TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de marzo de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001446 Decisión N° 219-2018

I.- PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Visto el recurso de apelación de autos presentado por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nº V-22.144.427. Acción recursiva ejercida en contra la decisión Nº 1117-17, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado efectuada en fecha 31 de octubre de 2017, emitida por el Juzgado Duodécimo de primera instancia en Funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó, "…PRIMERO: DECRETA la aprehensión en flagrancia, del imputado FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1,2,3,10 y 11 en concordancia con el articulo 05de la ley sobre hurto y robo de vehículo automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 455 del código penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JONATHAN CASTILLO, y YULIMAR FUENMAYOR, SEGUNDO: encontrándose llenos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1°,2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS. TERCERO: Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal …"
Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 08 de marzo de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ; quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 12 de marzo de 2018, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión Nº 1117-17, de fecha 31 de octubre de 2017, emitida por el Juzgado Duodécimo de primera instancia en Funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inicia su apelación la Defensa indicando que: “…Vista la negativa del tribunal respecto a otorgar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede denunciar la anterior decisión a través de la exposición de los motivos impugnatorios en cumplimiento de lo previsto en los artículos 426 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal que señala que los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en el código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión, es decir, a través de un recurso de apelación por escrito debidamente fundado.

1. No existen fundados elementos de convicción para estimar la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Robo Agravado, no se configura el extremo previsto en el artículo 236 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. El juez incurre en falso supuesto al considerar la concurrencia ideal de delitos se toma en cuenta al momento de imponer la medida correspondiente ...".

Continuó explicando que: “...El juez de la recurrida declaro con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud de libertad realizada por la defensa basada en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Estableció que existen elementos de convicción que no los enumero en la motiva del fallo, pero no son suficientes para considerar a mi representado como autor o participe del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Robo Agravado, en perjuicio de la victima JONATHAN CASTILLO.

El artículo 236 del código orgánico procesal penal indica en su numeral 2° que se podrá decretar la privación preventiva de la libertad siempre que se acredite la existencia de fundados elementos de convicción para considerar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible ...”.

Asimismo, explicó que: “…De esta forma, es claro que los elementos de convicción presentados por el ministerio publico y tomados por la juez de control son insuficientes y desproporcionada, que a pesar que la juez los considero como elementos de convicción validos, estos no son suficientes para acreditar el numeral 2° del COPP, es decir, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho punible, por cuanto no se le incauto el arma presuntamente utilizada para cometer el delito de robo, ni los objetos que manifiesta la víctima le fueron robados. Como se explica que si la juez dice que hay flagrancia, pero a su vez encuentran el vehículo en poder del sujeto, y este no poseían arma es evidente que los electos de convicción no son suficientes para determinar que mi defendido participo de alguna manera en la comisión del hecho punible...''.

Determinó quién apela que: “…2. NO SE CONFIGURA EL PELIGRO DE FUGA POR LA PENA A IMPONER. La juez a quo indico en su decisión lo siguiente: (…OMISSIS…)
Con respecto a la determinación del peligro de fuga, debe destacarse que la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004 N° 293 con ponencia de la magistrado Blanca Mármol de león, no debe tomarse la pena que pudiera llegar a imponerse como parámetro para estimar la posible evasión del procesado, tiende a desvirtuar de esta presunción como juris et de iure: (…OMISSIS…).
El peligro de fuga fue valorado de forma automática atendiendo a la imputación de los delitos sin indicar el quantum de la posible pena a imponer, sin tomar en cuenta que mi defendido no presenta conducta pre delictual, que aporto residencia de ubicación que es de nacionalidad venezolana, tiene número de identificación, y sin tomar en cuenta las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa ...”.

Igualmente, expuso que: “... 3. NO SE CONFIGURA EL PELIGRO EN LA OBSTACULIZACION DE LA INVESTIGACION. En relación este punto juez a quo, no indico ni un solo elemento que deje saber en qué se baso el juez para considerar que hay peligro de obstaculización de la investigación, solo se observa que enuncia el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y nada más.
Es evidente que el juez no pudo encontrar argumentos sólidos para fundamentar la decisión en este aspecto, por cuanto las características de este caso en particular semejantes al conocimiento del órgano jurisdiccional, no se configura de ninguna manera el peligro de obstaculización, puesto que nos preguntamos ¿Cómo podrá influir en la victima que ya denuncio unos supuestos hechos?, ¿Cómo puede influir en testigos que no existen? y como puede influir en los expertos? si mi defendido por ejemplo no es funcionario de otra dependencia o algo que se le parezca, que induzca a pensar que puede influir en estos tal vez para que hagan o no hagan las experticias que ordenara el ministerio publico como director de la investigación. Igualmente, nos detenemos a pensar; ¿Qué otra prueba sea de practicar en este caso más allá de lo ya realizado que necesite al imputado preso para evitar algún tipo de obstaculización....”.

En el mismo orden de ideas esgrimió el apelante que: “...El articulo 240 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal establece: "La Privación Judicial Preventiva de Libertad solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener la indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el supuesto que se refieren los artículos 237 o 238 del código no obstante la jueza no presento argumentos alguno que sustente su decision.la jueza no presento argumentos alguno que sustente su decisión.

En este caso era deber del juez señalar la probabilidad apreciable de manera realista de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o trata de entorpecer la investigación, para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito y a la personalidad y antecedentes de este, a sus relaciones, influencias arraigo y relaciones familiares. En este caso, mi representado tiene baja condición económica tanto no es posible considerar razonablemente que se pueda ni evadir, ni obstaculizar el proceso penal instaurado en su contra ...”.

Culmino esgrimiendo como última denuncia alegando que: "…4. VIOLACION DEL ARTICULO 230 DEL COPP REFERIDO AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. El artículo 230 del COPP es claro al establecer que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, la circunstancias de su comisión y la sanción probable. De esta manera pasamos a analizar las circunstancias de su comisión. Observando que de las actas policiales no se incautó un arma de fuego, ni los objetos denunciados como robados pero que precisamente con atención a estas circunstancias es que se debe aplicar la proporcionalidad, inclinándose la balanza a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa.
El juez de control, estimó que se encuentra acreditada la existencia de un delito que no está evidentemente prescrito y merece una privativa de libertad, pero debiendo considerar que en relación del peligro de fuga y de obstaculización declarable por el juez de la recurrida, en el titulo VII de sus capítulos I, II y III del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo en su normativa regulaciones que forman parte de un sistema normativo que debe ser interpretado en su conjunto y no de forma aislada en violación del contenido del artículo 233 del referido Código…"

Continuo alegando que: "… El Juez tomó como regla la privación de libertad y como excepción la libertad vulnerando el orden constitucional y legal establecido. En efecto el artículo 229 señala en su último aparte que la privación de libertad es una medida cautelar que solo procede cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso.
El artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “siempre que los supuestos que motiva la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada …"

Asimismo concluyo alegando que: “...En el acto de presentación, el imputado dijo ser de nacionalidad venezolana y dio una dirección cierta donde puede ser ubicado para los futuros actos procesales fijados, como consta en la presente causa, por la cual las resultas del proceso se pueden asegurar la aplicación de una medida menos gravosa. El peligro de fuga no debe ser valorado a la ligera como hizo la Juez a quo, sino que debe analizarse la probabilidad cierta de que el imputado realmente pueda evadirse de la acción punitiva del Estado, y si mi representado tiene medios económicos y el asiento principal de sus intereses se encuentra en la ciudad de Maracaibo, es procedente en derecho considerar que no está acreditado el peligro de fuga y aplicar una medida cautelar menos gravosa.
En la presente causa se vulneró toda la normativa procesal y constitucional en materia de medidas de coerción personal, como ha señalado en el máximo tribunal. (…OMISSIS…)
Ciertamente, la finalidad de las medida de coerción personal consisten en asegurar las resultas del proceso penal. Veamos: (…OMISSIS…)
En virtud de los razonamientos expuestos, la decisión impugnada debe ser revocada, por haber fundado el derecho de privación de libertad en escasos elementos de convicción, violentando el principio de proporcionalidad que debe operar en el proceso penal venezolano ...”.

Finalizo solicitando que: "… Por todo lo antes expuesto, la Defensa solicita en primer lugar sea ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto dictado en fecha treinta y uno (31) de Octubre del dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el lapso previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar se solicita DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación y sea REVOCADO EL AUTO RECURRIDO y decrete una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con atención al contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 9, 10 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal en garantía y derecho a la libertad y a la dignidad humana, considerando las políticas criminales que propendan a la humanización del proceso penal y el del des congestionamiento de las cárceles y centros de arrestos preventivos venezolanos. Igualmente pido se decrete la desestimación del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal …"

III.- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.-

La profesional del derecho VANESSA ALICIA CONDE ZULETA, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Principal Provisoria Cuadragésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación incoado por la defensa técnica en los siguientes términos:

Alegó quien contesta lo siguiente: “…Quien suscribe ABG. VANESSA ALICIA CONDE ZULETA, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Principal Provisoria Cuadragésima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 285, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 111 numeral 14°, 441 del vigente Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el Artículo 441 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, se procede a dar CONTESTACIÓN al recurso de apelación de Autos interpuesto por la Defensora Pública ERIKÁ MENDOZA CABEZA, en su carácter de Defensora del imputado, interpuesto en contra de la decisión emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual el Ministerio Publico se dio por notificado en fecha 31 de Octubre del 2017, en lá Causa Penal signada con el N° 12C-29455-2017. A los efectos de dar cumplimiento á lo previsto en el artículo 441 el Código Orgánica Procesal Penal..."

De igual forma, esgrimieron que:“… Estos Representantes Fiscales, observan luego de una minuciosa lectura al escrito recursivo intentado y en el cual la recurrente, se pueden hacer las siguientes consideraciones:
Existiendo suficientes elementos de convicción, para evidenciar la participación de los imputados, en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Publico en la Audiencia e Presentación, que evidencian que efectivamente, además de subsistir la intención, subsiste multiplicidad de comisiones delictivas que hacen presumir, de pleno derecho, el peligro de fuga, lo que efectivamente alude la decisión del tribunal de la causa, en la cual se deja constancia de la configuración del peligro de fuga y como tal la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ante la entidad de los delitos imputados por el Ministerio Público, en ese sentido, considera la doctrina al respecto, que debe entenderse como probabilidad de la culpabilidad del imputado: cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos. (Código Orgánico Procesal Penal Editorial Indio Merideñó Pág. 449); por lo que es necesario indicar que la Medida de Privación de Libertad, resulta la medida de coerción personal propia a aplicarse, en atención a los hechos punibles que se les atribuyen a los imputados de autos, en virtud de las circunstancias de su comisión y tomando en cuenta la sanción que le correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad, para que en definitiva se garantice las resultas del proceso sin que se desnaturalice en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Tal como lo apunta Velez Mariconde "Solo se justifica la detención provisional como una medida imprescindible para el imperio de la ley..." como "especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado...". …”

Del mismo modo: "… En otras palabras, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir"... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.…”

Asimismo alegaron quienes contestan: "… Así entonces, es necesario recalcar que en la presente causa se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener la misma es decir:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, elementos estos existente en el presente caso, por cuanto en el presente hecho estamos en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO; delitos estos que ameritan según la pena a imponerse pena privativa de libertad y no se encuentran prescrito.
2.- Fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del mencionado ciudadano en la comisión de los delitos descritos, tales como las pruebas documentales y las pruebas testifícales, los cuales evidencian la participación de cada uno de los sujetos de derecho, en la comisión del delito descrito por el Ministerio Público los cuales fueron anexados en su oportunidad para que fuesen analizados por el Tribunal. Destacando en este punto, que los imputados de autos, se encontraban en compañía de otros sujetos que orquestaron para así de esta manera robar a los ciudadanos víctimas de la manera como lo hicieron.
3.- Una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la magnitud del daño acusado, así como la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo es prudente destacar que él peligro de fuga en este caso no sólo está determinado por la cuantía de la pena sino también en virtud de que, estos ciudadanos podrían influir en la investigación, aunado al hecho cierto de que los mismos conocen la residencia de las víctimas, lo que sería de fácil contacto e inclusive corres peligro las vidas de las víctimas…”

De igual forma esgrimieron que: "... Es por ello, que el tribunal, realiza correctamente la valoración y establece que para la estructuración del razonamiento técnico judicial debe valorarse el grado de lesión o puesta en peligro que concretamente la conducta ha generado para el bien jurídico, los factores del tipo individual y social que permiten justificar la menor exigibilidad de otra conducta, así como también el aporte objetivo y subjetivo del imputado en el hecho...".

Igualmente enfatizaron que: “…Ahora bien tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La pena que podría llegar a imponerse, 2.- El Arraigo del Imputado para someterse al proceso y evitar la fuga y que quede ilusorio él proceso y 3.- La presunción de Peligro de Fuga en el caso que nos ocupa por ser un delito de suma gravedad. Estos factores de valoración deberán ser empleados por él Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”.

En el mismo orden de ideas establecieron que: “…Dicho esto, es importante traer como acotación, la Sentencia de Sala Constitucional No. 723 de fecha 15-05-01, con ponencia del Doctor Antonio García García, donde hace una valoración del peligro de fuga, en el sentido que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que si existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga, debe entenderse de lo anterior, que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligro de fuga, es decir, que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del texto procesal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3o de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237 ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga, basta que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que sea ajustada a derecho…”.

En tal sentido alegaron que: “…Dicha medida de coerción personal, guarda relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. En relación a ello, encontrándose llenos los extremos de ley, la decisión recurrida, se encuentra en apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta procedente y ajustada a la ley en el presente caso…”.

Asimismo establecieron que: "... En tal sentido, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia n. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril)..."

En ese sentido esgrimieron que: "... En ese tenor, el Juzgador en apego a las normas constitucionales aseguro los principios y garantías constitucionales y muy especialmente, la tutela judicial efectiva es la suma ele todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 de la CRBV; es decir, que por tutela judicial efectiva se entiende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a ser oído eri toda clase de proceso, derecho a un tribunal competente, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales y derecho a no confesarse culpable, entre otros. En ese sentido, La tutela judicial efectiva es una garantía constitucional procesal que debe estar presente desde el momento en que se accede al aparato jurisdiccional, hasta que se ejecuta de forma definitiva la sentencia dictada en el caso concreto, es decir, que una vez garantizado el acceso a la justicia, cada uno de los demás principios y garantías constitucionales que informan al proceso, tales como el debido proceso, la celeridad, la defensa y la gratuidad deben ser protegidos, en el entendido de que el menoscabo de alguna de esas garantías, estaría al mismo tiempo vulnerando el principio a la tutela judicial efectiva..."

Ahora bien, enfatizaron que: "... Esta corriente encuentra sustento en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia, de fecha 27 de abril de 2001, N° 576, expediente N° 00-2794, que ha expresado: (...OMISSIS…).
A este respecto, el Tribunal de la causa, en apego a las normas legales toma en consideración lo previsto en el artículo 238 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal relacionado cori el peligro de Obstaculización, materializado en el hecho de que efectivamente el imputado destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de la Investigación propios de la Investigación que se adelanta, que el mismo podrá influir para que los coimputados, sobre quienes pesa Orden de Aprehensión, testigos, Victimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros para qué realicen esos comportamientos, poniendo en peligro, la Investigación, la verdad de los hechos y la Realización de la Justicia, resguardando, con tal decisión, la facultad-Deber de Rango Constitucional, concedida al Ministerio Publico de perseguir los delitos de Orden Publico, tal y como se evidencia en el artículo 285 de Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de tratarse de delitos propios de delincuencia organizada, es evidente que subsista la Obstaculización y el peligro de fuga..."

Del mismo modo: "…resulta necesario traer a colación lo establecido en la sentencia N° 279 de fecha 20/03/2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada-Ponente: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en donde se dispone: (...OMISSIS…). Ahora bien, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer, en primer término, considera este representante fiscal, que efectivamente el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, motivo su decisión, tal y como se aprecia en la decisión tomada en fecha 31 de Octubre de 2017, aunado a que dicha decisión encuadra perfectamente en la calificación jurídica, relativa al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 numerales 1°,2°y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y 458 del Código Penal, perpetrado en contra del ciudadano JONATHAN JOSÉ CASTILLO ACOSTA, dada por el Ministerio Público en su acto de presentación, con fundamentó al artículo 111, numeral 8o del código Orgánico Procesal Penal, ofreciendo los medios de prueba periciales, testimoniales y documentales, logrando establecer de ésta manera, la necesidad y pertinencia, con expresión de los elementos de convicción qué la motivan y la indicación de la adecuación de los hechos con el derecho, sustentando la imputación fiscal con elementos serios, sólidos y responsables que permiten solicitar el enjuiciamiento del imputado y que compromete la responsabilidad penal del mismo, puesto que en el desarrollo de la Investigación se han recabado elementos qué comprometen a los imputados en relación a los delitos imputados y que dieron lugar al pronunciamiento por parte del Juez, lo cual implica la expresión del enlace lógico entre uña situación particular y una previsión determinada contenida en la ley, para lo cual el Juez determinó los hechos y luego logró subsumirlos en las normas jurídicas que abstractamente lo prevén, lo que permite controlar la legalidad del dispositivo de la sentencia, aunado a ello, nos encontramos en una fase incipiente y que continua la investigación, esto es conocer de circunstancias propias del los hechos, que dieron inicio a la causa..."

Asimismo alego: "… evidenciado lo transcrito, podemos concluir que el tribunal indico que de acuerdo al procedimiento de adecuación típica de los hechos en el derecho, la subsistencia un delito que por los hechos explanados en la denuncia intentada por el ciudadano JONATHAN JOSÉ CASTILLO ACOSTA, concuerdan con la norma penal prohibitiva, donde se respetaron todos y cada uno de los derechos de las partes y del imputado y donde se cumplieron todas y cada una de las formalidades legales previstas en la Ley Penal Adjetiva, en cuyo caso, la misma salvaguarda los derechos de la victima haciendo alarde a un precepto Constitucional, previsto en el artículo 30 el cual dice textualmente: "…El Estado protegerá a las Víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados..."
En este mismo orden de ideas, se hace necesario recalcar para quienes suscribimos, qué nuestro "Derecho Procesal Penal Constitucionalizado", no simplemente se nutre de disposiciones meramente formalistas, sino que además se informa de normas que elevan a los derechos a un Rango Constitucional y que en el presente caso, los derechos de las víctimas no escapan a tal rango, imprimiéndole a los Organismos del Estado la Obligación intangible de protegerlos y salvaguárdalos, lo que en el presente caso el Tribunal de la causa hizo valer…"

En tal sentido continuo esgrimiendo: "… Igualmente se considera, que la suscrita decisión apelada, contiene una exposición ciará, concisa, razonada y motivada de los fundamentos de hecho y de derecho que habrían servido de soporte a la misma. En efecto, la motivación que realiza el tribunal la efectuó de manera clara, en señalamiento de las razones, los motivos y fundamentos que le permitieron pronunciar su decisión en contra del ciudadano FRANCISCO JOSÉ SANTIAGO BARRIOS; refiriendo, de manera taxativa, el contenido de los elementos insertos en la investigación penal, presentados por el Ministerio Público, los cuales, analiza, razona, concatena y motiva, todos los medios de prueba, estableciendo de manera ciará, la explicación en que consistieron sus deposiciones, tal y como se evidencia de la sentencia apelada.
Para sustentar nuestra tesis, es importante tomar en consideración el criterio del Maestro Argentino JORGE MORAS MOM, quien refiere que debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común, previsto en el artículo 55 de la Constitución Vigente que se aspira a proteger, a través del proceso, cómo instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango a la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquella. Este último es autor de un delito, aquella es su víctima. Así en el proceso penal, en forma permanente están presentes, en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso... Desprendiéndose, como consecuencia lógica, que el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses, lo que ocurrió en el presente caso, es por ello que el Tribunal de la causa dicta la decisión de fecha 31 de Octubre de 2017, inserta en la causa 12C-29455-2017, apegada a los principios Legales y Constitucionales que al efecto deben los tribunales considerar…"

Continuo alegando para concluir: "… Es oportuno Igualmente, al considerar, en cuanto a la decisión recurrida, citar al Autor Claus Roxin, quien en su obra Derecho Procesal Penal, señala que: "El fin del proceso penal tiene, entonces naturaleza compleja: la condena del culpable, la protección del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisión", estando los dos últimos fines aparejados directamente con la decisión del ad quo.
Ciudadanos Jueces, para el Ministerio Público, la finalidad del Proceso, es fundamental, puesto que con ello se busca la verdad de los hechos y la Justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que deben ser compartidas por la generalidad de los jueces, sin restringir el derecho a la Defensa o limitar las facultades de las partes, tal como lo establecen los artículos 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal razón, nos hacemos participes en la misión de velar por los intereses de la Victima, que alude a esta Institución como uno de sus nortes, así como la reparación de los daños causados. Así lo señala el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece: "LA PROTECCIÓN Y LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO A LA VICTIMA DEL DELITO SON OBJETIVOS DEL PROCESO PENAL. EL MINISTERIO PÚBLICO ESTA OBLIGADO A VELAR POR DICHOS INTERESES EN TODAS SUS FASES. POR SU PARTE, LOS JUECES GARANTIZARAN LA VIGENCIA DE SUS DERECHOS Y EL RESPETO, PROTECCIÓN Y REPARACIÓN DURANTE EL PROCESO...".
Finalizando que:“… Por todo lo antes expuesto y en acatamiento a las normas sustantivas y Adjetivas con nuestro acostumbrado respeto, solicitamos a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer por distribución, lo siguiente:
1.- Se sirva Admitir el presente escrito de Contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por el profesional del derecho ABG. ERIKA MENDOZA CABEZA, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ SANTIAGO CABEZA, en contra de la decisión, pronunciada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de Octubre de 2017, en la causa signada por ante ese tribunal con el N° 12C-29455-2017, mediante la cuál Decreta la Medida Privativa a la Libertad del ciudadano FRANCISCO JOSÉ SANTIAGO CABEZA, por considerar que su responsabilidad se encuentra comprometida en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y ROBO AGRAVADO, en relación al ciudadano FRANCISCO JOSÉ SANTIAGO CABEZA, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 numerales 1o,2o y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y 458 del Código Penal, perpetrado en contra del ciudadano JONATHAN JOSÉ CASTILLO AGOSTA.
2.- Declare sin lugar el Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa del imputado FRANCISCO JÓSE SANTIAGO CABEZA, por las razones de hecho y de derecho alegadas en anteriormente, donde se pudo evidenciar que no le asiste el derecho y que con la decisión adoptada por el Organismo Jurisdiccional, se garantiza al acusado todos y cada uno de sus derechos al poder demostrar en la subsiguiente fase, la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación del derecho, obteniendo el fin último del proceso, como lo es el establecimiento de la verdad, en la comisión del delito imputado, el cual afecta gravemente el interés social, porque afecta un bien protegido por el legislador cómo lo es el derecho a la propiedad, por lo tanto la decisión adoptada, coincide con la realización de la justicia y satisface la aplicación del derecho, tal como lo exige el articuló 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha dejado sentado la sala de casación penal en sentencia N° 1124 del 08 de Agosto del 2000, cuando establece "es importante resaltar que el objeto del proceso penal es, entre otras cosas, la obtención de la verdad mediante la reconstrucción de los hechos, lo que se logra mediante la apreciación libre y razonada de las pruebas incorporadas al proceso por las partes. Es decir, se deben analizar y comparar todas y cada una de la pruebas traídas al proceso por cada una de las partes, para luego con una visión objetiva de las mismas obtener finalmente lo que es llamado por la doctrina la verdad procesal" (Negrillas Nuestras), que es exactamente lo que se desprende de la sentencia impugnada sin fundamento alguno por la defensa de los acusados.
3.- Confirme la decisión pronunciada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 31 de Octubre de 2017, en la causa signada por ante ese tribunal con el N° 12C-29455-2017, por considerar que el imputado FRANCISCO JOSÉ SANTIAGO CABEZA, tienen su responsabilidad penal comprometida en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 5 y 6 numérales 1,2 y 3de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y 458 del Código Penal, perpetrado en contra del ciudadano JONATHAN JOSÉ CASTILLÍO ACOSTA, tal como se evidencia de la investigación efectuada por el Ministerio Público…".

IV.-CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario en Fase de Proceso, actuando como Defensora del ciudadano FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, Plenamente Identificado, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión Nº 1117-17, de fecha 31 de octubre de 2017, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Alegando, la parte apelante como primer argumento de impugnación, que no existen fundados elementos de convicción para que estimara la concurrencia de los delitos imputados de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTR y ROBO AGRAVADO, considerando que no se configura el extremos previsto en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, indicó en su segundo argumento de impugnación, que no se encuentra configurado el peligro de fuga, señalando que la juez de instancia no indico la posible pena a imponer y además no tomo en cuenta que su defendido no presenta conducta pre delictual, aportando la información del lugar donde reside, además que es de nacionalidad venezolana, por lo que para la defensa la juez no tomo en cuenta que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.

Continuo, esgrimiendo como tercer argumento de impugnación, que no se configura el peligro de obstaculización de la investigación, esgrimiendo que la juez de instancia no indico ni un solo elemento que deje en claro que se considere el peligro de obstaculización de la investigación solo menciono en la recurrida el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ultimo, alego como cuarto argumento de impugnación, la violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata sobre el principio de proporcionalidad, señalando que ciertamente el delito de Robo es un delito grave, pero que si se analiza las circunstancia de su comisión se puede observar que de las actas policiales no se incauto ni el arma de fuego, ni los objetos denunciados como robados, por lo que la defensa establece que con atención a estas circunstancias es que se debe aplicar la proporcionalidad, inclinándose a la aplicación de una medida menos gravosa.

Precisadas como han sido los motivos del recurso de apelación, estos jurisdicentes consideran que se debe verificar, tomando en cuenta la fase del proceso en la que se encuentra, los fundamentos de hecho y de derecho del fallo recurrido, así como las disposiciones legales aplicables al caso en concreto; y siendo que en este caso, se trata de una audiencia oral de presentación de imputado, donde se decretó una medida de coerción personal, debe citarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala)

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...”(Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

De allí, que este Cuerpo Colegiado, para poder verificar si el Tribunal de la recurrida verificó o no cada uno de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de cualquier medida de coerción personal en el proceso penal patrio, considera necesario citar primero, los fundamentos de hecho y de derecho en que la recurrida fundó su decisión, que en este caso, es la decisión N° 1117-17 de fecha 31 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado Duodécimo de primera instancia en Funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Este Tribunal Decimosegundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia en este caso. Este Tribunal observa inicialmente que el imputado fue detenido en fecha 30 de Octubre de 2017, por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA, por lo que se verifica la aprehensión en flagrancia del imputado, ya que se evidencia que tal como lo manifiesta el acta policial, siendo las 05:00 de la mañana, un ciudadano de nombre JONATHAN JOSE CASTILLO ACOSTA, informo que había sido objeto de un robo en horas de la madrugada por parte de un grupo de 5 delincuentes con un arma de fuego, amenazándolo con disparar si no accedía a sus peticiones, sometiéndolo en su casa, donde los amarraron para luego llevarse un camión 350 y todos los electrodomésticos que habían en su casa, ese mismo vehiculo estaba llegando a punto de control, por lo que procedieron a anunciarle al conductor en voz alta que se bajara del vehiculo con las manos arriba. Después al conductor se procedió a identificarlo, y este mismo no presento ningún tipo de documentación personal, sol dijo llamarse FRANCISCO SANTIAGO, se detuvo y se llamo al representante del Ministerio Público, por lo que se DECLARA CON LUGAR a solicitud Fiscal por ser lo procedente en derecho DECRETAR la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, conforme al artículo 44 de la Carta Magna, y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo puestos a la orden del Juzgado de Control dentro de las 48 horas siguientes, habida cuenta que a poco de cometerse el hecho fue ubicado con el vehículo denunciado por la victima como robado, el mismo día de los hechos donde tuvo lugar el robo de su residencia. Y ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, se observan unos hechos constitutivos de delito, que no se encuentra evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1, 2, 3, 10 y 11 en concordancia con el articulo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JONATHAN CASTILLO, y YULIMAR FUENMAYOR, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación o desvirtuarse, y se desprenden suficientes elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación del imputado en el delito, a saber:
1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 30 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA.
2.-) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO, de fecha 30 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA.
3.-) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 30 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA.
4).- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 30 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA.
5.-) ACTA DE DENUNCIA de fecha 30 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA.
6.-) ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 30 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA.
7.-) REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULOS RECUPERADOS, de fecha 30 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA.
8.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 30 de Octubre de 2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA.

En relación a lo alegado por la defensa respecto de la precalificación jurídica el Tribunal deja constancia que comparte la precalificación jurídica hecha por parte del Ministerio Público, esto considerando que el hoy imputado fue detenido a poco de cometerse el hecho y ubicado por los funcionarios actuantes con el vehículo denunciado por la victima como robado, siendo que ese vehículo fue robado el mismo día de los hechos donde tuvo lugar el robo de su residencia. De manera pues que el Ministerio Público realiza una precalificación jurídica de acuerdo a los hechos e iniciales actuaciones de investigación, y corresponderá al curso de ésta el esclarecimiento de los hechos, por lo que mal puede entender esta juzgadora que se deba hablar en esta fase incipiente de investigación de una doble penalización, cuando no es viable el establecimiento de una pena de forma inmediata, tal y como lo señala la representante de la Defensa Pública, máxime entiende este Tribunal el postulado de la defensa en tanto que le corresponderá a la Vindicta Pública estar muy atento al recorrido de pruebas que puedan recabarse a los fines de determinar a ciencia cierta en el curso de la investigación si resulta viable presentar a posteriori un acto conclusivo por ambos delitos, o no. Por lo que se mantiene la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público. Y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, respecto a la medida cautelar solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público se observa que para el ciudadano FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, el Ministerio Público solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal por que se presume que el ciudadano detenido conduciendo el vehiculo recuperado por los funcionarios y señalado como robado a la victima, pudo haber sido autor o participe de los delitos imputados por el Ministerio Público, podría intentar evadir el proceso por la posible pena a imponer, el daño social causado, o intentar interferir en el testimonio de su familiar a lo largo de la investigación, por lo que se verifica no solo el peligro de fuga sino de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que es esta una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada en el día de hoy por parte del Ministerio Público para este ciudadano, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida distinta como la solicitada por la defensa no garantizaría las resultas del proceso en este caso, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PEREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS , de nacionalidad Venezolano, Natural de la Maracaibo, Titular de la cedula de Identidad 22.144.427, fecha de nacimiento: 19-05-1984, de 33 años de edad, de profesión u oficio Trabajador Social, Estado civil Soltero, Hijo de GLORIA Barrios y Juan Santiago, Residenciada en el Barrio Ramón León Sector Integración Comunal, calle 104, frente a la ferretería Exci estado Zulia, teléfono: 0412-7881246 [Prima], por considerarse cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es menester por contrario imperio, en este sentido declarar SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa efectuada por la defensa privada, siendo que no existe registro de cadena de custodia puesto que al momento de la aprehensión no le fue incautada evidencias de interés criminalístico y el resto de planteamientos es materia de investigación. Y ASÍ SE DECIDE.

De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, Igualmente se acuerda el Traslado del imputado FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, a la Medicatura Forense, a los fines de que le sea practicado examen medico legal al ciudadano imputado FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, y asimismo se ordena al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistas a los fines de que le realice R9 y R13 a la imputada, declarando en este sentido CON LUGAR la solicitud de la defensa. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL UNDECIMO ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de del imputado: FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS , de nacionalidad Venezolano, Natural de la Maracaibo, Titular de la cedula de Identidad 22.144.427, fecha de nacimiento: 19-05-1984, de 33 años de edad, de profesión u oficio Trabajador Social, Estado civil Soltero, Hijo de GLORIA Barrios y Juan Santiago, Residenciada en el Barrio Ramón León Sector Integración Comunal, calle 104, frente a la ferretería Exci estado Zulia, teléfono: 0412-7881246 [Prima], por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incurso en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1, 2, 3, 10 y 11 en concordancia con el articulo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JONATHAN CASTILLO, y YULIMAR FUENMAYOR, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se evidencia la manera como se practicó la aprehensión de la misma; debidamente firmada por estos, lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Encontrándose llenos los extremos exigidos en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS , de nacionalidad Venezolano, Natural de la Maracaibo, Titular de la cedula de Identidad 22.144.427, fecha de nacimiento: 19-05-1984, de 33 años de edad, de profesión u oficio Trabajador Social, Estado civil Soltero, Hijo de GLORIA Barrios y Juan Santiago, Residenciada en el Barrio Ramón León Sector Integración Comunal, calle 104, frente a la ferretería Exci estado Zulia, teléfono: 0412-7881246 [Prima], por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al contendido de las actas, se encuentra presuntamente incurso en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1, 2, 3, 10 y 11 en concordancia con el articulo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JONATHAN CASTILLO, y YULIMAR FUENMAYOR, por lo que no puede pretender las defensa no surtan plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la participación del mismo en los hechos imputados por la representación Fiscal, ya que el mismo fue encontrado conduciendo el vehículo robado a poco de ocurrir el robo en casa de la victima, constituyendo en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar el PETITUM hecho por cada una de las defensa, por los argumentos de hecho y de derecho, ya descritos y explicados por esta Juzgadora y en cuanto a que se les otorgue a sus defendidos un a medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación para garantizar las resultas del proceso. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se insta al Ministerio Público a los fines de que practique las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. CUARTO: Se acuerda el ingreso del ciudadano imputado FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA, quienes a partir de la presente fecha, quedaran a la orden de este Juzgado. Quedan las partes notificadas del contenido de este acto. Culmina el acto siendo las 11:30AM, Se proveen las copias requeridas por las partes. Terminó, se leyó y conformes firman…”

Del análisis minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que la Instancia analizó previamente lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la detención del ciudadano FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nº V-22.144.427, fue efectuada sin orden judicial, por lo que se entiende que la aprehensión fue en flagrancia; asimismo, la juez de instancia establece que los hechos constitutivos de delito, no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad como lo es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1, 2, 3, 10 y 11 en concordancia con el articulo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JONATHAN CASTILLO, y YULIMAR FUENMAYOR, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación o desvirtuarse, y se desprenden suficientes elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación del imputado en los delitos.

De igual manera, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, a los fines de decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, plenamente identificado, ya que en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal por que se presume que el ciudadano detenido conducía el vehiculo recuperado por los funcionarios y señalado como robado por la victima, pudo haber sido autor o participe de los delitos imputados por el Ministerio Público, podría intentar evadir el proceso por la posible pena a imponer, el daño social causado, o intentar interferir en el testimonio de su familiar a lo largo de la investigación, verificando no solo el peligro de fuga sino de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Ahora bien, esta Sala observa que en cuanto al primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de control manifestó que en su criterio, se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo ut supra, toda vez que se está en presencia de unos hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado al ciudadano FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, el cual es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1, 2, 3, 10 y 11 en concordancia con el articulo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JONATHAN CASTILLO, y YULIMAR FUENMAYOR, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a criterio de esta Sala se verificó el primer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 30 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA. Inserta en el folio tres (03) de la causa principal.
• ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO, de fecha 30 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA. Inserta en el folio cuatro (04) de la causa principal.
• ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 30 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA. Inserta en el folio cinco al seis (05-06) de la causa principal.
• FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 30 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA. Inserta en el folio ocho (08) de la causa principal.
• ACTA DE DENUNCIA de fecha 30 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA. Inserta en el folio nueve (09) de la causa principal.
• ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 30 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA. Inserta en el folio diez (10) de la causa principal.
• REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULOS RECUPERADOS, de fecha 30 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA. Inserta en el folio doce (12) de la causa principal.
• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 30 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA. Inserta en el folio trece (13) de la causa principal.

De acuerdo a la recurrida, la misma evidenció suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado presuntamente es autor o partícipe del hecho antes señalado, que los mismos son suficientes que hacen considerar a esa Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito; que además, de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1, 2, 3, 10 y 11 en concordancia con el articulo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, en opinión del Tribunal de la recurrida, consideró que se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal por que se presume que el ciudadano detenido, conducía el vehículo recuperado por los funcionarios y señalado como robado por la víctima, por lo que pudo haber sido autor o participe de los delitos imputados por el Ministerio Público, de igual forma alego que podría intentar evadir el proceso por la posible pena a imponer, el daño social causado, o intentar interferir en el testimonio de las partes a lo largo de la investigación, estableciendo que es una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventivo como la solicitada por el Ministerio Público para el imputado de autos, aún y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimando que el otorgamiento de una medida distinta como la solicito la defensa no garantizaría las resultas del proceso, en el caso que nos ocupa.

De esta manera, considera esta Alzada que la juzgadora de control acreditó plenamente los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, en esta fase primigenia para acreditar un hecho punible, el cual calificó jurídicamente en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1, 2, 3, 10 y 11 en concordancia con el articulo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, entre los cuales cabe citar el contenido del ACTA POLICIAL NO. 199, así como el contenido de la DENUNCIA realizada por el ciudadano JONATHAN JOSE CASTILLO ACOSTA, ambas de fecha 30 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NUMNERO 11, DESTACAMENTO 114, CUARTA COMPAÑIA, en la cual dejan constancia textualmente de lo siguiente:
“… ACTA POLICIAL
el día de hoy lunes 30 de octubre del 2017, a las 05:00 horas de la mañana aproximadamente, estando de servicio en el punto de control fijo cuatro vías de la parroquia San José del Municipio Dr. Jesús Enrique Lossada del estado Zulia, se apersono un ciudadano quien se identifico como JONATHAN JOSE CASTILLO ACOSTA, informando que había sido objeto de un robo en horas de la madrugada por parte de un grupo de cinco (05) delincuentes con un arma de fuego, amenazándolo con disparar si no accedían a sus peticiones logrando someterlo dentro de su casa que comparte con su familia en la ciudad Maracaibo donde los amarraron para luego llevarse su camión 3-50 y todos los electrodomésticos que habían en su casa ese mismo vehículo camión 3-50, color rojo marca chevrolet, que le habían robado ya estaba llegando a punto de control por lo que procedimos a tomar medidas necesarias para poder abordar en vehículo con sus ocupantes al poco tiempo se aproximo el vehículo con las características descritas por el ciudadano denunciante indicándole a su conductor en voz alta que se bajara de forma inmediata del vehículo, con las manos arriba después de lograr someter al conductor procedimos a identificarlo para el momento no presentaba ningún tipo de documentación personal y dijo ser y llamarse FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nro. V-22.144.427, de 33 años de edad de nacionalidad venezolana, procediendo a practicar la detención preventiva del ciudadano antes identificado, basados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Causa: por el delito robo de vehículo automotor y atraco de casa de habitación, se procedió e leerle los derechos que lo asiste como imputado según lo estipulado en el artículo 49 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela y en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, inmediatamente identificamos el vehículo conducido por FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, arrojando las siguientes características marca chevrolet, clase camión 350 tipo estaca, serial de carrocería C1C3KRV305754, color rojo placas A87AC2W, año 1994 posteriormente se procedió al traslado del ciudadano detenido , el vehículo incautado y a la victima involucrada hasta la sede de la cuarta compañía del destacamento N° 114 del comando zonal N° 11 de la guardia nacional bolivariana, ubicada en la población de la Concepción , Avenida Boulevard Francia, municipio Dr. Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia, con la finalidad de realizar las actuaciones correspondientes, una vez en la unidad militar, se procedió a ingresar al ciudadano a la sala de detención preventiva de esta unidad bajo custodia militar, el vehículo fue enviado al estacionamiento judicial Jesús enrique lossada C.A (ESTAJEL), según oficio N°SIP 586…"

"…DENUNCIA
En esta misma fecha, siendo las 07:00 horas de la mañana, compareció por ante la sede de la cuarta compañía del Destacamento N°114, por voluntad propia, una persona quien dijo ser y llamarse: JONATHAN JOSE CASTILLO ACOSTA, con el fin de formular denuncia común, de acuerdo a lo establecido en el artículo 267,268 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en consecuencia manifestó a no proceder falsa ni maliciosamente y a continuación expuso lo siguiente: " el día hoy lunes 30 de octubre de 2017, aproximadamente a las 02:00 de la madrugada, me encontraba en mi casa de habitación con mi familia (mi esposa y mis tres hijos), ubicada en el barrio la carmelita sector el níspero, Av. 122, con calle 121 A, Casa No. 79M-196, parroquia Antonia borgas romero del municipio Maracaibo, estábamos durmiendo cuando de pronto me despertó un hombre que me apuntaba con una pistola, diciéndome que me quedara calladito, que no me iba a pasar nada que donde estaba el oro y los cobre (el dinero) que yo tenía guardado ahí nos amarran a todos primero a mí y después a mi esposa, luego a los muchachos hasta mi bebe de cuatro años también lo amarraron, comenzaron a subir todos los electrodomésticos que tengo en mi casa a mi camión que estaba estacionado en el garaje de la casa, después que cargaron todo no conseguían las llaves del camión, al final desamarraron a mi esposa y les dio las llaves, antes de salir preguntaron si el camión tenía alguna maña yo les dije que no porque apenas tenía con ese camión una semana, en total pude contar cinco (05) delincuentes que ingresaron a mi casa, De ahí ellos se fueron cargando todo en el camión, al poco rato mi esposa como pudo se desamarro y después me desato a mí, salimos para afuera, para buscar auxilio con mis vecinos quienes me trasladaron hasta el comando de guardia nacional de cuatro vías, en ese trayecto en la vía observe que iba mi camión que me acababan de robar le dije a mi vecino a le diera más duro a su carro para llegar primero a la alcabala y le dije lo acontecido a los guardia nacionales que estaban en la alcabala al poco rato venia mi camión y los guardias nacionales detuvieron el camión y al chofer y me llevaron para el comando de la concepción para formular esta denuncia …"

Del contenidos de las actas antes transcritas, observa esta Sala que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, cuando tomó entre los elementos de convicción que el Ministerio Público le presentó, el ACTA POLICIAL antes transcrita, donde consta que el día de los hechos, los funcionarios se encontraban de servicio en el punto de control fijo cuatro vías de la parroquia San José del Municipio Dr. Jesús Enrique Lossada del estado Zulia, donde se apersono un ciudadano quien se identifico como JONATHAN JOSE CASTILLO ACOSTA, informándoles que había sido objeto de un Robo en horas de la madrugada por cinco (05) delincuentes con un arma de fuego, amenazándolo con disparar si no accedían a sus peticiones logrando someterlo dentro de su casa que comparte con su familia en la ciudad de Maracaibo, esgrimiendo que los amarraron a todos, para luego llevarse su camión 350 y todos los electrodomésticos que habían en su casa en el mismo camión, que le habían robado, al poco tiempo por el punto de control se aproximo el vehículo con las características descritas por el ciudadano denunciante, indicándole los funcionarios al conductor en voz alta que se bajara de forma inmediata del vehículo, con las manos arriba, luego procedieron a identificarlo para el momento no presentaba ningún tipo de documentación personal y dijo ser y llamarse FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nro. V-22.144.427, de 33 años de edad de nacionalidad venezolana, procediendo a practicar la detención preventiva del ciudadano antes identificado, basados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, inmediatamente identificaron el vehículo conducido por FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, arrojando las siguientes características marca chevrolet, clase camión 350 tipo estaca, serial de carrocería C1C3KRV305754, color rojo placas A87AC2W, año 1994, posteriormente procedieron a trasladar al ciudadano detenido, al vehículo incautado y a la victima involucrada hasta la sede de la cuarta compañía del destacamento N° 114 del comando zonal N° 11 de la guardia nacional bolivariana, ubicada en la población de la Concepción , Avenida Boulevard Francia, municipio Dr. Jesús Enrique Lossada del Estado Zulia.

Lo cual concatenó la recurrida con la denuncia por parte de la víctima, en la cual coincide con el contenido del acta donde consta el procedimiento, en el cual resulto aprehendido un (01) ciudadano, que se encontraba en el camión que minutos antes le habían robado a la víctima, la cual lo señala al momento de la aprehensión, tal como consta en la denuncia, por lo que la jueza de control los tomó en cuenta legalmente.

En tal sentido, se observa que la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del ciudadano FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS , en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la a quo para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

De dicho análisis, considera esta Alzada que la recurrida tomó en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar contenidos en el acta policial donde consta el procedimiento por el cual resultó aprehendido el ciudadano FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS; como al resto de los elementos de convicción, entre ellos, la denuncia del ciudadano JONATHAN JOSE CASTILLO ACOSTA, quien señalo al imputado de auto como uno de los sujetos que habían entrado a su vivienda logrando robar los electrodomésticos y su camión 3-50, bajo amenazas de muerte con un arma de fuego por lo tanto, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, en este caso sí existen suficientes elementos de convicción para determinar la aprehensión del imputado de autos, concatenado con la denuncia y los demás elementos de convicción que le fueron presentados.

Por lo que para esta Alzada con respecto a los argumentos establecidos por el recurrente en cuanto que no existen fundados elementos de convicción para estimar la concurrencia de los delitos imputados de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y ROBO AGRAVADO, esta Sala al analizar la recurrida considera que si existen suficientes elementos de convicción para acreditar la precalificación de los delitos antes mencionados, y para considerar que el imputado de autos es autor o participe del hecho, debido que existe en actas, denuncia en su contra donde la victima lo señala como unos de los cincos (05) ciudadanos, quienes entraron a su casa y bajo amenazas lo despojaron de sus electrodomésticos y de su vehículo, aunado a eso fue aprehendido por los funcionarios en fecha 30 de octubre de 2017 con el vehículo robado agregando que la propia víctima lo señalo en el mismo momento de su aprehensión minutos después del Robo, por lo que si existen suficientes elementos de convicción, para acreditar la participación del imputado de autos, agregando que nos encontramos en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, considerando que por la gravedad del delito no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitó la defensa privada, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia, considerando que existen suficientes elementos de convicción y no como lo alega la defensa privada en su escrito recursivo, por lo que debe concluir esta Sala que la recurrida verificó el cumplimiento del citado numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal . Así se declara.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada ha verificado que la jurisdicente consideró que en cuanto al peligro de fuga, quedaba determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, consideraba esa Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, razones por las cuales se declaró Sin Lugar la imposición de una medida cautelar de las solicitada por la Defensa Privada, y en consecuencia, decretó en contra del imputado de autos la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando, a su vez Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto al decreto de una medida menos gravosa.

En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem, que establecen:

“…Art. 237. Peligro de Fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta pre delictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…’’.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:

“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, por lo que esta alzada no le da la razón a los argumentos alegados por la defensa privada en cuanto a que no se configura el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, ya que la juez de instancia en la recurrida expresa que observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran la responsabilidad penal, ya que se presume que el imputado de autos conducía el vehículo recuperado por los funcionarios y señalado como robado por la víctima, donde este pudo haber sido autor o participe de los delitos imputados por el Ministerio Público, este podría intentar evadir el proceso por la posible pena a imponer, el daño social causado, o intentar interferir en el testimonio de las partes a lo largo de la investigación, opinión que comparte esta alzada, considerando que si se verifica no solo el peligro de fuga sino de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es por lo que esta Sala considera acreditado el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1, 2, 3, 10 y 11 en concordancia con el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JONATHAN JOSE CASTILLO ACOSTA, la cual establece una pena de nueve a diecisiete años de presidio, lo que hace evidente por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, además que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho y la pena que pudiese llegársele a imponer, ya que atenta contra el derecho fundamental a la propiedad, por lo que se puede considerar que el presunto autor del hecho punible pueda obstaculizar la investigación llevada por el titular de la acción penal.

A este tenor dispone el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de la aplicación del Principio de Proporcionalidad cuando se va a decretar una medida de coerción lo siguiente:
"…Artículo 230: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave. Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave. Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras. Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.

Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de Inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud…”

Por lo que bajo análisis del presente caso, concluyen los integrantes de esta Sala, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no del investigado, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, este Cuerpo Colegiado considera pertinente ratificar el criterio esbozado por la Instancia en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, más aún cuando el delito se subsume en el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 6 ordinales 1, 2, 3, 10 y 11 en concordancia con el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal; sin embargo, dicha medida, como medida de coerción personal que es, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Por ello, esta Alzada procede a mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo en contra del imputado de autos, lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma sea modificada asimismo este Órgano Colegiado constata que no le asiste la razón a la defensa privada en cuanto a la falta del principio de proporcionalidad en la medida de coerción otorgada. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nº V-22.144.427, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 1117-17 en fecha 31 de octubre de 2017, emitida por el Juzgado Duodécimo de primera instancia en Funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Así se decide.-

V.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, en su carácter de Defensora Publica Auxiliar Trigésima Novena Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano FRANCISCO JOSE SANTIAGO BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nº V-22.144.427.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1117-17 en fecha 31 de octubre de 2017, emitida por el Juzgado Duodécimo de primera instancia en Funciones de Control con competencia funcional municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de marzo del año 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA
GENESIS GIRALDA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 219-18 de la causa No. VP03-R-2017-001446.-
GENESIS GIRALDA
LA SECRETARIA