articulo 80 ambos del Código Penal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 127 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE BLANCO de 17 años de edad, puesto que como lo indican el contenido de la decisión recurrida la Jueza de Control, dejo establecido que entre los elementos de convicción que de las actuaciones se evidencia los funcionarios actuantes al desplazarse por la Avenida 70, Calle 97A del Barrio ''El Despertar'', observaron a un grupo de personas solicitando apoyo policial e inmediatamente nos detuvimos en donde se acercó un ciudadano identificado como JOSE BLANCO de 17 años de edad, manifestando que dos (02) sujetos; uno de ellos portando un (01) arma de fuego lo amenazó de muerte exigiéndoles sus pertenencias y que con el apoyo de sus compañeros de estudio lograron detenerlo en el Barrio ''El despertar'' haciendo entrega dicho ciudadano afectado de Un (01) bolso de color negro con el logo de Fila contentivo en su interior de una (01) escopeta con posa mano de madera y cacha de madera sin marca y sin seriales visibles, informándosele inmediatamente que se le efectuaría una revisión corporal y que además exhibiera todos los objetos que tuviera adheridos u ocultos entre sus vestimenta, indicando este ''no poseer nada'', todo ello se encuentra amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándosele ningún objeto de interés criminalistico, colectando únicamente lo entregado por la victima, logrando aprehender al hoy imputado de autos; y en este caso, considera este Tribunal ad quem que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 23-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE N° 5, MARACAIBO, SUR, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO CON FIJACIÓN FOTOGRACION, de fecha 23-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE N° 5, MARACAIBO, SUR.

• ACTA DE DENUNCIA, realizada por el Adolescente JOSÉ BLANCO de fecha 23-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE N° 5, MARACAIBO, SUR.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 23-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE N° 5, MARACAIBO, SUR.
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL, VIGILANCIA Y PATRULLAJE U° 5, MARACAIBO, SUR.

Elementos de convicción que para la jueza de la recurrida han sido suficientes para presumir que el hoy imputado es autor o partícipe en el referido delito, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación donde una de ellas fue el señalamiento de la víctima en su denuncia se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en GRADO DE TENTATIVA de conformidad con lo establecido en el articulo 80 ambos del Código Penal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 127 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE BLANCO de 17 años de edad, circunstancia a la que atendió a ese Tribunal de Control para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Seguidamente, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del hoy imputado de marras, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, para esta Alzada resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Ello es así, tal y como se desprende del acta policial de fecha 23 de noviembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia (CPBEZ) Centro de Coordinación Policial Vigilancia y Patrullaje N° 5- Maracaibo Sur, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:

''...Siendo aproximadamente las 1:40 horas de la Tarde del presente día mes y año, cuando nos desplazábamos por la avenida 70, calle 97-A, del barrio el despertar, avistamos un grupo de personas solicitando apoyo policial, inmediatamente nos detuvimos y se nos acercó un ciudadano quien se identificó como: JOSÉ BLANCO, DE 17 AÑOS DE EDAD, manifestando que dos sujetos uno de ellos portando un arma de fuego lo amenazó de muerte exigiéndoles sus pertenencias y que con el apoyo de sus compañero de estudio lograron detenerlo en el barrio el despertar, asimismo el adolecente JOSÉ BLANCO, nos hizo entrega de UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO CON EL LOGO DE FILA, CONTENTIVO EN SU INTERIOR (01) UNA ESCOPETA CON POSA MANO DE MADERA Y CACHA DE MADERA SIN MARCA Y SIN SERIALES VISIBLES, inmediatamente le informamos al ciudadano que se le iba a realizar una revisión corporal y que exhibieran todos los objeto que tuvieran adheridos u ocultos entre sus vestimentas, indicando los mismo no poseer nada, motivo por el cual se le realizo a los ciudadanos la respectiva revisión corporal amparándonos en el artículo.191 del código orgánico Procesal Penal, no encontrándole ningún objeto de interés Criminalística, colectando así lo entregado por la víctima en el sitio ya arriba descrito, procediendo y por estar en presencia de uno de los delitos contemplados en el código penal Venezolano , en circunstancias flagrantes según lo estipulado en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) no sin antes informarles de sus derechos leyéndole y respetándole sus derechos constitucionales establecidos en los artículo N° 44 Ordinal N° 1 y 2, Y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo N° 119 Ordinal N° 6 Y 127 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), a practicar la detención del ciudadano por identificar, acto seguido nos trasladamos con el ciudadano denunciante hasta la coordinación policial Nro.5, para que formulara la denuncia, asimismo se procedió a realizar la identificación plena del ciudadano detenido de la siguiente manera; FRANCISCO JAVIER IRIARTÉ RIVERO, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-28.483.088, DE 19 AÑOS DE EDAD, NACIONALIDAD VENEZOLANO, GRADO DE INSTRUCCIÓN BACHILLER, OCUPACIÓN: DESEMPLEADO, RESIDENCIADOS EN EL BARRIO BELLA ORQUÍDEA, SECTOR EL PUERQUITO, POR LA Y, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, quien vestía para el momento franela de color blanco y bermuda de color verde claro, de tez morena, contextura delgada de aproximadamente 1.65 metros de estatura, procediendo a verificar al ciudadano por el sistema de información policial SIIPOU, siendo atendido por la operadora 911 RUDY RIVAS, Portador de la cédula de identidad Nro. 9.761.592, indicando que no había sistema, asimismo se le efectuó llamada telefónica al número 0416.666.26.67, al Fiscal De Guardia del Ministerio Público en materia de menores Fiscal 33 Dra. JOBANA MARTÍNEZ, quien nos orientó sobre las actuaciones a seguir para posterior ser Remitido hasta la fiscalía del ministerio publico según Oficio N° CCP.NRO.5-6737-17, emanado por este órgano receptor, realizando llamado al 0800-REGISTRO, siendo atendidos por el OFICIAL JEFE (CPBEZ) YANIEL UZCATEGUIZ, Titular de la Cedula de Identidad N° V-15.937.345, informándole los detalles de procedimiento…''.

De tal manera, que del acta ut supra transcrita se observa que los funcionarios actuantes se encontraban de servicio en la Avenida 70 Calle 97A del Barrio ''El Despertar'', lograron observar a un grupo de personas que se encontraban solicitando apoyo de policial, por lo que procedieron los mimos a detenerse, y en ese momento se acercó un ciudadano quien se identifico como JOSE BLANCO, quien manifestó que: ''dos (02) sujetos, donde uno de ellos portando arma de fuego lo amenazó de muerte exigiéndoles sus pertenencias y que con el apoyo de sus compañeros de estudio lograron detenerlo en el Barrio ''El Despertar''; haciendo entrega la victima de autos de Un (01) bolso de color negro con el logo de Fila contentivo en su interior de una (01) escopeta con posa mano de madera y cacha de madera sin marca y sin seriales visibles, informándosele inmediatamente que se le efectuaría una revisión corporal y que además exhibiera todos los objetos que tuviera adheridos u ocultos entre sus vestimenta, indicando este ''no poseer nada'', todo ello se encuentra amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándosele ningún objeto de interés criminalistico sino colectando únicamente lo entregado por la victima, logrando aprehender al hoy imputado de autos, haciéndosele la respectiva lectura de sus derechos y por lo que en vista de tal irregularidad procedieron a informar al ciudadano ya indicado que se encontraba detenido preventivamente por encontrarse incurso en un delito tipificado en el ordenamiento jurídico venezolano, continuando así el procedimiento instaurado.

Por consiguiente, esta Sala observa que dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, en el Barrio ''El Despertar'' por parte del ciudadano JOSE BLANCO quien funge como víctima en el presente caso con el apoyo de sus compañeros de estudio, formulando su denuncia por ante los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia (CPBEZ), donde indicó que dicho ciudadano se encontraba portando un (01) arma de fuego el cual lo utilizó como medio para efectuar la amenaza de muerte y la exigencia de sus pertenencias, siendo de esta manera incautados los objetos de interés criminalisticos que quedaron descritos como Un (01) bolso de color negro con el logo de Fila contentivo en su interior de una (01) escopeta con posa mano de madera y cacha de madera sin marca y sin seriales visibles, entregados por la victima de autos, lo cual esto constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia de conformidad con el artículo 44 numeral 1 en armonía con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su punto de impugnación referente a que su defendido fue aprehendido en un lugar distinto a donde se suscitaron los hechos, por lo que este Cuerpo Colegiado considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“…La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido establecido en la norma anterior, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Destacado de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“…Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Sumado a ello, esta Sala considera que previo análisis de las actas se observa que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de un delito flagrante, ya que el ciudadano antes mencionado, se encontraba en posesión de un objeto que hace presumir su autoría en el hecho que hoy nos ocupa como lo fueron Un (01) bolso de color negro con el logo de Fila contentivo en su interior de una (01) escopeta con posa mano de madera y cacha de madera sin marca y sin seriales visibles, aunque estos hayan sido entregado por el ciudadano JOSE BLANCO quien funge como víctima en el presente caso, por lo que se constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en la comisión de uno de los delitos contra la propiedad y la vida del sujeto pasivo, al encontrarse en posesión de objetos que hacen presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, por lo que ante tal situación flagrante, no era necesaria ninguna orden judicial.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal de Alzada afirma que en el presente caso es evidente que estamos en la presencia de un delito que reviste la figura jurídica de la Cuasi Flagrancia, en virtud de que la detención del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, se dio a pocos metros del lugar donde se cometió el delito, es decir en el ''BARRIO EL DESPERTAR'' por parte de la victima de autos en compañía de sus compañeros de estudio, en virtud de que le estaban exigiendo sus pertenencias bajo amenaza de muerte con el uso de un (01) arma de tipo escopeta con posa mano de madera y cacha de madera sin marca y sin seriales visibles, lo cual se considera como un objeto que se adecua perfectamente al hecho acontecido, por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual coincide con lo expuesto por la víctima en su denuncia narrativa de fecha 23 de noviembre de 2017, que riela al folio dos (02) de la causa principal.

De allí que esta Sala considere que en este caso, dicha aprehensión se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, como consecuencia se observa que la referida situación, es legítima puesto que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades establecidas en la norma, dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se efectuó la aprehensión del hoy imputado de autos, y así lo decretó la jueza de Control al momento de dictar la decisión que hoy se impugna, toda vez que la misma considera que su detención no se realizo por simple arbitrariedad por parte del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el referido ciudadano se encontraba en la comisión de un hecho punible, lo que hace procedente que se declare sin lugar el pedimento de la Defensa referente a que la aprehensión de su defendido no fue bajo uno de los supuestos de la flagrancia.

Igualmente, en este mismo punto se engloba que el recurrente denuncia que en el procedimiento instaurado en el que se efectuó la aprehensión de su defendido pudo observar en actas que al momento de realizar la inspección de personas los funcionarios no se hicieron acompañar de los testigos civiles que indica el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco dejaron constancia el motivo por el cual no se cumple dicho requerimiento, por lo que a su juicio se estaría violentando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual esta Cuerpo Colegiado evidencia del análisis del acta policial así como además de los indicado en la recurrida por la Jueza de la Instancia, que no le asiste la razón a la defensa en este punto, toda vez que existe el señalamiento de la victima de los hechos ocurridos, por lo que no necesitaron la presencia de testigos que avalaran tal situación, ya que la gravedad del delito y la manera en cómo se dieron los hechos previo relato narrado por el ciudadano JOSE BLANCO, decidieron los funcionarios actuantes con el procedimiento por cuanto se estaba en presencia de un delito que puede atentar contra la vida del sujeto pasivo así como además en contra del patrimonio.

Sumado a ello, consta en actas de que los funcionarios al momento de entablar entrevista con el mencionado de autos, este manifestó que: ''dos (02) sujetos, donde uno de ellos portando arma de fuego lo amenazó de muerte exigiéndoles sus pertenencias y que con el apoyo de sus compañeros de estudio lograron detenerlo en el Barrio ''El Despertar''. Ahora bien, si bien es cierto que en el acta policial no se deja constancia de que hubiesen testigos en la aprehensión del imputado por cuanto existió señalamiento de la persona agraviada, no es menos cierto que los funcionarios dejaron establecido que procedieron conforme a lo indicado por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se hace necesario igualmente citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el referido artículo de la ley in comento, el cual prevé expresamente lo siguiente:

‘’…Artículo 191. Inspección de Personas
La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..." (Destacado de esta Alzada)

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de quienes aquí deciden al encontrarnos en este caso en un procedimiento por flagrancia, el mismo no requiere como requisito indispensable la presencia de testigos; además de ello el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va referido a la inspección de personas, imponiéndole la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará si las circunstancias lo permiten", hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de los mismos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

De la norma procesal ante transcrita, se evidencia que los funcionarios actuantes pueden inspeccionar una persona, siempre que hayan motivos suficientes para presumir que oculta algún objeto relacionado con un hecho punible, dejándose establecido que el presente caso, éstos al visualizar a un grupo de personas que necesitaba la ayuda policial, al momento de acercarse lograron rendir entrevista a un sujeto quien había sido víctima a raíz de defender a un joven que estaba siendo robada, arremetiendo el hoy imputado de autos bajo amenaza de muerte en contra del mismo haciendo uso de un arma tipo escopeta, por lo que se evidencia que los efectivos policiales dejaron constancia que la inspección corporal fue efectuada bajo el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien en la ut supra acta policial los funcionarios no dejaron constancia del motivo por el cual la actuación policial no se acompañaba de dos testigos, sin embargo dicha circunstancia en ningún momento invalida el acto de aprehensión, toda vez que tal como previamente se apuntó la normo no exige como requisito sine qua non la presencia de dos testigos.

Por ende, esta Sala observa, que en todo caso los funcionarios actuantes hicieron en el procedimiento lo que estaban obligado a hacer según el mandato de la ley, lo cual se evidencias que así fue, de acuerdo al acta policial donde consta el procedimiento, y es que antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y de los objetos buscados, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de que no los ubique y/o deje constancia de ello, no vicia en modo alguno el procedimiento, y menos si al momento de la aprehensión del ciudadano se observó de manera inmediata la comisión del hecho punible.

En este orden y dirección, atendiendo a los argumentos planteados por el apelante, se observa que el misma incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, debe puntualizarse que en la presencia de testigos en la inspección corporal, tal como lo dispone el artículo 191 eiusdem, no puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria de los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dichas normas no se refieren a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hacen referencia las normas en cuestión, se refieren a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales, así como a los procedimientos de allanamientos debidamente autorizados por los órganos judiciales.

De manera tal, que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión del imputado, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, y en el caso de los vehículos porque no forma parte de los requisitos que establece la Ley.

Ante tales premisas, para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación de derechos o garantías constitucionales algunas, en especial, a la garantía a un debido proceso, toda vez que la detención del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO se realizó en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, como consecuencia se observa que la referida situación, es legítima puesto que los funcionarios actuantes realizaron las diligencias pertinentes cumpliendo con las formalidades establecidas en la norma, dejando constancia de que se efectuó el procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se evidencia de la referida acta, toda vez que el procesado de marras fue detenido presuntamente en la ejecución del delito con objetos pasivos que lo vinculan presuntamente en el hecho punible acaecido, pretendiendo la evasión de los mismos ante la presencia de la comisión policial, dejando constancia los efectivos policiales de lo incautado en el acta de cadena de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, procediendo a la detención del procesado de autos, acreditándose la supuesta comisión del tipo penal atribuido por el Ministerio Público.

En tal sentido, dicho artículo guarda relación con el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que versa sobre el derecho del respeto al honor y la intimidad, el cual establece lo siguiente:
''Protección del honor y Privacidad
…Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.

La ley limitara el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derecho…''. (Resaltado de la Sala)

De tal modo que el legislador patrio a través de este articulo protege el honor y otros valores inherentes de la persona, como son la buena fama y la intimidad, lo cual en el caso que no ocupa no existe violación de dicho artículo, en virtud de que no se observa que se haya afectado el honor ni mucho la vida privada del imputado de autos, ya que este despertó la sospecha de la existencia de una actividad ilícita al momento en que huyó, por lo que al ser detenido manifestó voluntariamente ser el propietario de la funda, notándose que en ningún momento los funcionarios actuantes le efectuaron inspección alguna de manera arbitraria, por lo que hace procedente que se declare sin lugar el pedimento de la defensa en cuanto a que el procedimiento se encuentra viciado, por considerar este que no se instauro con la presencia de testigos al momento de la inspección de personas, así como además el irrespeto al honor y vida privada. Así se declara.-

De esta manera, por todo lo anteriormente explicado quienes aquí deciden pueden observar que el hoy imputado de autos no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de conducta desplegada por el mismo se adecua perfectamente en el tipo penal imputado por el Ministerio Público. A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto en la Ley especial Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en la cual se encuentra consagrada el delito de ROBO AGRAVADO, en el artículo 458 del Código Penal, relacionada con la agravante genérica prevista en el artículo 127 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen que:
''…Articulo. 458 Robo Agravado
''…Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena…''. (Resaltado de la Sala)
''…Articulo 127.
''…Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena que la victima sea niño, niña o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición el auto o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes…''. (Resaltado de la Sala)

En este mismo orden de ideas, haciendo específica mención a la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, siendo ello uno de los aspectos medulares del recurso de apelación, debe señalar quienes aquí deciden que, es bien sabido que el delito de robo, puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las mismas.

Esta violencia propia en el delito de Robo es física o verbal, en el caso de que sea física, se exterioriza cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios. Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 763 de fecha 06.06.2000 precisó:

“...El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.
…omissis…
En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito. Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de otra persona o aun por efecto de un acaso. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no. Este delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio. Un propietario sólo se preocupará por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto...”.

Acorde con lo anterior, más recientemente la misma Sala, en decisión No. 458 de fecha 08.08.2008, precisó:

“.... Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice.
De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo...”. (Resaltado de la Sala)

Así las cosas, tratándose como lo expresa el criterio jurisprudencial ut supra, el delito de Robo en cualquiera de sus modalidades, es un delito esencialmente pluriofensivo, por lo que resulta un equivocación sostener como así lo pretende el recurrente, que no se dio la consumación del delito ni en tentativa ni mucho menos con la agravante genérica, ya que no se evidencia ni se tiene la certeza de que el ciudadano JOSE BLANCO sea adolescente, así como tampoco que su defendido tuviese algún objeto de interés criminalistico, atacando que este tipo penal sea calificado o no, y, no así que el delito se realizó de forma imperfecta o inacabada, pues de lo expuesto por la presunta víctima, éste fue amenazado de muerte con un arma de tipo escopeta a fin de que también le entregara sus pertenencias a pesar de que en principio estaba atacando a una joven.

Por otro lado, también debe señalarse que en el caso que hoy nos ocupa existe que se subsume en el delito de Robo pero revestido de circunstancias que lo agravan, lo cual se pudo evidenciar de los artículos ut supra señalados y de la conducta desplegada por el imputado de autos tal y como se evidencia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar contentivos en el acta policial, por lo que esta Sala observa que el referido tipo penal imputado por el Ministerio Publico solo basta que la victima sea niño, niña o adolescente para que exista -en este caso en particular- para agravar el robo en virtud de que tienen un carácter alternativo.

Asimismo, en relación a los verbos rectores que caracterizan a dicho tipo penal, este Tribunal Colegiado estima pertinente traer a colación lo dispuesto en la Sentencia N° 488 de fecha 08 de agosto de 2008 emanada de la Sala de Casación Penal, que expresa lo siguiente:
''…delito de robo se castiga a quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra persona o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar el delito a que le entregue un objeto mueble, o a tolerar que se apodere de este, teniéndose como agravante si la acción se ha cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, para lo cual deberá imponerse la pena de diez a diecisiete años de prisión, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…''.

De esta manera, al tratarse de un delito que además de ir en contra del patrimonio ya que el sujeto activo se apodera de bienes ajenos, con intención de lucrarse, va en contra de la persona -llámese víctima-, ya que dicha obtención de bien lo hace mediante violencia o intimidación de la misma. Con respecto a este punto, la doctrina ha denominado ambos aspectos como: a) El ejercicio de una fuerza física y b) una intimidación compulsiva, elementos que buscan vencer la resistencia del dueño o poseedor del bien que haya sido despojado.

En consecuencia, atendiendo que en el delito de robo, las circunstancias que lo agravan como forma de consumación del mismo, como lo señala la doctrina se consuma por el simple hecho de apoderarse de la cosa con violencia o amenaza, con la finalidad de tener un provecho lucrativo bien sea para sí o para otro, aunado a que en la comisión de este tipo de hechos delictivos además de la propiedad entrañan la violación de otros derechos fundamentales, como lo son la integridad, la libertad personal y en última instancia la vida de las víctimas, cuya corporeidad no está dada en el bien que sólo constituye el objeto material sobre el cual recae la conducta delictiva.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa el delito no se consumó sino que el mismo se encuadro en el tipo de ''tentativa'', mediante la cual la doctrina ha indicado que se entenderá este término cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los que debieran producir el delito, bien sea porque existe una causa o accidente que no sea su propio o espontaneo desistimiento, por lo que del análisis de las actas se evidencia que el hoy imputado de autos tuvo la intención de despojar a una joven de sus pertenencias donde el ciudadano JOSE BLANCO intervino a los fines de evitar lo acontecido, arremetiendo el sujeto activo en contra de este bajo amenaza de muerte apuntándolo con un arma de tipo escopeta a fin de que también le entregara sus pertenencias a la hoy víctima -he aquí encuadrada la agravante- del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se vio impedido por los funcionarios adscritos al cuerpo detectivesco del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas- Subdelegación Maracaibo, he aquí el agente externo que impide que se consuma el delito-

En tal sentido, se puede observar que basta con que haya existido en su primer momento amenaza o violencia y como segundo momento que exista un acto involuntario por parte del sujeto activo para que este se vea tentado y no se consume en su totalidad, lo cual sucedió en el presente caso, como adujo el adolescente JOSE BLANCO, quien tiene el carácter de presunta víctima en la cual mediante denuncia penal, efectuada en fecha 23 de noviembre de 2017, manifestó:

''…Resulta que me encontraba estudiando y cuando ya iba saliendo del liceo, en una esquina vi a dos sujetos que estaba robando a una chama, uno de camisa blanca quien era el que tenía la escopeta, y el otro de franela de color azul y gorra de color azul, quien era el que le despojabas de sus cosas personales, el que tenía la escopeta me apunta con el arma en el pecho y me amenazó de muerte si no le entregaba mis pertenencias, en ese momento los muchachos del liceos al ver que nos estaban robando comenzaron a gritar, están robando están robando, los ladrones al ver que los compañeros del liceo salieron a corretearlo, los dos malandros salieron corriendo por las calles y avenidas, casi cincos cuadras, seguimos corriendo detrás de ellos hasta que ellos pasaron la circunvalación tres y llegaron al barrio despertar el de franela de color azul se metió por el depósito de licores de la regional logrando escapar y el otro de franela de color blanca y bermuda de color celeste entro por el taller de frenos don chucho ubicado en el barrio despertad y fue donde los compañeros y yo agarramos al chamo con un bolso de color negro y lo detuvimos, allí en el bolso estaba la escopeta, al rato paso una patrulla a quien le hicimos señas, la patrulla entro y le conté lo que sucedió, yo le entregue a los policías el bolso con la escopeta, y ellos me dijeron que fuéramos al comando para la denuncia, Es Todo. Seguidamente el funcionario receptor de denuncia realiza las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Lugar, Hora y Fecha del sitio donde ocurrieron los hechos? Contesto: todo sucedió en la unidad educativa, ROGELIO ILLARAMENDIS, calle 98C, frente a LUBRICANTES Y CEPIHELADOS de frutas del barrio VILLACENTENARIO DE LUZ, de la parroquia francisco Eugenio Bustamante, municipio Maracaibo, como las 1:00 horas de la tarde del día de hoy jueves del presente mes y año en curso. OTRA: ¿Diga usted, si recuerda como estaban vestidos los sujetos, Contesto: si, el que me apunto con la escopeta, estaba vestido con un suéter de color blanco y bermuda 'e color celeste y el otro de franela de color azul y gorra azul quien logró escapar OTRA: ¿Diga usted, que pertenencias le sustrajo a usted? CONTESTO: no logro quitarme nada pero me apunto en el pecho con el arma y me dijo que me mataría, a una chama que también robaron le quitaron un teléfono que se lo llevo el de franela azul, OTRA: ¿Diga usted, para dónde salieron corriendo los sujetos? CONTESTO: ellos corrieron más de cinco cuadras hasta llegar el barrio despertar donde fue lo que agarramos al chamo de franela de color blanca, por que el de franela de color azul se metió por el depósito de licores y se escapo algo más a esta denuncia? CONTESTO: no…''.

De lo antes referido, debe mencionar este Tribunal Colegiado, que se constató de la denuncia de la presunta víctima JOSE BLANCO, las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERA, de la cual se desprenden elementos de convicción para considerar que la víctima bajo amenaza de muerte por parte de un sujeto quien intento despojarlo de sus pertenencias, por lo que se observa que el primero de los ciudadanos prenombrados fue víctima del tipo penal que el Ministerio Publico le imputó al imputado de auto, toda vez que a pesar de que no se consumó el delito ya que se verifico cada una de las circunstancias que caracterizan al delito de robo en grado de tentativa, lo cual conduce a concluir que no le asiste la razón al recurrente, al indicar que no se observa que su defendido haya asumido esa conducta y que no se encuadra en el tipo penal, considerando que por no haber certeza de los objetos que su defendido intento despojar a la victima de autos, el hecho no se trata de un ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal relacionado con el articulo 80 eisudem con la GRAVANTE GENERICA prevista en el artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no obstante, ello no es así, pues si existen los elementos necesarios, ya que hay el uso de un arma del tipo escopeta puesto que así lo ha manifestado la víctima y no obstante que fue sometido bajo amenaza de muerte a fin de que entregara sus pertenencias, y así además lo observaron los funcionarios actuantes al momento de la aprehensión que este se encontraba en un bolso negro que fue entregado por la propia víctima, todo ello consta en el acta de cadena de custodia de evidencias físicas N° 6737-17 de fecha 23 de noviembre de 2017, lo cual será objeto de investigación en la fase preparatoria, a la cual se dio inicio al concluir la audiencia de presentación.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas del asunto penal y del análisis realizado de estas, que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERA, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta de investigación penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen el delito imputado.

De igual manera, la recurrente indica que el ciudadano JOSE BLANCO, quien supuestamente tiene el carácter de víctima no presentó identificación alguna que acredite que el mismo tiene la edad de diecisiete (17) años, puesto que manifestó en su denuncia que a él no le robaron nada y que no fue víctima de ningún robo, ya que los hechos se le realizaron a otra persona que no formulo denuncia y que ni siquiera está determinada en las actas policiales, transgrediéndose lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, quienes aquí deciden estiman pertinente traer a colación la definición de víctima, por parte de Manuel Ossorio en su ''Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales'', la definición de víctima como: ''…Persona que sufre violencia injusta en si o en sus derechos…''.
De esta forma, el legislador regulo el sujeto procesal de víctima en su artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:
''…Se considera víctima:

1. La persona directamente ofendida por el delito.

2. Él o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.

3. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o de una persona menor de dieciocho años.

4. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan.

5. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.

Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación…''.

De lo antes citado, se observa que tanto la doctrina como la legislación que el rol protagónico de la víctima en el hecho constituye el objeto del proceso, por lo que hay que reconocerle expresamente, y al mismo tiempo, informarle sus facultades en el proceso, a saber, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se puede determinar que el ciudadano JOSE BLANCO previa denuncia presentada es considerado como víctima, toda vez que a pesar de que este se encontraba defendiendo a una joven que estaba siendo despojada de sus pertenencias, el hoy imputado de autos amenazó de muerte con un arma tipo escopeta ubicándoselo en el pecho del ciudadano antes indicado a fin de que este le entregara también sus pertenencias, por lo que al considerar este que su vida estaba bajo amenaza procedió a interponer la denuncia una vez que los funcionarios actuantes arribaron al lugar donde se estaba suscitando los hechos, siendo identificando y no obstante señalo tener la edad de 17 años, por lo que no le asiste la razón a la defensa al alegar que el ciudadano JOSE BLANCO quien interpuso formal denuncia narrativa ante el cuerpo aprehensor no sea considerado como víctima, ya que todo lo anterior analizado coincide con el señalamiento de la víctima, por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho cuando decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERA en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“…Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal y la defensa del imputado o imputada…”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V.-28.483.088, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en GRADO DE TENTATIVA de conformidad con lo establecido en el articulo 80 ambos del Código Penal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE BLANCO de 17 años de edad, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir el referido ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue alguna de las medidas gravosas del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal como lo solicitó la defensa pública, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.-

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos la falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario, la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa pública, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en GRADO DE TENTATIVA de conformidad con lo establecido en el articulo 80 ambos del Código Penal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE BLANCO de 17 años de edad, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios actuantes.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en GRADO DE TENTATIVA de conformidad con lo establecido en el articulo 80 ambos del Código Penal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE BLANCO de 17 años de edad; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado participo en un hecho delictivo que atenta directamente contra la libertad individual de la persona por cuanto hay amenaza y violencia así como además contra la propiedad ya que al intentar despojar de un objeto a otra persona busca como fin su aprovechamiento lucrativo.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, y de la Medida Cautelar de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:
“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto.

El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal... (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:

“…De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos…'' (Sentencia No. 3189, 14-11-03) (Resaltado nuestro)

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que la instancia indico que quedo determinado por la posible pena que pudiese llegare a imponer, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave -Pluriofensivo- aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el derecho a la propiedad y hasta la vida, por cuanto el delito tiene como elemento principal el uso de amenazas o violencia, pues se trata de obtener el bien o cosa de otra persona aunque no se consume en su totalidad, sin embargo se verifica en el mismo; es decir, para que este delito de pueda configurar, la existencia del dolo o la intención de querer causar dicho daño, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal, toda vez que la actitud que el mismo tomó al ver la presencia de efectivos policiales en el sitio fue muy violenta.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, tal y como señalan los recurrentes, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a los recurrentes al indicar que la decisión impugnada ha causado un gravamen irreparable a sus defendidos al imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, a su parecer, se violentó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido en actos que van en contra de la persona por cuanto afecta su integridad física y moral por el medio que utiliza para obtener el bien entendiéndose que además atenta en contra de la propiedad de la persona agraviada, y en caso de que no lo obtenga como lo fue en el presente caso queda lesionada la psiquis de la víctima.

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V.-28.483.088, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada, por lo que se configura así el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa publica en su denuncia de apelación. Así se declara.-

De tal manera, se puede evidenciar que una vez analizada la recurrida, considera esta Sala que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la transgresión de los preceptos constitucionales relacionados a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la libertad y el Debido Proceso, por lo que se debe reiterar los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, la libertad, el Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…’’.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

En tal orientación, el artículo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo referente a la Libertad Personal:
“…Artículo 44. Libertad Personal
La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…''

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 069, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en cuanto al derecho a la libertad personal ha expresado:

“…Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44…”.

De tal manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada bajo el N!° 694, de fecha 12 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…el derecho a la libertad personal, aun cuando constituye un valor superior dentro del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, si bien la libertad es la regla, no debe ser entendido como un derecho absoluto, pues excepcionalmente la misma norma constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales y con base en razones determinadas por la ley y posteriormente apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto…”.

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

''…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…''.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Del contenido up supra citado, considera este Tribunal de Alzada que debe entenderse, en primer término, por tutela judicial efectiva como uno de los derechos fundamentales (derechos humanos) que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que desarrollan las demás leyes de la República, junto al debido proceso y que éste último a su vez, también consagra el derecho a la defensa; siendo entonces, que la tutela judicial efectiva es una garantía de rango constitucional que tiene toda persona, no sólo de acceder a los órganos de justicia, de tener acceso a mecanismos de defensa, sino también de obtener respuesta oportuna con respuestas ajustadas a la ley y a la justicia.

En tal sentido, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos, estando obligados los órganos jurisdiccionales a dar una respuesta acertada, veraz y oportuna sobre las pretensiones que realicen las partes, debiendo emitir decisiones coherentes, claras y concisas, realizando el proceso de subsunción de los hechos al derecho.

Acorde con la garantía fundamental de Tutela Judicial Efectiva, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión No. 369, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…También ha sido criterio de esta Sala, que en aras al principio de la tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho de obtener de los tribunales una sentencia o resolución y el acceso al procedimiento, así como la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, sino que también debe garantizarse una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas, que exterioricen el proceso mental que conduce a la parte dispositiva del fallo. Vid. Sentencia 554 del 16 de octubre de 2007 ponente Blanca Rosa Mármol de León…”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, se tiene que el principio de la tutela judicial efectiva, tal como lo preceptúa el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como también el derecho de obtener decisiones en forma oportuna y veraz, garantizando que los fallos emitidos por los Jurisdicentes, deben estar revestidos de una motivación clara, razonada y coherente sobre todos y cada unas de las pretensiones solicitadas por las partes intervinientes, en las cuales se exteriorice la subsunción del hecho concreto con el derecho debatido.

Por su parte, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es también una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

En el mismo orden de ideas, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad …”.

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.

Por otra parte, en cuanto al derecho a la defensa, y en atención a la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que dicho juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro proceso penal, y se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, la Libertad Personal y Debido Proceso, como principios y garantías establecidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial, de fecha 23 de noviembre de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de Coordinación Policial, Vigilancia y Patrullaje N° 5- Maracaibo Sur, donde dejaron constancia de la siguiente actuación.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 23 de noviembre de 2017, siendo presentado los imputados de autos, ante el Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 24 de noviembre de 2017, donde la Jueza de Control impuso al hoy imputado de sus derechos y garantías constitucionales entre ellos el derecho a la asistencia de la Defensa Técnica, manifestando el ciudadano FRANCISCO JAVIER INCIARTE RIVERA, que no contaba con defensa que lo asistiera en dicho acto, por lo que la secretaria procedió a realizar llamada telefónica a la coordinación de la defensa pública a fin de que designen un defensor público de guardia correspondiéndole a la Defensora Pública N° 38 ABOG. YAJALIS GONZALEZ, y estando presente en la sala de este Despacho expone: Ciudadana jueza acepto la designación; igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado en los artículos 127, 128 y 129 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarles de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se verifica que el imputado FRANCISCO JAVIER INCIARTE RIVERA, no rindió declaración.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de una Medida de Coerción Personal solicitada por la Vindicta Pública, la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario, contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales, ya que en este caso se observa que la aprehensión de los imputados de autos, fue realizada por los funcionarios actuantes quienes los notificaron de sus derechos, de conformidad con el artículo 44.1 en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se observa de las actas que la Jueza de instancia, en la audiencia de presentación de imputados, explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que había sido designada para su representación, le dio la oportunidad de declarar si así lo deseaba, imponiéndolos de las garantías constitucionales que le asistía, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y la Libertad Personal de los imputados de marras ni además el Juez violento la faculta que tiene de llevar el control del proceso en la presen fase procesal. Así las cosas, este ad quem estima pertinente declarar sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la violación de los derechos y garantías constitucionales que versa al momento del decreto de la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de todo lo practicado, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:
“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al derecho o garantía constitucional alguna, en especial, la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados de autos, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes están viciados de nulidad absoluta, por lo que se desestima lo solicitado por la recurrente, y en consecuencia, se declara sin lugar todos los fundamentos del recurso de apelación interpuestos contra la de recurrida. Así se decide.-

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho LOENGRIS RINCON URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava (38°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con carácter de defensora pública del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V.-28.483.088, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 1217-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en GRADO DE TENTATIVA de conformidad con lo establecido en el articulo 80 ambos del Código Penal todo ello en relación con la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del adolescente JOSE BLANCO de 17 años de edad, de conformidad con lo previsto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 en concordancia con el articulo 237 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Con lugar solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento conforme al Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Sin lugar las solicitudes realizadas por los defensores privados con respecto a la imposición de una medida menos gravosa para su defendido; por lo que la Alzada evidencia que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho LOENGRIS RINCON URDANETA, Defensora Pública Auxiliar Trigésima Octava (38°) Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con carácter de defensora pública del ciudadano FRANCISCO JAVIER IRIARTE RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V.-28.483.088.-

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 1217-17 de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cinco (05) día del mes de marzo de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Presidente de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZALEZ PIRELA (s)
Ponente

LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 159-18 de la causa No. VP03-R-2017-001602.-

LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO