TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 23 de marzo de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-0001679 Decisión Nro.228-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales en el derecho HUBERTH SERRANO Y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.189 y 200.905, en su condición de Defensores Privado del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, contra la decisión Nº 1231-17 de fecha 13 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual al termino de la audiencia preliminar, Admitió la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público en contra del imputado antes identificado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 01 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Niké Gabriel Hernández González; admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por la Defensa Privada, acordando mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, declaró sin lugar las nulidades y excepciones solicitadas por la defensa; y dictó el Auto de Apertura a Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Texto Penal Adjetivo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 21 de Febrero de 2018, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional YENNIFER GONZALEZ PIRELA (s), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día 01 de Marzo de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

Asimismo, en fecha 08 de marzo de 2018, se produce el abocamiento de la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ, en virtud de que la misma se reincorporó de su suspensión médica, la cual había sido otorgada por cuestiones de salud, por lo que la referida Jueza Profesional se aboca y suscribe igualmente la presente decisión.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Los profesionales en el derecho HUBERTH SERRANO Y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.189 y 200.905, en su condición de Defensores Privado del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, contra la decisión Nº 1231-17 de fecha 13 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inicia su apelación la Defensa indicando que: “…Interponemos de manera formal, ante esta digna CORTE DE APELACIONES, de conformidad con el Ordinal 5° del Artículo 439, "Las Que causen un gravamen irreparable", y de los Artículos 440; 424, "legitimación"; 426, "Interposición"; 427, "Agravio": 157; 314.6; 1; 12; 13; 18; 127.5; 262; 287; 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia plena con el encabezado y ordinales 1° y 6o del artículo 49, y de los artículo 21, 25, 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 1 del Código Penal Vigente, RECURSO DE APELACIÓN en contra la Resolución N° 1231-17, de fecha (Miércoles) 13 de Diciembre de 2017 de la causa Up Supra, por estar dentro de lapso legal y procesal a las que se contrae la norma adjetiva, es decir, dentro de los Cinco (05) días hábiles siguientes al decreto contenido en la decisión N° 1231-17, de la causa de marras. Decisión que impugnamos, por considerar que con tal decisión se le vulneró grosera y flagrantemente pluralidad de derechos a nuestro defendido, entre ellos, fundamentalmente el derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por cuanto se le privo del tiempo y de los medios adecuados y efectivos para ejercer la defensa, específicamente, el derecho de proponer diligencias de descargo, y siendo que, las diligencias de investigación que se puedan invocar a favor de! imputado, o a favor de cualquiera de las partes, tendrán siempre VOCACIÓN PROBATORIA, es por lo que, su libre ejercicio, sin más restricción de los que imponga la propia ley, constituyen una clara manifestación de los principios de Dicotomía y Contradicción de la prueba ...".

Continuó explicando que: “...Y como quiera que, en el presente caso a nuestro Defendido, durante la fase preparatoria e intermedia, no se le permitió en igualdad de condiciones ejercer con amplitud el sagrado derecho a la defensa, El Debido Proceso, en el entendido que se le privo del tiempo y de los medios adecuados para ejercerla, es decir, no se ejerció el Control Judicial solicitado respecto a la práctica de una diligencia ADECUADA, esta es, un Examen de Valoración Medico legal, lo cual evidentemente desemboco en un Estado de total y absoluta Indefensión, y de no corregirse pudiera causar gravámenes irreparables, por cuanto inclinaría la balanza a favor de nuestro adversario, es decir, a favor del Ministerio Público, siendo que se hizo con infracción a normas de carácter procesal y de rango constitucional. Es por lo que procedemos, en este acto, mediante la imposición del presente escrito recursivo, a los fines justamente de solicitar que se restablezcan la pluralidad de derechos conculcados a nuestro defendido...”.

Asimismo, explicó que: “…De los particulares anteriores, y sobre todo fundamentalmente de los hechos objeto del proceso, de la deposición de los testigos, recogidas en las Actas de Entrevistas, y de la deposición de nuestro propio defendido en la Audiencia de Presentación, resulta más que obvio, inferir la gran ventaja de la Fiscalía con respecto a la Defensa Técnica, toda vez que, hay un resultado, ia muerte de una persona, así como, la existencia de testigos que lo vinculan con el momento justo de la ocurrencia de los hechos y con el sitio o lugar del suceso (oportunidad), relacionándolo además con la mismísima víctima y los objetos materiales utilizados, es por lo que se hacía imprescindible, era de vital importancia para la defensa, se le practicara a nuestro defendido un Examen de Valoración y Reconocimiento Médico Legal sugerido, a los fines que se dejara constancia de su estado de salud y de la heridas sufridas con ocasión al incidente, y por esta vía, adminiculaos con otros elementos de convicción, acreditar la acción ilegitima de quien resultó Ofendido, para de esta forma equilibrar la balanza con respecto a los medios ofertados por el Fiscal del Ministerio Público...''.

Determinó quién apela que: “…Ahora, dada la obvia vocación probatoria de la diligencia de investigación invocada, la cual estaba justamente diseccionada a fortalecer nuestra tesis, esta es, la legítima defensa, la cual, inclusive fue argüida desde el principio, y de ser corroborada, allanaría el camino hacia la exculpación, ya que como todos sabemos la legítima defensa constituye una causa de justificación, y por tanto, una eximente de responsabilidad penal, siendo que elimina uno de los elementos de la estructura del delito, como lo es, la Antijuricídad...”.

Igualmente, expuso que: “...Por ello no fue inocente que, desde la mismísima Audiencia de Presentación, de fecha 06 de Octubre de 2017, mediante Resolución de Auto, signada con el N° 1051-17, se nos acordara a petición de la Defensa Técnica, el traslado de nuestro Defendido GERARDO ATILIO GARCÍA QUINTERO A LA MEDICATURA FORENSE, a los fines de que le practicara el EXAMEN MEDICO LEGAL correspondiente. Ahora bien, en virtud de que nunca se libraron los oficios al Servicio de Medicina Forense y Ciencias Forense, ni mucho menos el oficio de traslado de nuestro Defendido para dicha sede, a los fines que le fuese practicado dicho Examen, y siendo que fue infructuosa alertar a ia juez a quo sobre este particular, en razón de los obstáculos y trabas administrativas que impidieron entrevistarnos con ella, en esa oportunidad, es ponto que decidimos impulsar, dicha solicitud, como una diligencia de investigación por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, toda vez que, a nuestro criterio, la investigación propuesta era pertinente, necesaria, idónea, conducente y ADECUADA para el descubrimiento de la verdad, ya que adminiculada con la deposicionesde los testigos hábiles y contestes estarían direccionados a acreditar los supuestos de hechos de exculpación, contenidos en la norma, Artículo 65.3 del Código Penal Venezolano...”.

Al respecto destaca que:”… En tal sentido como explicáramos antes, en fecha 02 de Noviembre de 2017, consignamos por ante la Unidad de Registro y Recepción de Documentos del Alguacilazgo (URDD), escrito solicitando, conforme a lo dispuesto en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el Control Judicial, por lo que es a partir del día 03_de Noviembre de 2017, que este despacho judicial tenía ya conocimiento de dicha solicitud, por manifestación verbal de su propia secretaria. Ahora, de todo lo anterior, lo que nos parece extremadamente grave del asunto, es que no habiéndose agotado o precluido todavía la Fase de Investigación esperaron, no sabemos con qué intención, al Escrito de Acusación Fiscal, para darle entrada antes que el Control Judicial solicitado e invocado por esta Defensa Técnica. En razón de tal irregularidad administrativa, de mero trámite, procuramos por todos los medios entrevistamos con la Juez a Quo, hasta que finalmente lograrnos hacerlo, pero de manera informal, manifestándonos tajantemente que la respuesta a nuestra solicitud del Control Judicial se la reservaba hasta la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, en razón de que la Fiscal del Ministerio Público ya había. Consignado su acto conclusivo y que además desemboco en una Formal Acusación, por tanto explicó que la consecuencia o efecto jurídico es la preclusión de la Fase, la cual debemos aceptar…”

Asimismo señala la parte recurrente lo siguiente: “…Por ello, los poderes del Ministerio Público en la Fase Preparatoria no son ilimitados ni omnímodos, y es precisamente al juez de esta Fase que le corresponde controlar el cumplimiento de los Principio y Garantías establecidos en este Código, la Constitución, tratados, convenios y pactos internacionales suscritos y ratificados por la República, deberes que pareciera se le olvidaron en el caso que hoy nos ocupa, siendo que su respuesta contraria a nuestro pedimento, en la decisión nro. 1231-17, si se quiere, es contradictoria e Incongruente por cuanto, por un lado admite la totalidad de los medios ofertados por las partes, incluyendo los medios ofertados por la defensa técnica, pero por el otro declaro sin lugar las excepciones y las nulidad planteada, dos (02) planteamientos que estaban justamente direccionados, y sobre todo la referida a la nulidad, va que se ordenara la práctica de una de las diligencias de descargos invocado por la defensa técnica,' que nunca se práctico, de modo que, al dictar su resolución interlocutoría, y desprenderse de la causa, para pasarla al juez de juicio, sin ejercer el control judicial, este último, no estaría en la obligación de evacuar pruebas alguna, cuyos medio probatorios ofertados por las partes no estén debidamente allegadas y asentadas en las actas, privando de esta manera a nuestro defendido de los medios adecuados y efectivos para ejercer la defensa, como lo son, la diligencia de descargo sugerida…”

De igual forma continuo esgrimiendo la defensa técnica que:”… En este sentido, dado que la situación jurídica infligida, "la de disponer del Tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa", entran indefectiblemente dentro del ámbito de protección de normas, de carácter procesal y de rango constitucional, como lo es: El derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela efectiva, derecho de petición; y principios y garantías como el de igualdad entre las partes, de legalidad, de contracción, presunción de inocencia, estado y afirmación de libertad, razones por las cuales, con fundamento a los hechos, derecho, y a los aspectos jurisprudenciales y doctrinales antes expuestos, l^ r y con fundamento, además, a los artículos 2, 19, 21.2, 24, 25, 26, 49.1.2,6.8, 51 y 257 de la Constitución f^J \) de la República de Venezuela, concatenados con los Artículos 1, 8, 9, 12, 13, 127.5, 174, 175, 180, 229, 236, 262, 263, 264, y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la gravedad y trascendenci defecto mismo, que precedieron a la fase intermedia, y de la decisión que se desprende de la Audiencia Preliminar, y que afecta al acto en su esencia, estando inficionado de vicios, susceptibles de Nulidad Absoluta, y toda vez que, pueden ser planteados en todo acto y grado del proceso, por cuanto \en el curso de la Fase Preparatorio se le privo o menoscabo el ejercicio de sus derechos, causándole INDEFENSIÓN, imponiéndose, por tanto, la necesidad de anular el Acto irregulares verificados y/o cumplidos durante la Fase de investigación , y siendo que la irregularidad o la indefensión no la provoco, para nada, nuestro defendido, por el hecho de no haber precluido la Fase Preparatoria, Fase procesal y legal destinada justamente para promover los descargos, a través de las diligencias de investigación que pudiéramos invocar a su favor, y siendo que tanto el Fiscal como la Juez, obviaron un aspecto tan trascendental, como lo es, permitir que la defensa tuviera la posibilidad promover diligencias de investigación o en su defecto ejercer el Control Judicial, a los fines de estructurar y fundamental su defensa, por tanto, darle fuerza a nuestros alegatos, y toda vez que a nuestro defendido le asiste el derecho supremo e inviolable de defenderse, de hecho el Artículo 49 Constitucional establece que la defensa es inviolable en todo grado y estado del proceso y de la investigación, quedando posítivada dicha garantía, la cual también se encuentra consagrada en los artículos 9 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 8 de la Convención Americana sobre derechos humanos; Artículo 14 el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre…”

Para concluir su recurso a modo de “petitum” destaco lo siguiente: “…Por los fundamentos de hecho, de derecho, doctrinales y jurisprudenciales invocados, solicito de vuestras altas investidura como Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud, de todas las circunstancias esenciales de los hechos relacionados, y por ¡a manera irregular como le fueron conculcados pluralidad de derechos a nuestro defendido, en el entendido que se le dio primero entrada al escrito acusatorio antes de resolver el control judicial invocado por la defensa técnica, el cual, fue introducido con antelación a la preclusión de la Fase de investigación, y mucho antes que el Escrito de Acusación, y siendo que tal irregularidad es atribuirle al tribunal a quo y a la fiscalía misma, dejando por tal motivo a nuestro defendido en un estado de total y absoluta indefensión, por cuanto se le privo de los medios y del tiempo adecuados para ejercer la defensa, y siendo que, además, las inmotivaciones de la sentencias, obedecen a razones contradictoria, incongruente, vagas e inicuas, que es precisamente el caso que hoy nos ocupa, según consta en la decisión nro. 1231-17, y las cuales están referidas a la intervención, representación y asistencia, es por lo que pudieran causar, en caso de no restituir los derechos infligidos, gravámenes irreparables, Es por lo que solicitamos, con todo respeto y acatamiento lo siguiente:1.- Se admita en cuanto a derecho el presente escrito contentivo de la Apelación de Auto. Y 2.- Se declare con lugar la presente Apelación de Auto…”
III
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que los profesionales en el derecho HUBERTH SERRANO Y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.189 y 200.905, en su condición de Defensores Privado del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, interpusieron recurso de apelación contra la decisión Nº 1231-17 de fecha 13 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia preliminar, siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, en virtud de que a su entender la misma vulnero el derecho a su defendido, como el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto se le privo del tiempo y de los medios adecuados para ejercer el derecho a la defensa, como el derecho de proponer diligencias de descargo a favor del imputado de autos.

Continua los apelantes es su escrito recursivo denunciando que en fase de investigación solicitó una diligencias de investigación como la práctica del examen medio legal, el cual el Ministerio Público declaró inoficioso, por lo que solicitó, el respectivo control judicial ante el Juzgado de control, antes de culminada la fase de investigación, señalando la instancia según su decir que seria resuelta en la audiencia preliminar, en razón de que el Ministerio Público ya había presentado el respectivo acto conclusivo, considerando los recurrentes que resulta contradictoria e incongruente que por un lado la instancia admitirá la totalidad de los medios probatorios ofertados por las partes (Ministerio Público y Defensa), siendo que alegan que en este caso el Tribunal de Control admitió la experticia de reconocimiento medico a su defendido que nunca se practicó.

Asimismo destacan los recurrentes, que se declaró sin lugar las excepciones y las nulidades planteadas, justamente diseccionada a la práctica de diligencias de investigación, de manera que al dictar el auto de apertura a juicio, vulnero el debido proceso. Asimismo refiere los recurrentes impugnar la decisión del tribunal de mantener la medida de privación judicial de libertad, solicitando como solución a su recurso que se admita el mismo y se anule la decisión recurrida.

Determinado los motivos de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas...”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, la defensa técnica centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable señalando que la decisión recurrida le genero a su defendido, en virtud que a su criterio es contradictoria al admitir los medios de pruebas de las partes (Ministerio Público y Defensa) en este caso por haber acordado la admisión de la experticia de reconocimiento medico a su defendido que nunca se practico, asimismo al mantener de la medida de privación judicial preventiva de libertad y de igual forma al declarar sin lugar las nulidades planteadas en audiencia preliminar, dirigidas a impugnar la practica de diligencias de investigación, y la omisión de pronunciamiento del control judicial solicitado en fase de investigación, que vulnero el debido proceso.

Efectuado como ha sido las denuncias previamente indicadas, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta, pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nº 1231-17 de fecha 13 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''… Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, la Defensa, y siendo que el imputado se acogió al precepto constitucional, pasa este Tribunal a pronunciarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Decimosegundo de Primera Instancia en función de Control observa: El Ministerio Público presenta acusación, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, con descripción del imputado, defensa y victima, asimismo con expresa narración de unos hechos lógicos y concurrentes entre sí que son explanados por la Representante Fiscal que se desprenden en el Capitulo III de la ACUSACION, los cuales dejan constancia del modo tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos donde se le cegó la vida al ciudadano NIKY HERNÁNDEZ; es por ello que su conducta se ve comprometida en la presunta comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público ha presentado la Acusación, subsumiéndose perfectamente los hechos al derecho en cuanto a la calificación jurídica imputada por la representación fiscal, al existir una relación de causalidad entre los hechos por el cual el Ministerio Público presenta la Acusación y la conducta desplegada por el hoy acusado, existiendo la fundamentación con expresión de los elementos de convicción de los elementos de prueba que la motivan, medios de prueba ofertados que compaginan perfectamente con los hechos y han sido traídos al proceso con la licitud que se amerita, explicando la representación fiscal la legalidad y pertinencia de cada una de las pruebas ofertadas, apreciándose conjuntamente la solicitud de enjuiciamiento y mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que lo procedente en derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL; ya que una vez verificados los requisitos, se desprende que procede en derecho a ADMITIR TOTALMENTE LA MISMA, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Pena, acusación esta interpuesta en la causa seguida al ciudadano acusado GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 numeral 01 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano NIKY GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZO LOAIZA. Igualmente tal y como lo establece el ordinal 9 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez verificada los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público y los medios de prueba ofertados por parte de la Defensa Privada para ser evacuados en el debate oral y público y habiendo estos desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, éste Tribunal una vez verificados que fueron obtenidos de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la actividad probatoria, procede a ADMITIR LOS MISMOS, a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público, resguardando así la actividad probatoria propia del contradictorio y en todo momento el derecho a la defensa que le asiste al acusado de autos, por lo que se DECLARAN SIN LUGAR, las excepciones interpuestas por la defensa, así como las solicitudes de nulidad planteadas por no resultar por contrario imperio procedentes en derecho, ya que en este caso en particular no se observa conculcación alguna de derechos y por el contrario se verifica el pronunciamiento fiscal en todo tiempo ante las diligencias promovidas por la defensa, al igual que se observa un acto conclusivo que cumple con todos y cada uno de los presupuestos de ley, por lo que a juicio -de quien decide-, el argumento esbozado por la defensa resulta IMPROCEDENTE en estricto derecho, por cuanto del análisis realizado al contenido de la acusación fiscal, se evidencia claramente el cumplimiento impretermitible de los requisitos formales exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y además se cuenta en ese acto conclusivo y en las actas de la investigación fiscal con suficientes elementos de convicción que vinculan al acusado con los hechos que se le imputan y justifican su enjuiciamiento, máxime cuando el mismo en su declaración admite la ocurrencia de los mismos, en actos anteriores del proceso, existiendo una relación detallada, clara y circunstanciada de los hechos objetos de la imputación que concuerdan perfectamente con los medios de prueba con lo que el Ministerio Público en representación de la Vindicta Pública pretenden en el escenario del contradictorio demostrar la responsabilidad penal del imputado como el presunto autor del delito, delito este que es tutelado por el estado como el bien jurídico de mayor premacía pues resguarda el bien jurídico mas preciado como es el derecho a la vida, por lo tanto todos los hechos enunciados por la defensa, quien alega una legítima defensa en este caso son materia de fondo por lo que no le corresponde tocarlos a este Tribunal de Control, y siendo materia de fondo son materia de Juicio Oral y Público, por lo que no comparte este Tribunal lo expuesto por la defensa en su escrito de contestación cuando esboza en este caso denegación de justicia, en tanto que si bien es cierto que fue interpuesto escrito de control judicial en esta causa, no es menos cierto que ya hubo un pronunciamiento por parte del Tribunal en tanto que dentro del lapso de tres días posterior a ser agregado el referido escrito se recibió la acusación fiscal pasando la causa a fase intermedia, por lo que lo procedente en derecho no era resolver un control judicial, sino fijar el acto de audiencia preliminar que hoy nos ocupa donde observa que la Fiscalía como órgano instructor respondió las distintas peticiones de la defensa, por lo que no observa el Tribunal un motivo de peso para anular la acusación y retrotraer la causa a la fase de investigación, por tanto se NIEGA la petición de la defensa en este sentido, y por el contrario se hace constar que el Tribunal y la Fiscalía han sido garantes de un debido proceso, y en cuanto al traslado del imputado a la medicatura forense el mismo fue acordado por el Tribunal, y la no realización de dicha evaluación no genera de manera impretermitible la nulidad del acto conclusivo. Y ASÍ SE DECIDE.

Por tanto no habiendo variado las circunstancias flagrantes como fue aprehendido el imputado, siendo por consiguiente, las pruebas ofertadas por las partes útiles y necesarias para esclarecer en un eventual Juicio Oral y Público los hechos objeto de la presente causa, cuya valoración acerca de su real objetivo para demostrar los hechos corresponde al Tribunal de juicio, no así a este Tribunal de Control, en tal sentido, se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada, y se mantiene la calificación jurídica indicada en el Escrito de Acusación Fiscal, por ser hasta ahora la que se adecua a los hechos que pretende demostrar el Ministerio Público, sin embargo se mantiene conjuntamente puesto que debe entenderse que dicha calificación jurídica es provisional, en el sentido de que en el debate probatorio de acuerdo a las circunstancias que en el se planteen la misma puede variar según decisión del Juez de Juicio, una vez evacuada la totalidad de las pruebas ofertadas y admitidas en este acto; ya que la acusación esta por demás suficientemente clara y determina conjuntamente con las actuaciones realizadas por la Fiscalia, que a criterio de quien hoy aquí decide cumplen con todos los requisitos previstos para la actividad probatoria tanto constitucional como procesal, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR la excepción invocada por la defensa contenida en el articulo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal, y demás planteamientos. Asimismo se ADMITEN todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, y la Defensa Privada, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se menciona en el contenido del escrito de Acusación Fiscal y en el de contestación de la acusación y escrito adicional interpuesto por la defensa el mismo día 01-12-17, presentados oportunamente, por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, encontrándonos en el momento procesal la ciudadana Jueza le informa al acusado de autos sobre las formas alternativas de prosecución del proceso y explicó detenidamente en que consiste el principio de Oportunidad, el Acuerdo Reparatorio, la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos contenida en los artículos, 38, 41, 43 y 375, todos del Código Orgánico Procesal Penal, explicando de forma clara y precisa en que consiste la Institución de la Admisión de los Hechos; y le impone nuevamente del precepto constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo eximen de declarar en causas seguidas en su contra, quien expuso: “NO ADMITO LOS HECHO, QUIERO IR A JUICIO. “Es Todo”.

Acto seguido, considera quien aquí decide, que cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, e impuesto el hoy acusado GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, luego de ADMITIDA TOTALMENTE la acusación interpuesta por el Ministerio Publico en su contra, como ya se especificó en la presente acta, e impuesto el hoy acusado de las Fórmula Alternativa a la Prosecución del Proceso referidas al principio de Oportunidad, el Acuerdo Reparatorio, la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos contenida en los artículos, 38, 41, 43 y 375 todos del Código Orgánico Procesal Penal, donde el acusado ha manifestado que no desea admitir los hechos, tal y como se le explicó, es por lo que este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, considera que debe ORDENAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO, en la causa seguida al ciudadano imputado GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, venezolano, edad 41, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad 13.491.184, hijo de carmen Hilda Quintero y Jesús García (f), residenciado en: san francisco, avenida 149, casa 149-32, sector la polar domitila flores, del estado Zulia, teléfono: 0424-6539253, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 numeral 01 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano NIKY GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ; y emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones la Secretaria de este Despacho, para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente Causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre el JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del acusado GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, venezolano, edad 41, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad 13.491.184, hijo de carmen Hilda Quintero y Jesús García (f), residenciado en: san francisco, avenida 149, casa 149-32, sector la polar domitila flores, del estado Zulia, teléfono: 0424-6539253, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron la detención de los mismos, por otro lado, revisada la medida de privación judicial preventiva de libertad, en atención al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no resulta desproporcionada tomando en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Por lo que, constituye una excepción legal justificable al principio de estado de libertad al que tiene derecho toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, consagrada en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal, a la vez que la misma constituye una medida cautelar, necesaria para asegurar las finalidades del proceso, siendo insuficientes las medidas cautelares previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Adicionalmente, se verifica que la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad. Además su duración no ha excedido el tiempo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y su procedencia se haya ajustada a las exigencias del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las condiciones establecidas en la ley. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos de hecho y de derecho, este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalia 35 DEL MINISTERIO PÚBLICO en contra del ciudadano acusado GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, venezolano, edad 41, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad 13.491.184, hijo de carmen Hilda Quintero y Jesús García (f), residenciado en: san francisco, avenida 149, casa 149-32, sector la polar domitila flores, del estado Zulia, teléfono: 0424-6539253, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 numeral 01 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano NIKY GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, de conformidad con el artículo 313 °2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los hechos descritos en forma clara, precisa y circunstanciada en el escrito acusatorio los cuales se dan por transcritos en esta acta, y se encuentran perfectamente adecuados a la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico. Por contrario imperio se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa respecto a nulidades y excepciones, y los planteamientos de hecho que esboza son materia de fondo es decir materia de Juicio Oral y Público. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: SE ADMITEN todas y cada uno de los MEDIOS DE PRUEBAS ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, y por la Defensa Privada del Acusado presentados en tiempo hábil en sus respectivos escritos de Acusación y de contestación a la Acusación, de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. TERCERO: SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del acusado GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, venezolano, edad 41, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad 13.491.184, hijo de carmen Hilda Quintero y Jesús García (f), residenciado en: san francisco, avenida 149, casa 149-32, sector la polar domitila flores, del estado Zulia, teléfono: 0424-6539253. CUARTO: SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, venezolano, edad 41, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad 13.491.184, hijo de carmen Hilda Quintero y Jesús García (f), residenciado en: san francisco, avenida 149, casa 149-32, sector la polar domitila flores, del estado Zulia, teléfono: 0424-6539253, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 numeral 01 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano NIKY GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, y se emplaza a las partes para que en un plazo común de CINCO (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conoce en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho, para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena proveer las copias solicitadas. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de Ley. Quedan las partes notificadas de contenido de la presente acta. Culmina el acto siendo la 01:00pm de la Tarde, se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Terminó, se leyó y conformes firman, Cúmplase…''.

Se verifica de la decisión ut supra citada, que la jueza de control, actuando en cónsona armonía con las atribuciones conferidas en la Ley Penal Adjetiva, ejerció el control material y formal del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Cuarta (04°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 11 de noviembre de 2017 signada con el Nro. MP-512212-16, presentada en contra del ciudadano imputado GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, por la presunta comisión del delito de COAUTOR en la ejecución del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 numeral 01 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano NIKY GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ, estando dentro de sus facultades tal como lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 944 de fecha 29 de julio de 2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ratificó el criterio dispuesto por la misma Sala en la sentencia No. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, donde se observa que:

“…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…”.

De la transcripción parcial de la jurisprudencia in comento, se infiere que el acto de audiencia preliminar se da en etapa intermedia, siendo esta una oportunidad procesal que se le otorgan a las partes intervinientes de denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso cuyo fin es la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, en aras de resguardar el principio del control jurisdiccional, dispuesto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta a los jueces penales velar por la regularidad del proceso.

Siguiendo este mismo orden de ideas, se tiene que el órgano jurisdiccional en funciones de Control, al momento de efectuar el acto de audiencia preliminar debe ejercer el control formal y material del escrito acusatorio interpuesto, el primero radica en verificar el cumplimiento de todos los requisitos formales para la admisibilidad del escrito acusatorio, tal como lo dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo el control material es aquel que involucra de los requisitos de fondo en los cuales el titular de la acción penal fundó su escrito acusatorio, con el objeto de vislumbrar el pronóstico de condena respecto al imputado.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que el órgano jurisdiccional admitió los medios probatorios ofertadas por las partes en el proceso penal que hoy nos ocupa (Ministerio Publico y Defensa) de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, acordado además mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, por la presunta comisión del delito de COAUTOR en la ejecución del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, de conformidad a lo establecido en el artículo 406 numeral 01 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano NIKY GABRIEL HERNANDEZ GONZALEZ.

Ahora bien, los jueces que conforman este Tribunal ad quem, al efectuar el resumen de los alegatos presentados por la parte recurrente en su escrito de apelación y analizar la decisión recurrida, como verificar el escrito acusatorio y el escrito presentado por la defensa privada, para dar contestación a la acusación presentada por el Ministerio Público, han evidenciado trasgresión del principio del debido proceso, en especial, el derecho a la defensa, previsto en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, y al articulo 313 numeral 9 del código orgánico procesal penal, el cual establece:

Artículo 313.
“…Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio o Público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral(Destacado por la Sala)…”

Del contenido de la norma antes transcrita, puede deducirse, que al Juez o Jueza de Control, en la audiencia preliminar le está dado decidir sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, sin la posibilidad que se pronuncie sobre cuestiones que son propias del juicio, pues, la valoración de las pruebas promovidas por las partes en la audiencia preliminar solo es competencia del Juez de juicio, por cuanto, cada fase del proceso tiene funciones delimitadas propias del debido proceso, las cuales deben respetarse para no alterar el orden público.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 558, de fecha 09.04.2008, estableció:

“…El Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión.
(…Omissis…)
Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…”. (Resaltado de la Sala).

De manera que, las pruebas promovidas y admitidas en la audiencia preliminar por parte del Juez de Control, serán debatidas en el contradictorio, es decir, en el juicio oral y público, tomando en consideración que en la etapa de juicio es donde se forman las pruebas como tal, una vez que se haya cumplido con los principios de inmediación y contradicción propios del juicio oral y público.

En este mismo orden de ideas, observa este Órgano Colegiado que una de las facultades inherentes al juez de control en audiencia preliminar va diseccionada entre otros puntos a “…Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral..” es por lo que se evidencia que la jueza de control admitió como uno de los medios de prueba la Experticia de Reconocimiento Medico Legal ofrecida por la defensa técnica en su escrito de contestación a la acusación por parte del Ministerio Publico, constatando esta Alzada que la misma no fue realizada, es decir nunca se practico, siendo una violación flagrante del derecho a la defensa, ya que las pruebas promovidas y admitidas en la audiencia preliminar por parte del Juez de Control, serán debatidas en el contradictorio, siendo además que la defensa técnica le dio fiel cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece un lapso preclusivo, antes de celebrarse la audiencia preliminar para las partes invocar por escrito lo actos necesarios y permitidos cinco días antes del vencimiento de la audiencia preliminar.

Posteriormente observa esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones que en fecha 01 de de Diciembre de 2017 los profesionales en el derecho HUBERTH SERRANO Y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.189 y 200.905, en su condición de Defensores Privado del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO realizó contestación a la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en donde entre otras solicitudes promovió de conformidad con el artículo 311 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Promovemos Experticia de Reconocimiento Medico Legal a nuestro defendido, esto es, una valoración orientada a determinar sus estado actual de salud, y del alcance y consecuencias de las heridas y/o cicatrices que le fueron inferidas con ocasión al incidente, objeto del proceso, para ser exhibidas por su lectura en el juicio oral y publico…”

Por lo que esta Alzada ha verificado en el escrito de contestación que introdujo la defensa en contra de la acusación presentada por el Ministerio Público en armonía a lo establecido al articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, que la defensa privada (para ese momento) ofreció medio de pruebas, plenamente identificados en su escrito, indicando su necesidad y pertinencia, a favor de su defendido, el hoy acusado GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, evidenciándose que promovió la Experticia de Reconocimiento Medico Legal, constando todo ello en los folios sesenta y ocho y sesenta y nueve(68-69), de la pieza principal.

De allí que esta Sala ha evidenciado que la jueza de control como una garantía del derecho a la defensa, debe en la fase intermedia, determinar el objeto del juicio, esto es, el hecho imputado calificado jurídicamente, determinación que llevara a efecto el juez de control a través del material aportado por el Ministerio Publico, así como lo presentado por la defensa técnica. De ello deberá extraer si por lo menos es “probable” la participación del imputado en el hecho que se le atribuye. Si estima el juez que de la acusación surge fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado por el hecho atribuye debe librar el auto de apertura a juicio.

Aunado a ello, otra de las facultades del juez de control en la fase intermedia es evaluar el ofrecimiento de las pruebas cuya admisibilidad o inadmisibilidad debe declarar el tribunal del control en el auto de enjuciamiento lo que garantiza el ejercicio del derecho reconocido en el articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, derecho esto que no es exclusivo del imputado sino también lo tiene el Ministerio Publico. Así sea, en la fase preparatoria, no obstante reservado frente a terceros tanto el imputado como la victima pueden solicitar al Ministerio Publico la practica de actuaciones que obren en interés como medio de garantizar el derecho a la defensa, tal como fue en el caso que hoy nos ocupa que la defensa privada solicitó en fecha 11 de Noviembre de 2017 la Experticia de Reconocimiento Medico Legal, al titular de la acción penal, pronunciandose el Ministerio Publico y señalando que la misma era inoficiosa.

En el mismo orden ideas, esta Sala considera oportuno traer a colisión el artículo 264 del código orgánico procesal penal, que establece:

"... Articulo 264. Control Judicial. A los jueces o juezas de esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la constitución de la república bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república, y ratificados, y en este código; practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones...".

Por lo que este Tribunal Colegiado reitera que la actuación del Juez de Control viene enlazada con el derecho constitucional y legal, por el contrario en el caso de marras,la juez incurrió en una violación flagrante de los derechos establecidos por la carta magna, en virtud de que procedió a dar respuesta a la solicitud de control judicial efectuada hasta el acto de audiencia preliminar,siendo lo oportuno que el Juez debe observar las peticiones formuladas por las partes así como sus respectivas diligencias promovidas siendo lo pertinente dar respuesta de forma veraz y lo antes posible, aunado a que en este caso, verificar los medios de pruebas que las partes ofrecieron, debido a que la defensa ofreció como medio de prueba (entre otros) Experticia de Reconocimiento Médico Legal a su defendido, para ser realizado, que se trata del mismo examen médico que le solicitó al Ministerio Público en la fase preparatoria, negándolo la Vindicta Pública, y por el cual la defensa solicitó el control judicial al Tribunal de Control, ratificando en la audiencia preliminar que había solicitado dicho control judicial sin haber obtenido respuesta oportuna, respondiéndole el Tribunal de Control solo en cuanto al control judicial, pero admitiendo como prueba dicho examen médico, a través de la experticia de reconocimiento promovida por la defensa, cuando el mismo no se realizó, y en consecuencia, conllevando a que sea el tribunal de juicio quien lo practique, sin explicar la jueza de control en este caso en específico por qué, obviando la fase del proceso en la que se encuentra esta causa, aunado que la competencia del tribunal de juicio está claramente establecida al Código Orgánico Procesal Penal y a ella deben ceñirse todos los jueces o juezas de la República, admitiría como prueba una experticia de reconocimiento médico que no se realizó, para ser llevada al juicio oral y público; ya que el juez o jueza de control en la audiencia preliminar tiene la facultad del control formal y del control material sobre la acusación, pero respetando los derechos y garantías constitucionales y procesales.

Por ello, estima esta Sala que la decisión recurrida al no explicar de manera razonada su decisión en este sentido, además de haber violentado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constituciòn de la Repùblica Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Con respecto a la garantía constitucional del debido proceso (dentro del cual se encuentra el derecho a la defensa), que a su vez es un derecho de rango constitucional, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo establece en los términos siguientes:
“Artículo 49. DEBIDO PROCESO. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.”(Destacado de la Sala)

De tal manera, que debe entenderse por debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, también como una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual va concatenado con la garantía constitucional, referida a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional citado.

En tal sentido, es pertinente recordar que el debido proceso, a tenor del criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 842 de fecha 4 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, debe entenderse como:
“…Sobre la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, esta Sala en sentencia n.° 5 del 24 de enero de 2001, señaló lo siguiente:
“…El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”.

En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

Por su parte, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 301, de fecha 8 de octubre de 2014,con ponencia de YANINA BEATRÍZ KARABÍN DÍAZ, dejó textualmente establecido que:
“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia N° 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:(…)…
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.(…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo tanto, este Tribunal de Alzada considera por las consideraciones ut supra, que no puede ser subsanada la omisión por parte de la recurrida, ya que afecta el dispositivo del fallo, al desconocerse los motivos por los cuales la jueza de control (en este caso) admitió una prueba que no fue practicada, ni siguiera ordenada en la fase correspondiente, lo cual conlleva que la decisión recurrida, en este caso en particular, haya vulnerado las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y del debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a que la decisión recurrida se encuentre viciada de nulidad absoluta, conforme lo establecen los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que resulta inoficioso entrar a resolver el resto de los argumentos que conforman el recurso de apelación. Y así se decide.

Siendo ello así, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales en el derecho HUBERTH SERRANO Y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.189 y 200.905, en su condición de Defensores Privado del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO; en consecuencia, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nº 1231-17 de fecha 13 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual al termino de la audiencia preliminar, Admitió la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público en contra del imputado antes identificado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 01 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Niké Gabriel Hernández González; admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por la Defensa Privada, acordando mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, declaró sin lugar las nulidades y excepciones solicitadas por la defensa; y dictó el Auto de Apertura a Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Texto Penal Adjetivo, y por ello, ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de una nueva fijación de Audiencia Preliminar ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión aquí anulada, prescindiendo de los vicios aquí establecidos, por vulneración de la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y del debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, junto con los criterios esbozados por el Texto Sustantivo Penal. Así se declara.-
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales en el derecho HUBERTH SERRANO Y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.189 y 200.905, en su condición de Defensores Privado del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO.

SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nº 1231-17 de fecha 13 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual al termino de la audiencia preliminar, Admitió la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público en contra del imputado antes identificado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 01 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Niké Gabriel Hernández González; admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por la Defensa Privada, acordando mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, declaró sin lugar las nulidades y excepciones solicitadas por la defensa; y dictó el Auto de Apertura a Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Texto Penal Adjetivo; por vulneración de la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y del debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, junto con los criterios esbozados por el Texto Sustantivo Penal.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de una nueva fijación de Audiencia Preliminar ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión aquí anulada.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. ______ de la causa No. VP03-R-2018-000168.-
GENESIS GIRALDO

LA SECRETARIA