TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de marzo de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000168 Decisión Nro.215-18
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho JHOVANN MOLERO GARCIA y ARGILEXIS CHOURIO VILLASMIL, actuando la primera de ellas con el carácter de Fiscala Provisoria y Auxiliar Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 1027-17 de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal- extensión Villa del Rosario, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: Parcialmente con lugar la solicitud de la defensa de autos, donde solicita la DESESTIMACIÓN de la acusación, porque según la misma es infundada, vil y temeraria, sin ninguna posibilidad de atribuir responsabilidad criminal a su patrocinado, solo pudiendo acreditar el acervo probatorio, la existencia cierta de la licitud en el proceso de comercialización en el material incautado por terceras personas, pero en modo alguno, la investigación estableció la participación en ese proceso de negociación de su patrocinado, ni que dicho material en algún momento haya pertenecido a su propiedad por haber adquirido comprado la misma, en consecuencia solicita se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente la LIBERTAD INMEDIATA y SIN RESTRICCIONES en virtud que el hecho no puede atribuírsele al imputado; SEGUNDO: Con lugar la REVISION DE MEDIDAS solicitada por la Defensa Privada, en consecuencia se ACUERDA sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los numerales 3° y 4° del artículo 242 de la Ley Penal Adjetiva, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ORDENA su INMEDIATA LIBERTAD; TERCERO: Admite PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público , en contra del ciudadano JHONNY DE JESUS DEL MAR SUBERO, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el 84 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que cumple con todo y cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 Ejusdem; CUARTO: Admite las pruebas presentadas por el Ministerio Público en todas y cada una de sus partes, así como el Principio de la Comunidad de Pruebas, acogido por la Defensa, por considerarlas licitas, necesarias y pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 313, Ordinal 9° del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Condena de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JHONNY DE JESUS DEL MAR SUBERO, titular de la cedula de identidad Nro. 13.297.436, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, por ser COMPLICE NO NECESARIO en la ejecución del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el 84 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y las demás penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal; SEXTO: Se acoge al termino de ley establecido en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar el fallo condenatorio definitivo, y exponiendo de manera sintética en el presente acto la parte dispositiva de la sentencia condenatoria, ordenándose su remisión al Juzgado en funciones de Ejecución una vez transcurrido el lapso de ley; SEPTIMO: En relación a la entrega material de vehículos automotores que poseen las características siguientes: 1.- CLASE: CAMION; TIPO: CHUTO; USO: CARGA; MARCA: MACK; MODELO: 1986; COLOR: AZUL; AÑO: 1986; PLACAS: 088XHB; SERIAL DE CARROCERIA: 1M2N179Y4GA003357; SERIAL DEL MOTOR: 452P1152009900, y 2.- CLASE: REMOLQUE; TIPO: BATEA; USO: CARGA; MARCA: FABRICACION NA; MODELO: ESTRUMETAL; COLOR: AMARILLO; AÑO: 1998; PLACAS: 831Isap; SERIAL DE CARROCERIA: EMCA0048, solicitadas por el profesional VICTOR HUGO BOHORQUEZ FERRER; este tribunal acuerda aperturar cuadernillo y compulsar actuaciones correspondientes al presente pedimento.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 20 de febrero de 2018, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional YENNIFER GONZALEZ PIRELA (s), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día 27 de febrero de 2018, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

Asimismo, en fecha 08 de marzo de 2018, se produce el abocamiento de la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ, en virtud de que la misma se reincorporó de su suspensión médica, la cual había sido otorgada por cuestiones de salud, por lo que la referida Jueza Profesional se aboca y suscribe igualmente la presente decisión.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Las profesionales en el derecho JHOVANN MOLERO GARCIA y ARGILEXIS CHOURIO VILLASMIL, actuando la primera de ellas con el carácter de Fiscala Provisoria y Auxiliar Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ejercieron su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 1027-17 de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal-extensión Villa del Rosario, bajo los siguientes argumentos:

Iniciaron los recurrentes señalando lo siguiente: ''…La referida decisión, a criterio de quienes suscriben, causa gravamen irreparable al Ministerio Público como Titular de la Acción Penal tala la Administración de Justicia toda vez que el referido tribunal, apartándose de la solicitud fiscal de mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acuerda medidas cautelares a favor del mencionado ciudadano procediendo a dictar sentencia condenatoria por el procedimiento de admisión de los hechos de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION por el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de COMPLICE NO NECESARIO, conforme al artículo 84 numeral 3° del Código Penal trayendo como consecuencia la ADMISION PARCIAL DE LA ACUSACION, llegando a esta conclusión luego de haber realizado un análisis y valoración de los elementos de convicción que conformaban la acusación (…) El artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla del principio de interpretación restrictiva, al establecer: (…Omissis…) Ello se concatena con los Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla (…) Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el acusado o los acusados comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia…''.

Continuaron expresando que: ''…A tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, a creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos 262. Objeto. (''…Omisis…'') (…) El Artículo 263. Alcance. (''…Omisis…'') (…) En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan y Artículo 264. Control judicial. (''…Omisis…'') (…) Bajo este preámbulo, al analizar el caso concreto se observa que el delito calificado en la presente causa lo es el de Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial, que señala: (…Omissis…) Puede observarse que la pena a imponer excede a todas luces de los diez (10) años en su límite máximo, solicitando el Ministerio Público la medida de coerción que por ley le está obligado a requerir que lo es la medid? de privación de libertad y que fue ratificada en la acusación y en la audiencia oral, que si bien como ya se explicó supra, es de carácter excepcional y restrictivo, no es menos cierto que si el juez se aparta de la solicitud fiscal debe motivar su decisión, lo cual hizo a través de un análisis indebido de los elementos de convicción que conforman el escrito acusatorio sustentado por las diligencias de investigación realizadas por la Vindicta Pública, toda vez que usurpó funciones del Juez de Juicio al valorarlas para considerar un grado de participación distinto al invocado en la acusación, cuando éste análisis como se indicó es propio de la fase de Juicio donde el Juez hace uso de lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: (…Omissis…), concatenado además con los principios del juicio oral y público que lo son el de oralidad, contradicción, publicidad, concentración e inmediación (…) En este último punto, ha señalado la Sala de Casación Penal en sentencia N° 096 de fecha 21/03/2006, lo siguiente: (…Omissis…) La Sala de Casación Penal en decisión numero 550 de fecha 12 de Diciembre del 2006, ha señalado: (…Omissis…)''.

Con base a lo anteriormente señalado refirieron que: ''…En el caso concreto, la Juez a Quo se apartó de lo establecido en la ley adjetiva penal en cuanto al ámbito de su competencia, para invadir el del Juez de Juicio, trayendo como consecuencia decisiones que afectan el normal desarrollo del proceso penal, que en el caso de marras afecta al propio Estado Venezolano representado por la Empresa Estatal PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA) (…) Por otra parte, incurre también en vicios la decisión recurrida en el sentido que el imputado al hacer uso del procedimiento por admisión de los hechos, admite los hechos imputados por el Ministerio Público y no la calificación jurídica que estableció la Recurrida, ya que como bien lo dice el término, se admiten hechos, no el derecho, y en tal sentido de haber realizado una advertencia del cambio de calificación, lo cual le está permitido por el artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, tal calificación debía ser susceptible a ser debatida por las partes creando así una indefensión total que acarrea en consecuencia la nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 20 de diciembre de 2017, y no ser óbice para que se impusiera una pena irrita al imputado de autos tomando en consideración la gravedad del delito que afecta la economía del país, y que en este caso particular, además cómo motiva la recurrida dicho grado de participación cuando no existen aún autores materiales e intelectuales del hecho ya que están pendientes la ejecución de órdenes de aprehensión libradas contra los ciudadanos LUIS GUILLERMO SÁNCHEZ y GÉNESIS GETSAY SÁNCHEZ MORA, propietarios de la empresa GETSAY C.A., siendo necesario que se prosiga la investigación hasta llegar al total esclarecimiento de los hechos, siendo evidente que realizó un análisis de los elementos de convicción que conforman la causa entrando a conocer del fondo del asunto, invadiendo como se dijo competencias que no lo se están dadas por ley…''.

En tal sentido, indicó que: ''…Sobre lo establecido supra se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1066 de fecha Agosto de 2014, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual modifica el procedimiento especial por admisión de hecho y prohibió a los Jueces modificar la calificación jurídica en la admisión de la acusación, luego que el procesado anuncie su decisión de confesar "por que comportaría una suerte de engaño en su contra" y lesionaría los derechos de la víctima y del Ministerio Público…''.

A modo de ''petitum'' consideraron que: ''… En fuerza de lo antes expuesto, pido a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, se pronuncien sobre los siguientes particulares: 1.- ADMITIR en todas y cada una de sus partes el presente escrito por haber sido presentado en tiempo hábil y con fundamento en lo dispuesto en los ordinales 4o y 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (…) 2.- ANULAR la decisión dictada en fecha 20 de diciembre de 2017 en la causa 1C-17609-17, en la Audiencia Preliminar seguida al imputado JONNY JOSÉ DELMAR SUBERO plenamente identificado en Autos, en la cual ADECUÓ EL GRADO DE PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO JONNY JOSÉ DELMAR SUBERO en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO de autor a CÓMPLICE NO NECESARIO conforme al artículo 84 numeral 3o del Código Penal, y en razón de ello SUSTITUYE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en fecha 26 de septiembre de 2017 y acordó imponerle Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia la ADMISIÓN PARCIAL DE LA ACUSACIÓN motivo por el cual el imputado hizo uso de la fórmula alternativa a la prosecución del proceso como lo fue el PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, siendo condenado a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, y en consecuencia se REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR IMPUESTA AL IMPUTADO DE AUTOS y SE DECRETE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, ASÍ COMO TAMBIÉN DICTE SENTENCIA PROPIA DONDE SE IMPONGA AL IM'UTADO LA PENA CORRESPONDIENTE AL HECHO ADMITIDO (…) 3. Solicito al Tribunal de Instancia que de conformidad 441 del Código Orgánico Procesal Penal se emplace a las partes para dar formal contestación al recurso interpuesto y que sea remitida la compulsa de la causa que cursa por ante el Tribunal A Quo a la Corte de Apelaciones a la cual haya correspondido conocer del presente recurso, a los fines del conocimiento de la misma…''.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional en el derecho ANDREA ENRIQUE URDANETA CASANOVA, inscrito en el Instituto de Previsión Profesional del Abogado Nro. 77.056, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JHONNY DE JESUS DEL MAR SUBERO, titular de la cedula de identidad Nro. 13.297.436, dio contestación al recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, bajo los siguientes términos:

Alegó quien contesta que: ''…Se observa del contenido del recurso de impugnación presentado por el Ministerio Público en contra de la decisión recurrida, que dicha decisión no fue dictada ajustada a derecho, al estimar que el otorgamiento de la medidas sustitutivas de liberta decretadas a favor de mi defendido, obedeció que la recurrida se aparte de la solicitud de mantenimiento de medida de privación de libertad hecha en la audiencia preliminar, haciendo una motivación y análisis indebido de los elementos de convicción que sustentan la acusación fiscal, usurpando funciones del Juez de Inicio para considerar un grado de participación distinto al contenido en la acusación fiscal, arguyendo que ese análisis es propio del juez de juicio en atención a través de la utilización de! principio de la libre convicción razonada o Sana Critica, previsto en el Artículo 22 del Texto Pena! Adjetivo, que a su criterio solo puede ser hecho por el juez de juicio en virtud de los principios de la oralidad, contradicción e inmediación (…) En resumidas cuentas, esgrime la Vindicta Pública que la juez de control al momento de la celebración de la audiencia preliminar, se apartó del ámbito del ejercicio de su competencia material, invadiendo la competencia material del juez de juicio, toda vez que la decisión relativa al cambio de calificación jurídica contenida en la acusación fiscal, de AUTOR a COMPLICIDAD NO NECESARIA, a su juicio afecta el normal desarrollo del proceso penal (…) En otro orden de ideas, el Ministerio Público esboza que la decisión recurrida incurre en vicio, al permitir que el acusado admita los hechos en base al cambio de calificación jurídica, cuando lo correcto sería admitir simplemente los hechos de la acusación fiscal y no eí derecho, pues a su juicio sí bien el Juez de Control tiene la facultad de admitir parcialmente la acusación atribuyéndole una calificación jurídica a los hechos distinta a la contenida en la acusación fiscal» conforme al ordinal 2 del artículo 313 del texto penal adjetivo, dicha modificación debió haber sido objeto de debate en la tase de juicio oral y público, situación que a su criterio genera un vicio que acarrea la nulidad de la audiencia preliminar…''.

En este mismo orden de ideas argumentó que: ''…En atención a la primera denuncia objeto de impugnación, relativa al cambio de calificación jurídica efectuada por el Juez a Quo, ajustando el grado de participación del imputado en los hechos, de autor o perpetrador a Cómplice no necesario en el delito de COMERCIALIZACIÓN y TRÁFICO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, en consonancia con el artículo 83, ordinal 3 del Código Penal; la misma resulta improcedente conforme a derecho ya que la Jueza A Quo, al constituir lo decido puntos o aspectos de mero derecho, tiene la plena potestad y competencia material de tomar ese tipo de decisión, sin que ello implique un análisis de cuestiones de fondo propia de la fase de juicio, de modo que haciendo un análisis exegético y literal de la descripción de los hechos que según la acusación del Ministerio Público son de tenor siguiente: (…Omissis…)''.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: ''…Del análisis de la descripción de los hechos uf supra transcritos, y realizando el proceso de subsane ion mental para la adecuación a la descripción de la norma penal que describe el supuesto de hecho del Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, estima ésta representación técnica que resulta desfasado el criterio jurídico de la Vindicta Pública al pretender sostener que dicha relación Táctica de los hechos se adecúan a la indicada disposición penal sustantiva, toda vez que al constituir el aspecto en estudio meras consideraciones de derecho, le es dable al Juez, de Control en la fase intermedia al momento de la celebración de la audiencia preliminar, de acuerdo al ejercicio de la facultad procesal contenida en el Artículo 313, ordinal 2 del COPP, la posibilidad de atribuirle a tos hechos una calificación jurídica distinta al contenido en la acusación, sobre la base del Principio Inris Novis Cima se supone que el juez conoce e! derecho y debe aplicarlo), siendo que la atribución por parte del Ministerio Público de exageradas imputaciones de delitos graves, objetivamente no se corresponden con la situación pragmática que resultan de los hechos imputados; y en ese sentido, en el caso de maras no se pone en evidencia, o por lo menos de acuerdo a la aplicación del análisis de la Teoría General del Delito, que se cumplan o se verifiquen los elementos constitutivos de la Autoría en el delito de TRAFICO Y COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, pues del análisis que se hace de los elementos de convicción que sustentan el acto conclusivo de la acusación sobre las cuales el Ministerio Publico fundamenta la imputación en la forma de participación de autor material atribuido a mi representado, esta defensa técnica, en lo que respecta a esa imputación le asiste razón a la recurrida de acordar modificar la forma de participación a CÓMPLICE NO NECESARIO, conforme a! articulo 83, ordinal 3 del Código Penal ya que lo que surgen de los elementos de convicción recogidos en la fase de investigación, solo establece una forma de auxilio o participación accesoria de mi defendido en los hechos, pues para el efectivo ejercicio de la acción penal, la investigación realizada no pudo determinar más allá de la duda razonable, que mi patrocinado JHNNY DEL MAR SUBERO, haya llevado a cabo acciones o comportamiento tendiente a intervenir en el proceso de comercialización y adquisición de la tubería incautada, pues con suma claridad los testimoniales de los ciudadanos ÓSCAR HERNÁNDEZ, Líder de Asuntos Jurídicos; de Pdvsa Industrial y sus Empresas Filiales Región Occidente; RAFAEL JOSÉ QUINTERO SALERO, Líder de Operaciones de la filial de Recuvensa; GIMÉNEZ RAMÍREZ CARMEN ROSA, Consultora Jurídica de PDVSA INDUSTRIAL, asignada a la empresa RECUVENSA como filial de esa Estatal Petrolera; son contestes en afirmar que dicha filia! petrolera-Recuvensa- mantuvo relaciones comerciales con los representantes de la empresa Corporación Getzay, vendiéndole a dicha sociedad mercantil material terroso y no ferroso donde este y como éste, una vez que son desincorporados de la industria petrolera, en virtud de haber culminado su vida útil en el proceso productivo del país: siendo despachados ese material en los patios de Petroboscan, pero en lo concerniente a la tubería de 4 pulgadas que fue incautada en el procedimiento de aprehensión de mi defendido, la misma no fue comercializada a la empresa GETZAY, ya que ese tipo de material no estaba disponible a la empresa RECUVENSA para ser comercializada, en virtud de que en el supuesto negado de haber sido desincorporadas, dichas tuberías soto eran disponibles para dos (02) empresas, es decir, este tipo de tuberías han sido comercializadas a través de la Empresa innovar y Uriel, por cuanto estas Tuberías según los custodios de las mismas manifiesten que serán usadas para cercas de la misma empresas , por lo tanto no ha sido asignada ni entregada a Recuvensa. que es la única de conformidad al Decreto 2258 de fecha 03 de Marzo del 2016 publicado en la Gaceta Oficial 40931…''.

Sumado a ello, señalo que: ''…Lo que significa, que, de las declaraciones de los mencionados testigos, el material ferroso vendido a la empresa GETZAY, C.A de acuerdo aj proceso de comercialización que se celebró con la empresa RECUVENSA, no se trataba de ese tipo de tubería, sino de material tipo chatarra, ya que el proceso de comercialización de este tipo de material-tuberías- tiene un procedimiento distinto, y en el caso del despacho de la tubería incautada por parte del Custodio (Petroboscan), no era el material ferroso que se había acordado (…) De manera pues, que se evidencia que para poder establecer que mi patrocinado haya intervenido en el proceso de comercialización de fa tubería incautada, necesariamente tenía que haber participado como parte contratante en la licitación y compra de la indicada tubería, y en el caso de marras-, se desprende de las diligencias de investigación contentiva de dichas declaraciones de empelados de la empresa PDVSA INDUSTRIAL, conocedores del procedimiento empleado por la industrial, que el ciudadano JHONNY DEL MAR SUBERO haya formado parte como tercero en la adquisición o compra a la Industria petrolera o sus filiales de algún material ferroso tipo chatarra o tuberías; y a falta de esa participación particular y directa en dicho contrato, impide que se pueda adecuar su actuación en los hechos como AUTOR MAETERIAL en el tipo penal de tráfico y comercio ilícito de material estratégico necesario e indispensable para el proceso productivo del país, ya que dicho tipo penal requiere para su configuración como requisito sirte quemón, que el sujeto activo del delito realice acciones o comportamientos del verbo traficar o comercializar ilícitamente con dichos materiales considerados estratégicos para el desarrollo del país; y en el caso de marras, ese elemento de la comercialización u negocio ilícito en la compra ventó del material incautado, no fue realizado por parte de mi patrocinado con la empresa RECUVENSA; de manera que, mal puede atribuírsele esa conducta prohibida por la norma, toda vez que no se cumple con el elemento constitutivo de esa forma de participación, o el núcleo rector del tipo, observando una incongruencia entre la descripción de los hechos en la acusación con el supuesto de hecho descrito en el artículo 34 de la Ley que rige la materia, en cuanto a su participación directa…''.

De tal manera, aseveró lo siguiente: ''…Si bien, los hechos objetos de la acusación apuntan que la participación de mi defendido se limitó a transportar la mercancía incautada en el procedimiento policial , en momentos en que e! imputado conducía un vehículo de carga trasportando dicho material contentivo de la tubería, dicha conducta la realizo o ejecuto en condición de chofer trabajador, que mantiene una relación laboral de dependencia subordinada con la empresa METALES ARGENIS, C.A; cumpliendo su función de empleado (chofer) en la citada empresa, que le permite recibir un sueldo como contraprestación de su trabajo, recibiendo instrucciones de su jefe, el ciudadano VÍCTOR HUGO BOHOROUEZ, como representante legal de dicha sociedad mercantil, quien fue enfático en afirmar su sui declaración ante el Ministerio Público, que su empresa METALS ARGENIS, fue encontrada como transporte para realizar los servicios de flete de la indicada mercancía, por parte de la empresa SUMETAL para trasladar el material desde las instalaciones de PETROBOSCAN hasta la sede de la empresa SUMETAL, ubicada en el Municipio La Cañada de Urdaneta, y a su vez contratado por el ciudadano LEROY URDANETA para trasladar el material hasta la población de Santa Barbará del Zulia. por compra, que había hecho de la mercancía a la empresa SUMETAL, siendo corroborara el contrato de flete o de transporte que presto la empresa METALES ARGENIS, por las declaraciones de los ciudadanos LEROY URDENETA y WILFRIDO ARTEAGA, en sus condiciones de representantes de las empresas FERROM ATERÍ ALES LEROY URDANETA y SUMETAL; lo que significa que, mí defendido JHONNY DEL MAR SUBERO, en modo alguno se le puede atribuir en los hechos la AUTORÍA MATERIAL del delito de TRAFICIO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS, sino la de CÓMPLICE NECESARIO como lo estimo el Juzgado A Quo en la celebración de la audiencia preliminar es solo se limitó a intervenir en el traslado de la mercancía como empleado dependiente de una relación laboral con la empresa METALES ARGENIS, C.A; y esa condición le impidió lógicamente tener conocimiento sobre la ilicitud del proceso de comercialización del material incautado, ya que como ut supra se narró, no participo como parte contratante en el proceso de comercialización con la empresa RECUVENSA, y ese falta de intervención le impidió tener conocimiento objetivo sobre la procedencia ilícita en la adquisición de tas tuberías; situación distinta fuese que haya trasladado el material con conocimiento de causa, que la documentación y factura que le fue entregada en Petroboscan cuando retiro dicho material, era una documentación fraudulenta para dar la apariencia de que su procedencia era licita, pues en su condición de chofer, solo recibió la documentación para trasladar la mercancía (…) En ese sentido, existe criterio jurisprudencial esgrimido por la Sala No.3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, Mío signado con el No 372-14, de fecha 04-12-14, donde en el caso de marras excluye de responsabilidad penal al conductor de un vehículo que en su condición de simple chofer, sin tener ía propiedad sobre los materiales incautados, le son incautados dichos materiales; y tal efecto, preciso la Sala lo siguiente: (..Omissis…)''.

En tal sentido, quien contesta indicó que: ''…le asiste la razón al Tribunal de Instancia sobre la procedencia del cambio de calificación jurídica contenida en la acusación presentada por el Ministerio público, cambiándola de AUTOR a CÓMPLICE NO NECESARIO en la ejecución del debito atribuido; lo que significa, que el Juez de la causa haciendo uso del ejercicio del Control Judicial, contemplado en el Artículo 264 del COPP, en consonancia con la facilitad concebida en el Artículo 313, ordinal 2, en concordancia con el segundo aparte del Articulo 375 Ejusdem, tiene el ejercicio y competencia material de realizar ajustes en la calificación jurídica de la acusación fiscal, en virtud del control judicial que ejerce e! Juez sobre la actuación del Ministerio Público, pues al considerar que de la relación de los hechos imputados a mi defendido, no existe una correcta adecuación o subsunción con la descripción típica prevista en el tipo penal del artículo 34 de la Ley que rige la materia, ante la ausencia de fundados elementos de convicción que así lo determine, sin que ello implique una extralimitación de sus funciones, ya que la ley lo facultad para ello de acuerdo a las disposiciones antes señaladas (…) En ese orden de ideas, el Juez de Instancia actuó apegado a una facultad legal y constitucional que le permite ejercer mi control sobre la actuación del Ministerio Publico; es decir, ejerció el control material y formal de la acusación fiscal, ya que sobre la base del ejercicio de esa potestad jurisdiccional fe es dable establecer la desestimación de acusaciones cuando sean consideradas infundadas, así como cambiar o atribuirles a los hechos expuestos en la acusación fiscal, calificaciones jurídicas que se ajusten a la situación táctica que emergen de las actuaciones y denuncias policiales, sin que ello implique una violación a la tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Principio de Legalidad, pues como antes se estimó, se encuentran, autorizado legalmente para efectuar esos cambios, con la valoración de los elementos de convicción que sustenta el escrito de acusación; y en ese orden de ideas, me permito traer a colación el criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional en relación al tema del control material de la acusación sustentado en el fallo dictado en fecha 16-04-2010» N ° 269, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, el cual sentó como criterio al respecto, el siguiente: (…Omiss...) Del mismo modo, resulta oportuno citar el extracto de la Jurisprudencia dictada por la sala N e 1 de la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal de! Estado Zulia, signada con la N s 139-11 de fecha 09-05-2011» a través de la cual fijo posición respecto a la cual, existe fa posibilidad que el Juez de Control, en uso del ejercicio del Control Judicial conferido por el Artículo 282 del COPP, fijando e! siguiente criterio: (…Omissis…)''.

Aunado a ello, estimó que: ''…Como segundo punto objeto de impugnación, respecto a que la recurrida no debió permitir que el acusado se acogiera al Procedimiento- por Admisión de los Hechos, conforme al Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo su responsabilidad en el cambio de calificación jurídica que hizo a COMPLICIDAD NO NECESARIA, que le permitió la imposición de medidas menos pavosa que la privación de libertad y la imposición de la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, cuando según su errado criterio el acusado una vez que decide acogerse a esa fórmula alternativa, reconoce los hechos y no e! derecho, es decir, que la admisión de los hechos que realizo el acusado en la audiencia preliminar, debió aceptarse sobre la base de los hechos que califico el Ministerio Público en la acusación fiscal por la presunta participación como AUTOR y no como CÓMPLICE NO NECESARÍO (…) En ese sentido, yerra el Ministerio Público pues resulta necesario señalar que el imputado fue acusado estimando como forma de intervención en el hecho, una autoría en la comisión de los delitos objeto de la acusación, es decir, la forma contemplada en el Artículo 83 del Código Penal (…) Sin embargo, cabe la pena acotar que de acuerdo a esa disposición legal, la autoría, lo constituyen el perpetrador, tos cooperadores inmediatos y el instigador, siendo que en función de esa composición el Ministerio Publico, debió señalar en su escrito de acusación a que tipos de forma de intervención en la ejecución del delito, se adecuaba la conducta del acusado (…) En ese mismo orden de ideas, tenemos que el fundamento de la impugnación sobre este punto de derecho, versa sobre la disconformidad expresada por el impugnante, por el cambio de calificación jurídica en cuanto al grado de participación del acusado, esgrimiendo como fundamento de las mismas que la recurrida omitió expresar las razones que la condujeron a la modificación jurídica in comento, así como la imposibilidad del juez de control de realizar ese cambio de calificación jurídica en el procedimiento por la admisión de los hechos (…) Las consideraciones hechas por la Jueza de Instancia en ia celebración de la audiencia preliminar, le permitió adecuar la intervención del mencionado acusado en una forma de participación secundaria como lo es la COMPLICIDAD NO NECESARIA, contemplada en el Ordinal 3 del Artículo 84 del Código Penal…''.

De tal manera la Defensa Privada señaló lo siguiente: ''…tal como expresa Enrique Baeigalupo, el autor: (…Omissis…) A su vez, el Autor Ricardo Colmenares, al referirse al autor, sostiene que: (…Omissis..) Para mejor entendí miento de lo que significa la autoría, desde el punto de vista jurídico penal, el Autor Alberto Arteaga Sánchez, en su Obra Derecho Penal Venezolano, en su décima edición actualizada, pág. 520, sostiene que se debe entender como autor: (…Omissis..); es decir, que se trata de una persona que interviene de forma directa en la perpetración del delito, asumiendo un protagonismo principal y dominante en la conducta delictiva que prevé el tipo penal.- Sobre esta forma de intervención, el Código Penal estatuye el Articulo 83, cuando reza lo siguiente: (…Omissis..) Ahora bien, adicional a la intervención directa y principal de varias personas en un mismo hecho delictivo, el Código Penal contempla una participación secundaria o accesoria de otras personas que coadyuvan, colaboran o facilitan, la perpetración del delito cometido por el Autor o perpetrador, sin que su intervención sea determinante o influyente en la consumación del hecho delictivo; es decir, que su participación en la comisión del delito no incide para que se realice el resultado constitutivo del delito mismo, ya que la acción o comportamiento de esa forma de participación no es condición determinante es la materialización del resultado mismo; de tal manera que, esa manera de participación se encuentra prevista en el Artículo 84 del Código Penal, referida a la Complicidad o Necesaria, en cualesquiera de sus formas de los tres (03) ordinales de la disposición sustantiva penal, que regula el concurso de circunstancias que determinan al sujeto en atención a su participación en el hecho punible. Jo cual da origen a la figura del cómplice (…) Por otra parte, el cómplice, como expresa Jiménez de Asna, es el que presta al autor una cooperación secundaria a sabiendas de que favorece la comisión de un delito, pero sin que su auxilio sea necesario" (La Ley y el Delito. Edit Sudamericana, Buenos Aires, 1981, P-5G9) Sobre el mismo teína objeto de análisis, Chiossone, señala: (…Omissis..) (Anotaciones al Código Penal Venezolano, T I, Editorial Ser América, Caracas, 1932, P-219) En sentencia de la llamada Corte Suprema de justicia en Sala de Casación Penal, se indicó: (…Omissis..) (Gaceta Forense. 1° etapa. N° 9. 1952. 05.11.5 i)''.

En efecto aseveró que: ''…de acuerdo con las reglas previstas en el Código Penal, el criterio de distinción es fundamentalmente objetivo, es decir, estriba en la Importancia del aporte en favor de ia realización del hecho, lo cual, se realizará mediante un juicio valorativo no sólo en relación a la naturaleza intrínseca del aporte, sino, sobre todo, en relación con las circunstancias propias del caso y en particular al carácter indispensable o no de la contribución del cómplice y su relación con las posibilidades que tenía el autor en la realización del hecho (…) Del mismo modo, sobre el tema objeto de análisis, el autor Enrique Gimbemat Ordeig, en su obra Autor y Cómplice en Derecho Penal, al conceptualizar la figura de la Complicidad No Necesaria, pág. 180, Señalo que: (…Omissis..) Finalmente, otra opinión doctrinaria que ayuda a diferencia la autoría de la complicidad no necesaria, la aporta el Autor Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal Venezolano, págs., 387 y 3S8, Novena Edición, al referirse a la complicidad de la siguiente manera: (…Omissis..) En ese sentido, se evidencia suficiente motivación esgrimida por la recurrida en cuanto al ajuste que hizo en la modificación de la calificación jurídica de autoría del referido imputado, a una complicidad no necesaria, y sobre este punto en particular igualmente resulta equivoca el criterio del Ministerio Público, respecto a que no le es dable al juez de Control realizar cambio de calificación jurídica tanto en los hechos como en la forma de participación del acusado, y mucho menos permitir la admisión de los hechos por el ajuste en el cambio de calificación jurídica que efectuó a complicidad no necesaria, ya que a su entender el acusado admite son los hechos de la acusación, mas no el derecho (calificación jurídica); al respecto, pareciera que ía Vindicta Publica, desconociera el segundo aparte del 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que facultad tanto al juez de control como al juez de juicio la potestad de efectuar cambios a la calificación jurídica del delito, al conceptual izar textualmente lo siguiente: (…Omissis…), lo que significa que el legislador permitió en dicho procedimiento especial conceder al juez facultades para proceder a esa modificación en cuanto a la calificación jurídica, puesto que es lógico que al constituir ese aspecto un punto de mero derecho, y atendiendo al principio IURIS NOVIS CUMA (El juez conoce el derecho y debe aplicarlo), resulta jurídicamente viable que dichas potestades le sean conferidas al juez en aplicación de ese procedimiento especial, ya que una forma de ejercer el control material de la acusación, justamente le constituye esa posibilidad jurídica de ajustar a la realidad de los hechos a través del proceso de subsunción, el contenido del supuesto de hecho establecido en los tipos penates (tipicidad;) de tal manera que, la aseveración del Ministerio Publico acerca, de la imposibilidad jurídica de hacer el juez en. el procedimiento de admisión de los hechos, se cae por si misma ante lo expresado en la norma ut-supra analizada…''.

Asimismo, estableció quien contesta que: ''…Con fuerza de los argumentos jurídicos mencionados anteriormente, resulta improcedente la denuncia presentada por la representación fiscal, en cuanto a la violación de la ley y falta de motivación en la potestad que contempla el Artículo 375 del Texto Penal Adjetiva (…) Sobre el punto objeto del thema decidendum, referente a que los imputados al momento de acogerse al Procedimiento de la Admisión de los Hechos, admiten son los hechos, mas no el derecho o la calificación jurídica; resulta menester acotar que si bien, ciertamente los acusados admiten son los hechos contenidos en ia acusación fiscal, no menos cierto resulta, que ese reconocimiento no implica admitir la calificación jurídica que a esos hechos atribuye el Ministerio Público, pues el Juez de control, o de Juicio, e el procedimiento especial de admisión de los hechos, en uso de su autonomía jurisdiccional, puede atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación; de manera que, haciendo uso de esa facultad puede realizar una adecuación de los hechos con el derecho, que le permita al imputado admitir míos hechos que con una calificación jurídica de menor entidad social, y ello no implica que necesariamente sea la acogida por el Ministerio Público, puesto que el reconocimiento de su responsabilidad en los hechos, no genera una aceptación de la calificación jurídica contemplada en la acusación fiscal, sino con base al proceso de subsunción típica (tipicidad), el Juez de control o de juicio, puede cambiar la calificación jurídica de la acusación fiscal, imponiendo la pena que resulte de esa modificación en el procedimiento de admisión de los hechos; sobre el criterio esgrimido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia No. 342, de fecha 19-03-2012, entre otras cosas dejo por sentado lo siguiente: (…Omissis…)''.

Concluyó el Ministerio Público peticionado que: ''…Por los razonamientos «t supra establecidos, solicito al Tribunal Ad Quem se sirva declara SIN LUGAR el Recurso Ordinario de impugnación interpuesto por la representación del Ministerio Público, contra la decisión judicial dictada por éste Tribunal en fecha 20-12-17, que resolvió declarar CON LUGAR la solicitud presentada por ésta Defensa técnica, respecto a modificar o ajustar el grado de participación del imputado de AUTOR a COMPLICIDAD NO NECESARIA en la comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN y TRÁFICO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento, en consonancia con el artículo 83, ordinal 3 del Código Penal, y producto de esa variación ACORDÓ la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la medida cautelar menos gravosa contemplada en el Artículo 242. ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a imponer al acusado del procedimiento por admisión de los hechos, luego de resolver el cambio de calificación jurídica en cuanto a su participación, acogiéndose el imputado a dicha formulada alternativa a la prosecución del proceso, imponiéndole a cumplir como pena DOS (02) ANOS y OCHO (08) MESES DE PRISION…''.

IV
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Alzada que efectivamente las profesionales en el derecho JHOVANN MOLERO GARCIA y ARGILEXIS CHOURIO VILLASMIL, actuando la primera de ellas con el carácter de Fiscala Provisoria y Auxiliar Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ejercieron su acción recursiva en contra de la decisión Nro. 1027-17 de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal- extensión Villa del Rosario, dictada con ocasión a la audiencia preliminar, siendo el aspecto medular atacar la decisión recurrida, planteando como única denuncia, que la Jueza de Instancia al momento de apartarse de la solicitud fiscal lo hizo en base de una carente motivación o razonamiento lógico, por cuanto la misma implicaba el mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad siendo acordada a favor del ciudadano JHONNY DE JESUS DEL MAR SUBERO, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, de las establecidas en el articulo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a dictar sentencia condenatoria por el procedimiento de admisión de los hechos quedando la pena en DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por el delito de TRAFIFCO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuya participación fue cambiada de AUTOR a COMPLICE NO NECESARIO, conforme con lo estipulado en el articulo 84 numeral 3° del Código Penal, lo cual trajo como efecto la admisión parcial de la acusación fiscal, solicitando como solución a su recurso que se admita el mismo y se anule la decisión recurrida.

Determinado el motivo de impugnación, esta Sala estima pertinente señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas...”. (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, en este caso, el Ministerio Público centra su recurso de apelación en el gravamen irreparable que la decisión recurrida le causó al decretar la admisión parcial de la acusación fiscal sin una fundamentación razonada que permitiera cambiar el grado de participación y medida del hoy encausado de autos, siendo de esta forma obligación de quienes aquí deciden de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio dictadas por las Cortes de Apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de la decisión recurrida, observa que el fallo impugnado deviene de la admisión de los hechos efectuada por el ciudadano JHONNY DE JESUS DEL MAR SUBERO, titular de la cedula de identidad Nro. 13.297.436, quien fue condenado a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, por ser COMPLICE NO NECESARIO en la ejecución del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el 84 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Efectuado como ha sido la denuncia previamente indicada, este Cuerpo Colegiado, a los fines de a dar respuesta, pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 1027-17 de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal- extensión Villa del Rosario, la cual dispone textualmente lo siguiente:

''…Escuchadas como han sido las exposiciones este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN VILLA DEL ROSARIO. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, en presencia de las partes este Tribunal pasa a decidir con fundamento a las siguientes consideraciones: Una vez culminada la investigación con la presentación del acto conclusivo (Acusación Fiscal), corresponde a este Juzgado en esta fase intermedia la celebración del presente Audiencia Preliminar, como en efecto, no sin antes ejercer el control formal y material sobre la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en fecha 10/11/2017, investigación Nº MP-431201-2017, relacionada con la causa signada bajo el Nº 1C-17609-17, presentada en contra del ciudadano imputado de autos JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, por la presunta comisión del delito de COAUTOR EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En atención a lo antes expuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 20/06/2005, Expediente 04-2599, Sentencia 1303, preciso lo siguiente; “…existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación-los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar se precisa- a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación fiscal, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo…”. Por otra parte, la referida Sala Constitucional, en Sentencia Nº 1500, de fecha 03/08/2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HANZ, manifestó lo siguiente: “…la fase intermedia del procedimiento ordinario es de obligatorio agotamiento... La intermedia tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación… El control de la acusación por parte del juez implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias... El control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial…”

En este orden de ideas, quien aquí decide procede a ejercer el control formal y material sobre la acusación fiscal, dejándose constancia que la defensa privada presentó escrito de descargo en tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, donde solicita la DESESTIMACIÓN de la acusación, porque según la misma es infundada, vil y temeraria, sin ninguna posibilidad de atribuir responsabilidad criminal a su patrocinado, solo pudiendo acreditar el acervo probatorio, la existencia cierta de la ilicitud en el proceso de comercialización en el material incautado por terceras personas, pero en modo alguno, la investigación estableció la participación en ese proceso de negociación de su patrocinado, ni que dicho material en algún momento haya pertenecido a su propiedad por haber adquirido comprado la misma, en consecuencia solicita se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente la LIBERTAD INMEDIATA y SIN RESTRICCIONES, en virtud que el hecho no puede atribuírsele al imputado. En este sentido, se procede a analizar de forma inmediata dicho escrito de la siguiente forma: al efecto establece el artículo 308 del texto adjetivo penal, la acusación debe contener: “1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre, domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los datos que permitan la identificación de la víctima”. Requisitos que se encuentran colmados, toda vez que al analizar el escrito acusatorio, del mismo se desprende en DEL CAPITULO PRIMERO la identificación plena con datos filiatorios y de domicilio procesal tanto del imputado como de su defensa, quedando establecido que la víctima el ESTADO VENEZOLANO. “2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado o imputada”. Requisito este que igualmente se encuentra cumplido, toda vez que al analizar el escrito acusatorio se observa que en el Capítulo SEGUNDO, descrito como “RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO”, se observa la existencia de una narrativa cronológica, concisa y circunstanciada de los sucesos acaecidos en fecha 22/09/2017, atribuidos al imputado de actas, narración que además, establece el iter criminis, desde el inicio hasta la consumación o aprehensión en flagrancia del mismo, por parte de funcionarios militares adscritos a la 12 Brigada de Caribe “G/J ALMIDIEN RAMÓN MORENO ACOSTA”. “3. Los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan”. Exigibilidad que enuncia el Ministerio Público, de la siguiente manera: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 22/09/17, suscrita por los funcionarios actuantes donde dejan constancia del procedimiento de aprehensión del imputado, e indican entre otras cosas lo siguiente: “En fecha; Veintidós (22) de Septiembre del 2017 efectivos Militares adscritos a las 12 Brigada de Caribes G/J Almiden Ramón Moreno Acosta; se encontraban en labores de Patrullaje por el Sector Don Julián Carretera Troncal 6 del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia ya que a los mismos presuntamente les habían informado que pasaría un vehículo con p presunto material estratégico; y al estar en el sitio los mismos observaron un Vehículo tipo Góndola Marca; Mack de Color Azul, Placas; 088-XHB, con un cargamento de tubos de hierro quedando el conductor del vehículo identificado como; JOSE DEL MAR SUBERO, titular de la cedula de identidad Nº V-13.297.436, a lo que los funcionarios procedieron a solicitarle la información de lo que transportaban ya que al momento de inspeccionar la gandola en la misma transportaban la cantidad de 170 Tubos de Hierro de 4 Pulgadas los cuales presuntamente serían trasladados hasta Santa Bárbara del Zulia y al chequear la documentación del Vehículo, se observó que la documentación era falsa; por lo que los funcionarios procedieron a la detención del ciudadano y trasladaron tanto al vehículo como el cargamento a la sede de la 12 Brigada notificando al Ministerio Publico”. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS correspondiente al imputado. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO. 4.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 22/09/2017, signada con el Numero 004-2017, Suscrita por TTE ORTIZ VELAZCO WILLIAM ISRRAEL, titular de la cedula de identidad Nº V-19.539.244, adscrito a la 12 Brigada Caribes. 6.- INFORME EMITIDO DE RECUVENSA; de fecha 02/10/2017, suscrito por el ciudadano OSCAR HERNANDEZ, Líder de Asuntos Jurídicos de Pdvsa Industrial y sus Empresas Filiales Región Occidente; en la que remite información solicitada según Oficio 24F20-3352-2017 y el mismo deja constancia de lo siguiente RECICLAJES CUBA-VENEZUELA S.A (RECUVENSA, si es filial de PDVSA INDUSTRIAL inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 12-05-2010, bajo número 29 Tomo 89, e inscrita en el Registro de Información Fiscal J-29909444-7, la cual está autorizada para la recuperación del material desincorporado de las filiales de PDVSA; calificado como chatarra ferrosa y tuberías clase IV, para ser reinsertada y comercializada como materia prima en la Industria Nacional y el apalancamiento de programas y políticas sociales como la gran Misión Vivienda Venezuela esto de conformidad con las normas y lineamientos emanados mediante resolución de Junta Directiva de Pdvsa y con las políticas de Estado para el desarrollo endógeno. Del mismo modo informa que Recuvensa mantiene relaciones con la Corporación Getzay C.A; pero entre los materiales que le han sido vendido no se encuentran tubería Clase; IV 4 y 4 ½ pulgadas. El material vendido despachado desde los almacenes de empresas Mixta de Petro Boscan, ubicados en el Kilómetro 40 de la carretera Vía Perijá, Estación 2 Campo Boscan, estado Zulia, indicando que en el mes de agosto del 2017 se realizaron varios despachos de aproximadamente 20 toneladas métricas de material ferroso cada uno que no incluyo Tubería Clase IV, en las medidas señaladas desde los almacenes de Petro Boscan, hasta el destino indicado por GETZAY C.A ubicado en el SECTOR ARBOL DE LAS TRES RAICES LA ENCENADA MUNCIPIO LA CAÑADA ESTADO ZULIA. 6.- INFORME REMITIDO DE RECUVENSA de fecha 02/10/2017k, suscrito por el ciudadano OSCAR HERNNADEZ, Líder de Asuntos Jurídico de PDVSA S.A y SUS EMPRESAS Filiales Región Occidente, en la que deja constancia de que Recuvensa Mantiene relaciones comerciales con GETZAY.C.A y los documentos mediante los cuales se concreta la relación son cartas de intención, Orden de Compra, Oferta comercial, asignación de cantidad y lugar de retiro de chatarra anexando copias del mismos del 165 al 169 de la causa Fiscal. 7.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, Numero 0184-2017 de fecha 18 de Octubre del 2017, suscrita por Detective Agregado Nick Duran Y Detective Alesandro Pírela, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Machiques, en la que dejan constancia de haber practicado; Experticia de Reconocimiento a vehículo MARCA; MACK, TIPO, CHUTO, USO; CARGA , MODELO, R-600, CLASE; CAMION, PLACAS; 088XHB, AÑO; 1986, COLOR, AZUL, en la que determina que el mismo presenta los seriales ORIGINALES. 8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, Numero 0185-2017, de fecha 18 de Octubre del 2017, suscrita por Detective Agregado Nick Duran y Detective Alesandro Pírela adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Machiques, en la que dejan constancia de haber practicado; Experticia de Reconocimiento a vehículo; Marca; Fabricación Nacional, Tipo; Batea, Uso; Carga, Modelo, instrumental, Clase; remolque, Placas: 83LSAP; Año; 1998, Color; Amarillo, en la que determina que el mismo presenta los seriales ORIGINALES. 9.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de Noviembre del 2017 en la Unidad de apoyo Técnico Científico previo traslado de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Publio, al ciudadano HERNANDEZ LOAIZA OSCAR DAVID, titular de la Cedula de Identidad Nº V-11.868.190, en la que deja constancia de lo siguiente; “Vengo a este despacho por cuanto fui citado vía telefónica ya que me desempeño como; Líder de Asuntos Jurídicos de Pdvsa Industrial y sus empresas Filiales de la región Occidente por cuanto existe una investigación aperturada por la venta de un material de PDVSA, en tal sentido debo decir, sobre la información requerida por la Fiscalía 20 que se responde a través de oficios consignados al efecto en este acto, ratifico la información en cuanto a RECUVENSA es una Filial de PDVSA-INDUSTRIAL, que por resolución de la junta directiva de PETROLEOS DE VENEZUELA, está facultada para la recuperación de la chatarra ferrosa-no ferrosa y Tuberías Clase 4 desincorporada de las Empresas Filiales y mixta de PDVSA y para su comercialización como materia Prima a la industria Nacional, también en relación a la información solicitada se confirma que RECUVENSA mantiene relaciones comerciales con la Corporación Getzay C.A, a quien se la ha vendido material Ferroso pero NO TUBERIA CLASE 4, siendo oportuno o importante señalar que la tubería cumple un procedimiento especial para su desincorporación y para su comercialización de tal manera que cualquier instrumento mediante el cual sea comercializada contiene su identificación de manera específica, es decir, que es Tubería con sus dimensiones longitud, grosor y cantidad incluso desde la comercialización si hay un ofrecimiento de tuberías se señala como tuberías ( no como chatarra ni como material ferroso); en tal sentido a modo de contribuir a esclarecer los hechos me comprometo a enviar vía correo electrónico “la guía administrativa para la venta de tuberías y chatarra, y un modelo del pase que utiliza la empresa en los casos de comercialización de tuberías”). Ahora bien, de acuerdo a la solicitud de la fiscalía en la que solicitan un experto en la materia es importante valorar el testimonio del Líder de operaciones que se encarga de los despachos que salen de Petro Boscan quien es la persona encargada de afirmar si vendieron tubos o chatarra como en efecto es lo que ocurre) el cual puede ser ubicado en la Torre Empresarial Claret Maracaibo Estado Zulia Rafael Quintero (04265110477) y la abogada CARMEN ROSA GIMENEZ, quien es la consultora Jurídica de Recuvensa y ella puede aportar información en relación al punto de vista legal a los procedimientos que se llevan dentro de RECUVENSA para la comercialización del material Ferroso e incluso los tubos cuando son desincorporados y vendidos. 10.- EXPERTICIA DE RECONCOMIENTO; de fecha 19-10-2017, suscrita por el Detective MARCOS TABORDA, Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas signada con el Numero; 9700-218-SDM-ST-132, en la que se determinó que se trata de Tubos de perforación elaborados en metal con diámetro de 4 Pulgadas de forma cilíndrica sin marca visible; presentando en sus extremos mangas de uniones para conexiones, mostrando en su superficie rastros de óxido producidos por el uso y agentes externos, los mismos presentan adheridos en su extremo e interior, una sustancia de color negro con olor fuerte característico al Hidrocarburo. 11.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 08/11/2017 del ciudadano CLODOMIRO ANTONIO ARRIETA CEDEÑO, venezolano, mayor de 46 años de edad, nacido en fecha; 15/12/1970, natural de Maracaibo, estado Zulia, de Profesión u Oficio Operador de Protección Industrial, Hijo de Nenia Cedeño (F) y Clodomiro Arrieta (V), titular de la cédula Nº V-9.781.644, en la que deja constancia de lo siguiente “Vengo a este despacho por cuanto fui citado vía telefónica por medio de la fiscal, quien me informó que debía asistir a este despacho a una entrevista por la incautación de un material estratégico presuntamente perteneciente a PDVSA, pero con relación a esa incautación desconozco los pormenores del caso”. 12.- ACTA DE ENTREVISTA , de fecha 09/11/2017, ante la sede de la Unidad de Apoyo Técnico Científico del Ministerio Publico del ciudadano RAFAEL JOSÉ QUINTERO SALERO, Venezolano, de 30 años de edad, de Profesión u Oficio: Ingeniero en Gas, actualmente se desempeña como LÍDER DE OPERACIONES en RECUVENSA, titular de la cédula Nº V-19.120.012 en la que deja constancia de lo siguiente: “La empresa GETZAY actualmente no tiene asignación de tuberías por parte de RECUVENSA (RECICLAJE CUBA-VENEZUELA S.A.) pero actualmente ya no tenemos la sociedad con Cuba sino que es sólo Venezuela. Procedo a explicar cómo es el proceso de despacho de materiales en las distintas instalaciones petroleras: PRIMERO se asigna por parte del custodio (el jefe o responsables de las instalaciones) un personal que va a velar que se esté montando netamente el material desincorporado, a su vez DCI (antiguamente PCP) designa a un operador para encargarse también que se esté montando el material desincorporado, y RECUVENSA también designa un supervisor o capataz en las instalaciones, que quiero decir con esto, que al momento de la carga estas tres personas tienen que estar presente para el momento que se está montando el material desincorporado, para que en este caso con GETZAY se vele que no se metan tubos como en efecto se hizo. A ellos no tenemos que despacharles tubos por eso no sé cómo ellos alegan que fueron sacados de allá. Si se despachó alguna tubería es el custodio quien realizó el pase del material, es por ello que ellos son los responsables de los pases CISEMA. Básicamente este es el proceso de despacho. Si se despachó tubo allí los responsables tuvieron que estar de acuerdo con eso, porque yo lo que hago es iniciar las reuniones de pre arranque para verificar que se cumplan con todos los requisitos administrativos para el inicio de las operaciones. Y periódicamente voy visito e inspecciono que se esté cumpliendo todos los procesos. Es importante señalar que en una oportunidad los responsables de PETROBOSCAN manifestaron que no nos iban a entregar ninguna tubería ya que ellos lo iban a utilizar para la elaboración de la cerca perimetral de los pozos petroleros, más sin embargo nos entregarían los que tuvieran mayor deterioro pero serían cortados los mismos, esto se indicó en una reunión de pre arranque”. 13.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09/11/2017 de la ciudadana GIMENEZ RAMIREZ CARMEN ROSA, venezolano, de 49 años de edad, nacido en fecha; 11-04-1968 natural de Maracaibo, estado Zulia, de Profesión u Oficio: Abogada (actualmente me desempeño como Consultora Jurídica de Pdvsa Industrial asignada a Recuvensa), Hijo de ADAN GIMENEZ(D) y AMALIA RAMIREZ (D), titular de la cédula Nº V-9.609.722, en la que deja constancia de lo siguiente: “Bueno yo vengo a este despacho Fiscal por cuanto recibí llamada telefónica en la que me indicaba que debía venir a declarar en relación a una investigación por la venta de un presunto material ferroso, en tal sentido debo decir; yo me desempeño como Consultora Jurídica de Pdvsa Industrial asignada a la Empresa Recuvensa, quien es la empresa que aparece como la vendedora de material ya que Recuvensa es la empresa Filial de PDVSA encargada de la recepción, procesamiento y comercialización de todo tipo de material ferroso no ferroso que sea desincorporado de las diferentes Filiales y/o negocios de PDVSA, cumpliendo instrucciones del Ejecutivo Nacional y demás lineamientos Corporativos de Pdvsa Petróleos, este tipo de material cumple un procedimiento de desincorporación previo el cual deja constancia que dicho material ha cumplido con su vida útil y es catalogado como “Chatarra” habiendo sido impuesta del presente procedimiento es necesario dejar constancia que Recuvensa, NO DESPACHA ESTE TIPO DE MATERIAL, hasta tanto no esté desincorporado y hasta la fecha en lo que va de año no nos han asignado este tipo de tuberías; (TUBERIAS CLASE IV), de hecho cuando hemos despacho este tipo de tuberías el pase de salida o sistema, contiene claramente la leyenda de que lo que se despacha es tubería CLASE IV; el caso que nos ocupa se observa que dicho pase dice o expresa que el material es Material Ferroso (chatarra), así mismo, la forma en que se observa en la fijación fotográfica que reposa en el expediente fiscal el material ferroso no se despacha de esa manera; ya que las condiciones de las ventas del material ferroso es donde está y como está, por tratarse de chatarra y es por lotes el cliente lo monta en su transporte de la misma forma como esta sin procesar no llevan un orden o clasificación, quiero reiterar que RECUVENSA NO VENDE O NO COMERCIALIZA NINGUN MATERIAL QUE NO ESTE DEBIDAMENTE DESINCORPORADO PREVIO PROCEDIMIENTO LEGAL, REALIZADOS POR LAS DIFRENTES EMPRESAS O NEGOCIOS DE PDVSA; y en estos casos este material queda bajo la custodia de dichas empresas”. 14.- COPIA SIMPLE DEL MANUAL DE NORMAS INTERNAS DE PDVSA INDUSTRIAL S.A emanado de PDVSA INDUSTRIAL suscrito por el abogado OSCAR HERNANDEZ. 15.- COMUNICACIÓN de fecha 30/102017 emanada de PETRO BOSCAN, suscrita por la ciudadana ANA DUMITRO GERENTE LEGAL ( E ) de Petro Boscan, signada con el numero PB-GL-2017-440, en la deja constancia que el Comité Técnico de Disposición de activos de la empresa no ha realizado ningún comité por consiguiente no posee el acta; CTD-2701-2001 de fecha 26-04-2017 bajo el numero C-SSLL-2017-001 la cual se encuentra reforzada por el memorando s/n del comité Técnico de Disposición de Activos. La representación fiscal describe sus fundamentos de imputación, señalando de forma clara los argumentos para considerar la presunta participación individual y colectiva de los imputados en el hecho que se les atribuye como lo es delito de COAUTOR EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo. Antes de entrar a conocer el cuarto requisito considera oportuno hacer mención a la necesidad de preservar el principio acusatorio para el funcionamiento del proceso judicial, al respecto nos refiriere la autora Magali Vásquez, en su obra Pruebas y Recursos en el Proceso Penal XIII Jornadas de Derecho Procesal penal, lo siguiente: “... el Ministerio Público si bien tiene la cualidad de presentar una acusación y representar el interés del Estado, su misión no se reduce a lo jurídico procesal sino que debe ir en consonancia con principios constitucionales y propios del derecho procesal penal, tal como se desprende del artículo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual describe el contenido del sistema acusatorio en el momento que asigna una serie de atribuciones exclusivas al Ministerio Público el cual no podría funcionar y no estarían dictadas esas potestades sin la exigencia de un control previo establecido por los principios del derecho procesal penal y el principio acusatorio que funge de guía para el desarrollo del sistema judicial...” (Negrilla Nuestro); “4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables”. Requisito éste que debe ser analizado bajo los parámetros de la norma establecida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece: …“artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país”…

Ciertamente, tal como lo refiere la representación fiscal, existen en la presente investigación suficientes elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, toda vez que riela en las actas que los materiales transportados específicamente (170 TUBOS DE HIERRO UTILIZADOS PARA LAS INDUSTRIAS PETROLERAS PARA LA PERFORACIÓN DE CUATRO (04) PULGADAS), por el ciudadano JONNY DEL MAR SUBERO, no cumplen con los medidas internas de PDVSA INDUSTRIAL, para su desincorporación y posterior comercialización, es decir, según las entrevistas recabadas de los ciudadanos OSCAR HERNÁNDEZ, Líder de Asuntos Jurídico de PDVSA INDUSTRIAL, OSCAR HERNÁNDEZ, Líder de Asuntos Jurídicos de PDVSA S.A y sus filiales Región Occidente, HERNÁNDEZ LOAIZA OSCAR DAVID, adscrito a la Unidad de Apoyo Técnico Científico, CLODOMIRO ANTONIO ARRIETA CEDEÑO, en su condición de Operador de Protección Industrial, RAFAEL JOSÉ QUINTERO SALERO, en su condición de Líder de Operaciones de Recuvensa, son contestes en señalar que ciertamente la sociedad mercantil Reciclajes Cuba Venezuela S.A (RECUVENSA) filial de PDVSA INDUSTRIAL, y Corporación GETSAY C.A, mantienen relaciones comerciales, pero para la venta de este tipo de material se deben seguir con procedimientos previos y rigurosos, el cual en última instancia es aprobado por la Sede Central Caracas. Que RECUVENSA, por resolución de la junta directiva de PETROLEOS DE VENEZUELA, está facultada para la recuperación de la chatarra ferrosa-no ferrosa, y tuberías Clase 4 desincorporadas de las empresas filiales y mixta, para su comercialización como materia prima para la industria nacional, mas sin embargo RECUVENSA, NO DESPACHA ESTE TIPO DE MATERIAL, hasta tanto no esté desincorporado y hasta la fecha en lo que va de año no le han asignado este tipo de tuberías (TUBERIAS CLASE IV), de hecho cuando se ha despachado, contiene claramente la leyenda de que lo que se despacha es tubería CLASE IV. Así las cosas, se trae colación el contenido del decreto 41125, de fecha 30/03/2017, el cual establece: “que en el Marco del Estado Excepción y emergencia económica, mediante el cual el ejecutivo se reserva la compra de Residuos sólidos, de aluminio cobre, hierro, Bronce; Acero, Níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición así como residuos sólidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto reciclaje del Papel y cartón, “TALES MATERIALES SE DECLARAN DE CARÁCTER ESTRATEGICO Y VITAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIDO DE LA INDUSTRIA NACIONAL”. Asimismo, destaca esta Juzgadora lo concerniente a la delincuencia organizada. “…Otro punto a ser tomado en cuenta en relación con la criminalidad organizada es que la misma se sirve o utiliza medios tanto ilícitos como lícitos para conseguir sus fines lucrativos, por lo que en muchos casos las organizaciones criminales actúan en un ámbito fronterizo o límite entre lo conforme y lo contrario a Derecho. En tal virtud, y como ha sido constatado recientemente, podrían distinguirse tres tipos básicos de organizaciones relacionadas con el crimen, a saber: estructuras empresariales ilegales, como los llamados carteles de la droga; firmas legales que se involucran en el delito financiero, como los bancos cuando se prestan para el lavado de dinero; y, finalmente, empresas lícitas pero creadas, total o parcialmente, con dinero obtenido del crimen organizado (Arlacchi, 2001)…”. Ahora bien, como arriba se indica, claramente existen suficientes elementos de convicción en la presente investigación para considerar que estamos en presencia del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, no obstante, el sentido común nos dice que la gravedad de este delito es porque hay una actividad lucrativa organizada, por lo cual el verbo rector que identifica el tipo (delito) principal es tráfico lo cual significa: comercio, actividad lucrativa con la venta, cambio o compra de cosas o con trueque y préstamo de dinero. Negociación. En acepción ya muy extendida, contrabando u otra actividad mercantil ilícita. (Diccionario Enciclopédico de Derecho usual, Guillermo Cabanelas tomo VIII 16°; p 157); definido el término se infiere que la acción que constituyen delito comprende a las siguientes formas: trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados. Ahora bien, el sujeto activo puede ser cualquier persona “quien” ejecute la acción, suponiendo el pleno conocimiento de la ilegalidad sancionada penalmente. El objeto material es metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados. El objeto jurídico es la necesidad de impedir que se ejecuten las conductas antijurídicas relacionadas con el tráfico y comercio ilícito); culpabilidad. El delito es doloso. Supone en el agente la conciencia y la voluntad de traficar o comercializar ilícitamente con este tipo de materiales. La Consumación se produce con el tráfico y comercio ilícito de materiales estratégicos. La Penalidad es prisión de ocho a doce años. Dicho lo anterior, ciertamente como lo refiere la Defensa de autos en su exposición, de acuerdo a la relación pragmática de los hechos si se parte que previo al traslado de la mercancía, hubo un evento plagado como ilegal en el proceso de comercialización y despacho de la tubería incautada, en esta particular situación su defendido no tuvo intervención, solo que posterior a dicho evento su conducta consistía en trasladar la mercancía hasta el lugar de destino donde fue adquirida por el ultimo de los compradores de la misma, colocándolo en un plano de participación secundario, no figurando el ciudadano JHONNY JOSÉ DEL MAR SUBERO, como accionista o propietario de algunas de las empresas que aparecen en las actas, pues se podría establecer que su acción se limitó a facilitar la perpetración del hecho delictual, más aún cuando de las entrevistas tomadas por la Fiscal del Ministerio Público en fecha 16-10-17, al ciudadano VICTOR HUGO BOHORQUEZ FERRER, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.070.354, quien figura como propietario del vehículo automotor retenido por los funcionarios militares, el mismo refiere entre otras cosas, que fue contratado por la empresa SUMETAL, para retirar las tuberías en PETRO BOSCÁN, de allí las lleva a los patios de dicha sociedad mercantil, que está en la vía de la Cañada de Urdaneta, y espeficamente el viaje del día 22-09-2017, lo llevaban para Santa Bárbara, que es donde queda la empresa FERRO MATERIALES LEROY & SIMÓN, indicando además que al momento del transporte el chofer JHONNY JOSÉ DEL MAR SUBERO, poseía toda la documentación concerniente al traslado, y que a su vez dicho ciudadano se encontraba laborando para su compañía hacía 3 años y medio. Posteriormente, en la misma fecha, se toma entrevista al ciudadano LEROY ANTONIO URDANETA, titular de la cédula de identidad Nº V-7.978.957, en su condición de propietario de la compañía FERROMATERIALES LEROY & SIMÓN, quien manifiesta entre otras cosas que: compró a la empresa SUMETAL unos 170 tubos para su galpón ubicado en la ciudad de Santa Bárbara, y en el trayecto del traslado de los mismos retuvieron la gandola que los transportaba, refiriendo que compró dichos materiales a SUMETAL, la empresa en mención se las compró a GETZAY, y la misma se las compró a RECUVENSA. Destacando, que este Tribunal libró ordenes de aprehensión en contra de los ciudadanos GENESIS GETZAY SANCHEZ MORA, y LUIS GUILLERMO SANCHEZ MORA, titulares de las cédulas de identidad Nros V-21.382.096 y V-24.403.2018, quienes presuntamente son los GERENTES de la Corporación GETZAY C.A, no constando alguna relación entre dichos ciudadanos y el ciudadano hoy acusado, en ese sentido, establece el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, lo siguiente: ''…omissis…“Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.”… Lo cual, a todas luces, la presunta conducta antijurídica del ciudadano JONNY JOSÉ DEL MAR SUBERO, se subsume indiscutiblemente en la norma arriba transcrita.

En este orden de ideas, a la vindicta publica le es dado la potestad de perseguir a los infractores, ordenando y dirigiendo la investigación sobre la perpetración de los hechos punible, debiendo establecer la identidad de los autores y participes e interponer acusaciones, siempre que los elementos de convicción le permitan presentar acusación. En el caso de marras, según las actas policiales que rielan en la presente causa y las diferentes entrevistas tomadas, hacen procedente un cambio de la calificación jurídica incoada por el Ministerio Público. Razón por la cual considera esta Juzgadora que la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos ciudadano JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, se subsume indefectiblemente en el tipo penal de COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, procediendo esta Juzgadora dentro de las facultadas previstas en el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y según los antes expuesto a modificar la precalificación Jurídica de la Acusación Fiscal, calificación que considera acertada ya que ella concurre indefectiblemente y hasta este momento con la narración de los hechos y los elementos de convicción que sustentan la acusación, se complementan los requisitos de legalidad material y procesal previstos en los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para la subsistencia del presente proceso, ya que ellos relegan aún dentro de esta fase la preexistencia de causales de atipicidad, no punibilidad, o de imposibilidad de seguir intentando la acción penal. Para sustentar el cambio de calificación jurídico provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, trae a colación esta Juzgadora el criterio reiterado por la Sala de Casación Penal. Sentencia Nº 086 del 13-04-06, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte que ha expresado: “... La Sala de Casación Penal, considera que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo, y por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde al principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector del proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”; en relación al quinto requisito exigido el numeral 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad”. Exigencia que se ve colmada, toda vez que en la parte de la acusación descrita como “de los medios de prueba” la representación fiscal oferta medios de prueba que se observa de la investigación fueron adquiridos dentro del presente proceso y en la fase de investigación, con el conocimiento y posibilidad de actuación en dicha fase de los imputados y de su defensa, siendo estos lícitos y pertinentes para demostrar el hecho, que como parte de la carga procesal del estado, tiene a su cargo el Ministerio Público, cumpliendo así los requisitos exigibles en los artículo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando por demás este juzgador que indistintamente de si pertenecen o no a los elementos que fueron entregados en el acto de individualización, la ley sólo exige que los mismos sean lícitos y plurales para establecer el necesario pronóstico de condena lo cual se configura en el presente caso. “6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada”. Requisito colmado igualmente, ya que en la parte final del escrito acusatorio el Ministerio Público solicita el juzgamiento de los imputados de actas, por considerarlo autor en el delito esgrimido, requiriendo además a este tribunal admita la acusación y los medios de prueba ofrecidos. Por lo cual, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la Defensa. Y ASI SE DECIDE. EN RELACIÓN A LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL del ciudadano acusado de autos JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, este Tribunal hace los siguientes pronunciamientos: vista la solicitud efectuada en este acto por el Defensor Privado del hoy imputado de autos, en la cual requiere a este Tribunal se sirva revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra de su defendido, en tal sentido observando que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, siendo este el delito de COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo el caso, que inicialmente fue imputado en fecha 24/09/17, como COAUTOR del mismo delito, hacen variar las circunstancias por las cuales en su oportunidad se decretó la medida de coerción personal excepcional, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que a criterio de quien suscribe no existe presunción legal de fuga, no se presume un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pudiéndose otorgar en consecuencia una medida menos gravosa al mismo, en atención al contenido del artículo 250 del texto adjetivo penal, todo en función de mantener incólume las normas constitucionales prevista en nuestra carta Magna, siendo una de estas la garantía que toda persona debe permanecer en libertad salvo cuando se reúnan CONCURRENTEMENTE las circunstancias previstas en el tan citado artículo 236 de la norma penal adjetiva o cuando haya presunción razonable de que el imputado evadirá la acción penal ocultándose o fugándose impidiendo con esto la buena marcha del proceso, aplicando, para llegar a esta conclusión, las máximas de experiencias de quienes impartimos justicia así como las circunstancias particulares de cada caso en concreto, que sea sometido a nuestra valoración, aplicando siempre la Justicia por encima del Derecho, como lo prevé nuestra Constitución, y tomando en cuenta que al hoy acusado en audiencia oral y dentro de las facultades previstas en el artículo 313 numeral 2 de la Ley Penal Adjetiva, se le realiza un cambio a la calificación jurídica, en conclusión este Tribunal ACUERDA sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 242 de la Ley Penal Adjetiva, imponiéndose como obligación: 1.- Presentarse periódicamente cada TREINTA (30) días ante este Despacho Judicial, a partir de la presente fecha, y 2.- La prohibición de salida del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal, por lo que se declara CON LUGAR el requerimiento planteado por el Defensor Privado de autos, ORDENÁNDOSE la INMEDIATA LIBERTAD del ciudadano imputado JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, quedando sujeto a las obligaciones impuestas por este Despacho Judicial. Y ASÍ SE DECIDE.

Este Tribunal concluye, luego de ejercer el control formal y material sobre la acusación fiscal, relacionada con la investigación Nº MP-431.201-2017, causa signada con el Nº 1C-17609-17, presentada en contra del ciudadano imputado JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, por la presunta comisión del delito COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADCARLOS ALEXANDER VERA MOLINA, Plenamente Identificado, a quien se le sigue causa Nº 1C-17868-17, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que el referido acto conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido acto conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, señala con precisión los datos que sirven para la identificación del Imputado, su domicilio y la identificación de la Defensa; establece igualmente dicho escrito, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, los cuales se describen en dicho escrito de forma precisa. Asimismo, contiene el escrito acusatorio, una descripción de los fundamentos de convicción que conllevaron a la vindicta pública a presentar el acto conclusivo de acusación, conteniendo además el ofrecimiento de los medios de prueba; las cuales se pretenden presentar en la Audiencia Oral y Pública, así como la solicitud de enjuiciamiento del acusado de autos, siendo que cómo se indica, dicho escrito cuenta con una multiplicidad de elementos de convicción que conducen a este juzgador a estimar la totalidad del escrito acusatorio, toda vez, y sin invadir competencia funcional, y sin afectar el principio de presunción de inocencia, el presente caso arroja un pronóstico de condena en contra del imputado, siendo que la valoración exhaustiva y definitiva de los medios de prueba presentados son competencia exclusiva del Juez de Juicio, a tenor de lo expuesto de los artículos 67, 264 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual es procedente en derecho es ADMITIR PARCIALMENTE, la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra del ciudadano imputado JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, por la presunta comisión del delito COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. se ADMITEN todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico, a las cuales se ha adherido la defensa en virtud del principio de comunidad de la prueba, las cuales se encuentran descritas en el particular “OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA”, del escrito acusatorio toda vez que el Ministerio Público ha señalado su necesidad y pertinencia, para que sean incorporadas al Debate Oral y Público por su lectura conforme a lo establecido en el artículo 322 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al artículo 311 numeral 6 del Texto Adjetivo Penal Vigente. Siendo que además los medios de pruebas admitidos, cumplen con los requisitos de licitud y libertad de pruebas, establecidos en los artículos 181 y 182 ejusdem. Una vez admitida la Acusación así como las Pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, se le informa de nuevo a las partes que pueden hacer uso en este acto de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, suficientemente explicadas oralmente todas y cada una de ellas en este acto, de acuerdo a lo establecido en el Capítulo III, Sección Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, reguladas en los Artículos 38, 41 y 43, así como de la figura procesal correspondiente a la Admisión de los Hechos, prevista en el Artículo 375 ejusdem, informándoles que dicha admisión debe ser total y no parcial, ni condicionada, en relación con los hechos que le ha imputado el Ministerio Público, y que en caso de Admitir los hechos, objeto de éste proceso, deberán solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena correspondiente, bajo el entendido que el Tribunal procederá a dictar Sentencia, rebajando la pena en virtud de la Admisión de los Hechos, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

DE LA ADMISIÓN DE HECHOS

Acto seguido, se procede a interrogar al acusado JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, impuesto nuevamente del precepto constitucional establecido en el articulo 49 numeral 5 de la Constitución Nacional, a los fines de que informe al Tribunal sobre su voluntad de acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento especial por Admisión de Hechos, que le han sido explicadas, a lo cual expuso: “Admito en este acto los hechos por el cual fui acusado, es todo”. De conformidad a lo expresado en el numeral 8 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Primero de Control, escuchada como fue la solicitud presentado por el acusado JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, y por su Defensa Técnica de acogerse el acusado de autos, a la institución del procedimiento por Admisión de los Hechos incriminados por el Despacho Fiscal, como se encuentra dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, quien preside este despacho de Instancia Judicial considera que la institución del procedimiento por admisión de los hechos, se fundamenta en la procedencia del procedimiento especial que tiene como requisito previo, la procedencia de la Admisibilidad de la Acusación, basada en el control formal y material del Escrito Acusatorio, tal y como se realizó en el presente acto, por lo que considerando que la petición de el acusado de autos se encuentra ajustada a la norma procesal, procede en este acto a imponer de forma inmediata la pena correspondiente por la comisión del delito COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, procediendo en este acto al cálculo de la pena correspondiente, una vez que se evidencia que el acusado de autos admitió los hechos por el delito atribuido por el Ministerio Público y posteriormente ajustado por esta Jurisdicentes, procediendo en consecuencia este tribunal a imponer la pena al acusado JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, en tal sentido establece el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, ahora bien en aplicación del artículo 37 del código penal, su término medio es de diez (10) años de prisión, y tomando en cuenta que el acusado de autos es primario en el delito y ha mantenido una buena conducta predelictual, esta juzgadora se acoge a lo previsto en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, partiendo para el cálculo del límite inferior de la pena a aplicar, es decir, partimos de ocho (08) años de prisión, y como en el presente caso el acusado se ha acogido a la institución por admisión de los hechos, contemplado en el artículo 375 de la norma penal adjetiva vigente, se procede a rebajar un tercio de la pena a aplicar, quedando ésta en cinco (05) años, cuatro (04) meses de prisión, y se procede a hacer la rebaja la pena, conforme a lo contemplado en el artículo 83 del Código Penal, en relación a la complicidad no necesaria, quedando una pena en abstracto a imponer de DOS (02) AÑOS, Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal; quedando la presente causa a la orden del Juzgado de Ejecución que le corresponda el conocimiento del presente asunto penal, de igual forma, en relación a la solicitud de entrega material de vehículos automotores que poseen las siguientes características 1.- CLASE: CAMIÓN, TIPO: CHUTO, USO: CARGA, MARCA: MACK, MODELO: 1.986, COLOR: AZUL, AÑO: 1986, PLACAS: 088XHB, SERIAL DE CARROCERÍA: 1M2N179Y4GA003357, SERIAL DE MOTOR: 452P1152009900, Y 2.- CLASE: REMOLQUE, TIPO: BATEA, USO: CARGA, MARCA: FABRICFACIÓN NA, MODELO: ESTRUMETAL, COLOR: AMARILLO, AÑO: 1998, PLACAS: 831Isap, SERIAL DE CARROCERÍA: EMCA00408, solicitadas por el Profesional del Derecho Abg. ANDRÉS ENRIQUE URDANETA, en su condición de apoderado judicial del ciudadano VICTOR HUGO BOHORQUEZ FERRER, este tribunal acuerda aperturar cuadernillo y compulsar actuaciones correspondientes al presente pedimento, y dictar por auto por separado en torno al respectivo pronunciamiento de ley. ASÍ SE DECIDE. En consecuencia, este Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Villa del Rosario, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud de la Defensa de autos, donde solicita la DESESTIMACIÓN de la acusación, porque según la misma es infundada, vil y temeraria, sin ninguna posibilidad de atribuir responsabilidad criminal a su patrocinado, solo pudiendo acreditar el acervo probatorio, la existencia cierta de la ilicitud en el proceso de comercialización en el material incautado por terceras personas, pero en modo alguno, la investigación estableció la participación en ese proceso de negociación de su patrocinado, ni que dicho material en algún momento haya pertenecido a su propiedad por haber adquirido comprado la misma, en consecuencia solicita se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente la LIBERTAD INMEDIATA y SIN RESTRICCIONES, en virtud que el hecho no puede atribuírsele al imputado. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la REVISIÓN DE MEDIDAS solicitada por la Defensa Privada, en consecuencia,se ACUERDA sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 242 de la Ley Penal Adjetiva, imponiéndose como obligación: 1.- Presentarse periódicamente cada TREINTA (30) días ante este Despacho Judicial, a partir de la presente fecha, y 2.- La prohibición de salida del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ORDENA su INMEDIATA LIBERTAD, ordenándose el oficio correspondiente de libertad al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Rosario de Perijá, bajo el N° 4720-16. TERCERO: SE ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra del ciudadano imputado JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 01/03/1976, de estado civil: Soltero, profesión u oficio: Chofer, titular de la cédula de identidad Nº V-13.297.436, hijo de MARÍA SUBERO y AMERICO DEL MAR, domiciliado en el Sector Camiri, calle 45, Av. 19, casa s/n, frente al Taller de Mecánica los Medina, el Bajo, teléfonos 0414-687-70-77 y 0424-601-90-36 (Jennifer esposa), municipio San Francisco, estado Zulia, por la presunta comisión del delito COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que cumple con todos y cada de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 Ejusdem. CUARTO: SE ADMITEN LA PRUEBAS PRESENTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, en todas y cada una de sus partes, referidas a las Testimoniales de los Expertos, Funcionarios Actuantes, así como las Pruebas Documentales e Instrumentales, señaladas y descritas en el Escrito Acusatorio, así como el Principio de Comunidad de Pruebas, acogido por la Defensa, por considerarlas lícitas, necesarias y pertinentes, conforme a lo previsto en el Artículo 313, Ordinal 9° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: SE CONDENA, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS, Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y las demás penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal; SEXTO: Este Despacho Judicial se acoge al término de Ley establecido en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar el fallo Condenatorio definitivo, y exponiendo de manera sintética en el presente acto la parte dispositiva de la Sentencia Condenatoria, ordenándose su remisión al Juzgado en funciones de Ejecución una vez transcurrido el lapso de ley. SÉPTIMO: en relación a la solicitud de entrega material de vehículos automotores que poseen las siguientes características 1.- CLASE: CAMIÓN, TIPO: CHUTO, USO: CARGA, MARCA: MACK, MODELO: 1.986, COLOR: AZUL, AÑO: 1986, PLACAS: 088XHB, SERIAL DE CARROCERÍA: 1M2N179Y4GA003357, SERIAL DE MOTOR: 452P1152009900, Y 2.- CLASE: REMOLQUE, TIPO: BATEA, USO: CARGA, MARCA: FABRICFACIÓN NA, MODELO: ESTRUMETAL, COLOR: AMARILLO, AÑO: 1998, PLACAS: 831Isap, SERIAL DE CARROCERÍA: EMCA00408, solicitadas por el Profesional del Derecho Abg. ANDRÉS ENRIQUE URDANETA, en su condición de apoderado judicial del ciudadano VICTOR HUGO BOHORQUEZ FERRER, este tribunal acuerda apertura cuadernillo y compulsar actuaciones correspondientes al presente pedimento, y dictar por auto por separado en torno al respectivo pronunciamiento de ley. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Se registra la presente sentencia condenatoria bajo el Nº 0094-17. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de ley…''.

Se verifica de la decisión ut supra citada, que la jueza de control, actuando en cónsona armonía con las atribuciones conferidas en la Ley Penal Adjetiva, ejerció el control material y formal del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 10 de noviembre de 2017 signada con el Nro. MP-431201-2017, presentada en contra del ciudadano imputado JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, por la presunta comisión del delito de COAUTOR en la ejecución del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, estando dentro de sus facultades tal como lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 944 de fecha 29 de julio de 2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ratificó el criterio dispuesto por la misma Sala en la sentencia No. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, donde se observa que:

“…En tal sentido, esta Sala reitera la doctrina establecida en numerosos fallos en cuanto a que el propósito fundamental de dicha fase intermedia es el de alcanzar la depuración del procedimiento, notificar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control de la acusación que comprende el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, es decir: existe un control formal y un control material de la acusación.
En el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber: identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el estudio de los requisitos de fondo en los cuales el Ministerio Público fundó la acusación y, de esta manera, determinar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, caso contrario, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Vid. sentencia n.° 1303, del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)…”.

De la transcripción parcial de la jurisprudencia in comento, se infiere que el acto de audiencia preliminar se da en etapa intermedia, siendo esta una oportunidad procesal que se le otorgan a las partes intervinientes de denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso cuyo fin es la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, en aras de resguardar el principio del control jurisdiccional, dispuesto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta a los jueces penales velar por la regularidad del proceso.

Siguiendo este mismo orden de ideas, se tiene que el órgano jurisdiccional en funciones de Control, al momento de efectuar el acto de audiencia preliminar debe ejercer el control formal y material del escrito acusatorio interpuesto, el primero radica en verificar el cumplimiento de todos los requisitos formales para la admisibilidad del escrito acusatorio, tal como lo dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo el control material es aquel que involucra de los requisitos de fondo en los cuales el titular de la acción penal fundó su escrito acusatorio, con el objeto de vislumbrar el pronóstico de condena respecto al imputado.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que el órgano jurisdiccional esbozó de las peticiones realizadas por la defensa, las cuales versan sobre la desestimación de la acusación fiscal, el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, la Libertad Inmediata y sin Restricciones, en virtud de que el hecho no puede atribuírsele a su defendido, que de la revisión del asunto evidenció que el escrito acusatorio presentado por la Representación Fiscal del Ministerio Público, presentó suficientes elementos de convicción para acreditar la comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en grado de COMPLICE NO NECESARIO, en virtud de que indicó la a quo que de acuerdo a la relación hubo un evento plagado como ilegal en el proceso de comercialización y despacho de la tubería incautada, pero que el imputado de autos no tuvo intervención, solo que posterior a dicho evento su conducta consistía en trasladar la mercancía hasta el lugar de destino donde fue adquirida por el ultimo de los compradores de la misma, colocándolo en un plano de participación secundario, este como accionista o propietario de algunas de las empresas que aparecen en las actas, pues se podría establecer que su acción se limitó a facilitar la perpetración del hecho delictual.

En este mismo orden de ideas, se observa de del fallo impugnado que el órgano jurisdiccional reviso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del imputado de autos, por lo que a criterio de quien suscribió la recurrida estimó que no existe presunción legal de fuga, no se presume un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, otorgando en consecuencia una medida menos gravosa al mismo, en atención al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que de que en este caso en concreto, se le realizó un cambio a la calificación jurídica, acordando sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 242 de la Ley Penal Adjetiva, imponiéndose como obligación: 1.- Presentarse periódicamente cada TREINTA (30) días ante este Despacho Judicial, a partir de la presente fecha, y 2.- La prohibición de salida del estado Zulia, sin previa autorización del Tribunal, manifestando el ciudadano JHONNY JOSÉ DEL MAR SUBERO, la voluntad para someterse al Procedimiento por Admisión de los Hechos, procediendo la Jueza a realizar el quantum de la pena a imponer, la cual versa de ocho (08) a doce (12) años de prisión, ahora bien en aplicación del artículo 37 del código penal, su término medio es de diez (10) años de prisión, y tomando en cuenta que el acusado de autos es primario en el delito y ha mantenido una buena conducta predelictual, esta juzgadora se acoge a lo previsto en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, partiendo para el cálculo del límite inferior de la pena a aplicar, es decir, partimos de ocho (08) años de prisión, y como en el presente caso el acusado se ha acogido a la institución por admisión de los hechos, contemplado en el artículo 375 de la norma penal adjetiva vigente, se procede a rebajar un tercio de la pena a aplicar, quedando ésta en cinco (05) años, cuatro (04) meses de prisión, y se procede a hacer la rebaja la pena, conforme a lo contemplado en el artículo 83 del Código Penal, en relación a la complicidad no necesaria, quedando una pena en abstracto a imponer de DOS (02) AÑOS, Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

De este modo, estiman quienes aquí deciden que la decisión recurrida se encuentra evidentemente inmotivada, derivada en la falta de fundamentos que se desprenden en el cambio de grado de participación del imputado de autos; no logrando verificar esta Alzada las razones por la cual se efectuó dicho cambio de participación que llevó al dictamen de la revisión de la medida de coerción dictada desde un inicio en la audiencia de presentación, siendo lo ajustado a derecho es declarar la nulidad de la decisión recurrida, más aún cuando la Instancia luego sustituir la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa, aplicando luego el Procedimiento por Admisión de los Hechos y dictar la pena a imponer, abarcando funciones que ya no le corresponden, toda vez que luego de admitidos los hechos los acusados pasan a su nueva condición de penados, y la función del Juez de Control -en este caso- cesa.

A todo evento y ante la solicitud de revisión de medida por parte de la Defensa en la audiencia preliminar, el Juez de Control luego de admitida la acusación e imponer a los acusados sobre las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, debe resolver sobre dicha solicitud de manera fundamentada, y posteriormente aplicará el Procedimiento por Admisión de los Hechos -en caso que así lo soliciten los encausados-, lo cual le otorgará la condición de penados, correspondiéndole consecutivamente el conocimiento de la Causa al Tribunal de Ejecución.

Prosiguiendo con lo anterior, debe esta Sala señalar que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

La Sala de Casación Penal, en decisión N° 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado que:

“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

Por argumento en contrario existirá inmotivación en aquellos casos donde exista ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).

Según se ha visto, esta Sala constató que en el caso de marras, la Jueza de Control procedió a realizar un cambio en el grado de participación criminal del acusado de autos en los hechos por los cuales admitió los hechos, conforme lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a indicar solamente que por haber admitido los hechos, procedía a imponer de forma inmediata la pena correspondiente por la comisión del delito COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y además, que procedía a hacer la rebaja la pena, conforme a lo contemplado en el artículo 83 del Código Penal, en relación a la complicidad no necesaria, quedando una pena en abstracto a imponer de DOS (02) AÑOS, Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal; quedando la presente causa a la orden del Juzgado de Ejecución que le corresponda el conocimiento del presente asunto penal, para luego (entre otros pronunciamientos) declarar la admisión parcial de la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra del ciudadano imputado JHONNY DE JESÚS DEL MAR SUBERO, identificado en actas, por la presunta comisión del delito COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar (la jueza de la recurrida) que la acusación cumplía con todos y cada de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, a criterio de estos Jurisdicentes, la a quo no establece los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó para considerar que en este caso en particular debía cambiar el grado de participación a COMPLICE NO NECESARIO, máxime cuando en este caso sólo hay una persona imputada de tal hecho punible, aunado a ello, no explicó las circunstancias de modo, tiempo y lugar que respaldaban su opinión de dicho cambio, fundamentalmente cuando decide admitir parcialmente el escrito acusatorio, pero al mismo tiempo, indicó que la acusación cumplía con todos los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sin señalar las circunstancias de hecho y de derecho que la llevaron a modificar el grado de participación del acusado en tales hechos, por lo que ciertamente la jueza de la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al no haber establecido de manera alguna el cómo y por qué consideró que el ciudadano JHONNY JOSÉ DEL MAR SUBERO, era COMPLICE NO NECESARIO en la ejecución del TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, desconociendo las partes tales fundamentos, y con ello, atenta contra la tutela judicial efectiva, que exige, entre otras prerrogativas, que las decisiones judiciales deban ser motivadas, que las partes conozcan las razones lógico-jurídicas en las cuales se basó, indistintamente si las compartan o no, pero que las conozcan, ya que es su derecho, lo cual a su vez, vulnera el derecho a la defensa, como parte de la garantía constitucional del debido proceso.

A tal efecto, la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de cada una de las partes del porqué y cómo se arribó a la decisión dictada, o en este caso, a la pena impuesta.

La decisión emitida debe establecer de manera razonada los motivos que dieron origen a la misma, pues son precisamente las razones explanadas por el Juez en su decisión, los fundamentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que, al no encontrarse esas razones en el fallo dictado, se coloca a las partes en un estado de incertidumbre que cercena su derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarca una respuesta efectiva y motivada de sus pedimentos.

En este orden de ideas, es importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Acorde con tal apreciación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 186 de fecha 04 de Mayo de 2006, ha señalado:

“... El proceso de motivación de las sentencias encierra: 1) La expresión de las razones de hecho y de derecho 2) la subordinación de las razones de hecho a las previsiones de Ley Adjetiva Penal; 3) que la motivación del fallo no sea una enumeración material e incongruente de pruebas, y 4) que el proceso de decantación, que se transforme por medio de razonamiento y juicios, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal...”.

En atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del Texto Constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

Por ello, estima esta Sala que la decisión recurrida además de haber violentado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constituciòn de la Repùblica Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Debido a que la tutela judicial efectiva no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en decisión N° 186, de fecha 04-05-06, señaló:

“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”. (Resaltado de la Sala).

Por su parte, el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.” (Comillas y resaltado de esta Alzada)

Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 301, de fecha 8 de octubre de 2014,con ponencia de YANINA BEATRÍZ KARABÍN DÍAZ, dejó textualmente establecido que:
“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia N° 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:

“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:(…)…
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.(…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.(Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo tanto, este Tribunal de Alzada considera por las consideraciones ut supra, que no puede ser subsanada la omisión por parte de la recurrida, ya que afecta el dispositivo del fallo, lo cual conlleva que la decisión recurrida, en este caso en particular, haya vulnerado las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y del debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a que la decisión recurrida se encuentre viciada de nulidad absoluta, conforme lo establecen los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que resulta inoficioso entrar a resolver el resto de los argumentos que conforman el recurso de apelación. Y así se decide.

Siendo ello así, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JHOVANN MOLERO GARCIA y ARGILEXIS CHOURIO VILLASMIL, actuando la primera de ellas con el carácter de Fiscala Provisoria y Auxiliar Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en consecuencia, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nro. 1027-17 de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal- extensión Villa del Rosario, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: Parcialmente con lugar la solicitud de la defensa de autos, donde solicita la DESESTIMACIÓN de la acusación, porque según la misma es infundada, vil y temeraria, sin ninguna posibilidad de atribuir responsabilidad criminal a su patrocinado, solo pudiendo acreditar el acervo probatorio, la existencia cierta de la licitud en el proceso de comercialización en el material incautado por terceras personas, pero en modo alguno, la investigación estableció la participación en ese proceso de negociación de su patrocinado, ni que dicho material en algún momento haya pertenecido a su propiedad por haber adquirido comprado la misma, en consecuencia solicita se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente la LIBERTAD INMEDIATA y SIN RESTRICCIONES en virtud que el hecho no puede atribuírsele al imputado; SEGUNDO: Con lugar la REVISION DE MEDIDAS solicitada por la Defensa Privada, en consecuencia se ACUERDA sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los numerales 3° y 4° del artículo 242 de la Ley Penal Adjetiva, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ORDENA su INMEDIATA LIBERTAD; TERCERO: Admite PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público , en contra del ciudadano JHONNY DE JESUS DEL MAR SUBERO, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el 84 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que cumple con todo y cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 Ejusdem; CUARTO: Admite las pruebas presentadas por el Ministerio Público en todas y cada una de sus partes, así como el Principio de la Comunidad de Pruebas, acogido por la Defensa, por considerarlas licitas, necesarias y pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 313, Ordinal 9° del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Condena de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JHONNY DE JESUS DEL MAR SUBERO, titular de la cedula de identidad Nro. 13.297.436, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, por ser COMPLICE NO NECESARIO en la ejecución del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el 84 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y las demás penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal; SEXTO: Se acoge al termino de ley establecido en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar el fallo condenatorio definitivo, y exponiendo de manera sintética en el presente acto la parte dispositiva de la sentencia condenatoria, ordenándose su remisión al Juzgado en funciones de Ejecución una vez transcurrido el lapso de ley; SEPTIMO: En relación a la entrega material de vehículos automotores que poseen las características siguientes: 1.- CLASE: CAMION; TIPO: CHUTO; USO: CARGA; MARCA: MACK; MODELO: 1986; COLOR: AZUL; AÑO: 1986; PLACAS: 088XHB; SERIAL DE CARROCERIA: 1M2N179Y4GA003357; SERIAL DEL MOTOR: 452P1152009900, y 2.- CLASE: REMOLQUE; TIPO: BATEA; USO: CARGA; MARCA: FABRICACION NA; MODELO: ESTRUMETAL; COLOR: AMARILLO; AÑO: 1998; PLACAS: 831Isap; SERIAL DE CARROCERIA: EMCA0048, solicitadas por el profesional VICTOR HUGO BOHORQUEZ FERRER; este tribunal acuerda aperturar cuadernillo y compulsar actuaciones correspondientes al presente pedimento, y por ello, ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de una nueva fijación de Audiencia Preliminar ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión aquí anulada, prescindiendo de los vicios aquí establecidos, por vulneración de la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y del debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, junto con los criterios esbozados por el Texto Sustantivo Penal. Así se declara.-
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JHOVANN MOLERO GARCIA y ARGILEXIS CHOURIO VILLASMIL, actuando la primera de ellas con el carácter de Fiscala Provisoria y Auxiliar Vigésima (20°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nro. 1027-17 de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Primero (1) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal- extensión Villa del Rosario, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: Parcialmente con lugar la solicitud de la defensa de autos, donde solicita la DESESTIMACIÓN de la acusación, porque según la misma es infundada, vil y temeraria, sin ninguna posibilidad de atribuir responsabilidad criminal a su patrocinado, solo pudiendo acreditar el acervo probatorio, la existencia cierta de la licitud en el proceso de comercialización en el material incautado por terceras personas, pero en modo alguno, la investigación estableció la participación en ese proceso de negociación de su patrocinado, ni que dicho material en algún momento haya pertenecido a su propiedad por haber adquirido comprado la misma, en consecuencia solicita se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente la LIBERTAD INMEDIATA y SIN RESTRICCIONES en virtud que el hecho no puede atribuírsele al imputado; SEGUNDO: Con lugar la REVISION DE MEDIDAS solicitada por la Defensa Privada, en consecuencia se ACUERDA sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en los numerales 3° y 4° del artículo 242 de la Ley Penal Adjetiva, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ORDENA su INMEDIATA LIBERTAD; TERCERO: Admite PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima (20°) del Ministerio Público , en contra del ciudadano JHONNY DE JESUS DEL MAR SUBERO, por la presunta comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el 84 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que cumple con todo y cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 Ejusdem; CUARTO: Admite las pruebas presentadas por el Ministerio Público en todas y cada una de sus partes, así como el Principio de la Comunidad de Pruebas, acogido por la Defensa, por considerarlas licitas, necesarias y pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 313, Ordinal 9° del decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Condena de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano JHONNY DE JESUS DEL MAR SUBERO, titular de la cedula de identidad Nro. 13.297.436, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, por ser COMPLICE NO NECESARIO en la ejecución del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el 84 numeral 3 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y las demás penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal; SEXTO: Se acoge al termino de ley establecido en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar el fallo condenatorio definitivo, y exponiendo de manera sintética en el presente acto la parte dispositiva de la sentencia condenatoria, ordenándose su remisión al Juzgado en funciones de Ejecución una vez transcurrido el lapso de ley; SEPTIMO: En relación a la entrega material de vehículos automotores que poseen las características siguientes: 1.- CLASE: CAMION; TIPO: CHUTO; USO: CARGA; MARCA: MACK; MODELO: 1986; COLOR: AZUL; AÑO: 1986; PLACAS: 088XHB; SERIAL DE CARROCERIA: 1M2N179Y4GA003357; SERIAL DEL MOTOR: 452P1152009900, y 2.- CLASE: REMOLQUE; TIPO: BATEA; USO: CARGA; MARCA: FABRICACION NA; MODELO: ESTRUMETAL; COLOR: AMARILLO; AÑO: 1998; PLACAS: 831Isap; SERIAL DE CARROCERIA: EMCA0048, solicitadas por el profesional VICTOR HUGO BOHORQUEZ FERRER; por vulneración de la tutela judicial efectiva, del derecho a la defensa y del debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, junto con los criterios esbozados por el Texto Sustantivo Penal.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de una nueva fijación de Audiencia Preliminar ante un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión aquí anulada,.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de marzo del dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMIREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

LA SECRETARIA

GENESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 215-18 de la causa No. VP03-R-2018-000168.-
GENESIS GIRALDO

LA SECRETARIA