TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 12 de marzo de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2018-000069 Decisión N° 182-18
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

Visto el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho LARRY ROMERO RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 46.639, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, titular de la cédula de identidad N° V-15.531.071, y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.352.061, en contra de la decisión N° 030-18 de fecha 17 de enero del 2018, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamiento declaró: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia de los imputados ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, de conformidad con el artículo 236, 237 numerales 2 y 3, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 y el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y acuerda seguir el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: SIN LUGAR las solicitudes realizadas por la Defensa Privada sobre la imposición de una medida de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 26 de febrero de 2018, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 27 de febrero de 2018, y en fecha 08 de marzo de 2018, se produce el abocamiento de la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ, en virtud de la reincorporación en sus labores como Jueza Profesional Integrante de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones; por lo que la referida Jueza Profesional se aboca y suscribe la presente decisión, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho LARRY ROMERO RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 46.639, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 030-18 de fecha 17 de enero del 2018, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Defensa Privada señalando que: “Capitulo Segundo (…) Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada… (…) A modo de aplicar la semántica y darle contenido es dable resaltar, que el artículo Primero de ésta Ley establece que su Objeto es de carácter preventivo, la cual debe traducirse en lo que el maestro Manuel Ossorio define- "como el conocimiento anticipado de un mal o perjuicio", vale decir que el Estado, en éste caso, el Ministerio Público debe - tener conocimiento de la existencia de grupos o personas constituidas en bandas dedicadas a la perpetración de delitos, para activar la pertinente e idónea investigación y evitar su ejecución. La defensa se pregunta ¿Cúal es la naturaleza y objeto semántico y epistemológico de la acepción "Prevenir"? y ¿Si es impretermible aplicar correctamente el sentido de las palabras de acuerdo a la gramática, máxime en la ciencia del Derecho?.”

Continuó exponiendo que: “Capitulo tercero (…) Fundamentos de Hecho. (…) Es de resaltar que la ciudadana Jueza del tribunal A-Quo, manifiesta haber analizado "Minuciosamente", todas y cada una de las actuaciones Insertas a la presente investigación, observando que la detención del Imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el articulo 234 del código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos….." (…) En primer lugar es preciso resaltar la evidente contradicción del tribunal A-Quo al manifestar el haber hecho un análisis "Minuciosamente". Es preciso analizar el significado Dramatical de la Acepción "Minuciosamente". (…) Minuciosamente: …omissis…”

Esbozó que: “Ahora bien, en atención a la acepción "minuciosamente, la defensa debe entender, de acuerdo a lo señalado por el jurista José Luis Tamayo, que los "elementos de convicción" requeridos para estimar que los Imputados "han sido autor o participe en la comisión de un supuesto hecho punible (lo mismo que para establecer las corporeidad de delito cometido) han de ser valorados o apreciados por el tribunal " según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo estatuye el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte es necesario desglosar la acepción "SANA CRÍTICA", según lo señalado por el Jurista Patrio RICARDO HENRIQUE LA ROCHE; …omissis… (…) Es por ello que resulta indiscutible, incontestable y axiomático que los elementos de convicción presentados por el ministerio Público durante la fase de presentación, de investigación, tienen que ser indefectiblemente valorados por el Juez conforme a la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máxima de experiencia. De no ser así ¿Cómo podría el Juez establecer fundamento o fundadamente en su decisión la existencia del hecho Punible y/o la participación de alguna persona en su comisión? "Tamayo.".”

Manifestó el recurrente que: “Sin embargo, en Venezuela, muchos juzgadores de Instancia (tanto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control como superiores - Corte de Apelaciones-) incurren en el repetido y constante dislate de sostener que los elementos de convicción no pueden ser valorados durante la presentación - investigación, o que, en todo caso, esta fase no es la adecuada para valorarlos, lo que ocurre muy especialmente y de manera alarmante, en el caso de las decisiones de los jueces de control que acuerdan dictar, a solicitud del Ministerio Público, una medida de Privación Judicial preventiva de libertad contra el Imputado; extendiéndose esta irregular situación a las Cortes de Apelaciones, lo que ha venido propiciando la proliferación indiscriminadas de privación de libertad evidentemente infundadas, arbitrarias e ilegales, sin que a ello se le haya puesto coto. (…) Resulta, de no valorarse en la fase de presentación - Investigación, lo que constituye un verdadero Yerro los "Elementos de convicción", para decretar una medida privativa de libertad, atenta contra el debido Proceso Penal. De no poder valorarse o evaluarse elementos de convicción en la fase de presentación - Investigación para establecer si el imputado es autor o partícipe de un hecho punible, como lo ordena el numeral 2 del articulo - 236 del COPP, ¿ Cómo concluir entonces que ese requisito se encuentra satisfecho?”

Esgrimió que: “Capítulo Cuarto (…) ACTA POLICIAL (…) Se evidencia en el acta Policial, de acuerdo al relator de los funcionarios Policiales (CPBEZ), que el ciudadano Angel francisco Moran ARRAGA se encontraba subido en un poste de fluido eléctrico con una cizalla y al notar la presencia policial opto por tirarse del mismo y emprender veloz huida…. (…) Es preciso hacer el siguiente análisis: Cuando mi patrocinado se percato de la presencia policial, optó por tirarse del poste y salir corriendo; lo que se puede deducir, es que, el ciudadano no logró en todo caso, cortar el supuesto cable por ser sorprendido por los funcionarios policiales, infiriéndose, que no elevaba en posesión corporal elemento, material y objeto alguno (cables) (…) Los funcionarios policiales no mencionaron en el acta policial que medio o instrumento utilizó para subirse al poste, y cuanto mide el mismo para tirarse. (…) Al tirarse del Poste el ciudadano Angel Moran, y emprender veloz huida, los funcionarios Policiales lo siguieron hasta la parte trasera de la Plaza bolivar, donde procedieron a detenerlo en flagrancia.”

Declaró la apelante que: “Análisis: debemos entender según las circunstancias narradas por los funcionarios Policiales, que fue sorprendido en un poste tratando de hurtar supuestamente un cable, situación que no ocurrió; en este episodio se puede o pudiere establecer la "Flagrancia real", edificada por el Tribunal A-QUO. No obstante, de acuerdo el relato de los funcionarios, sigueron al ciudadano - Angel Moran hasta la parte trasera de la Plaza Bolívar donde procedieron a detenerlo y realizarle inspección corporal, encontrándole supuestamente un alicate tipo pinza de hierro y una cizalla, seguidamente procedieron los funcionarios policiales a realizar una inspección técnica del lugar encontrando sendas cantidades de "cables". (…) Análisis: El supuesto material encontrado detrás de la Plaza Bolívar, además de no establecerse con precisión el lugar, es evidente que dicho material u objetos (cables) no se encontraron en poder de mi patrocinado Angel Moran, es decir, que el ciudadano Angel Morán no los tenía en posesión. La defensa se pregunta ¿A quien se le ocurre salir corriendo hasta el supuesto lugar donde se encuentra la supuesta cosa hurtada?”

Por otra parte, explanó que: “Es de relieve, que los funcionarios Policiales, en todo caso, desconocían o ignoraban la supuesta cantidad de material de cable, vale decir, no tenían ni tuvieron conocimiento de la procedencia el Origen del supuesto material, no existe una relación concatenada de quien pudo hurtar el material encontrado, y dejarlo a la Intemperie, a la vista de cualquier persona que transitara por el sitio. (…) Como podemos tener la certeza de lo dicho en el acta policial, por los funcionarios Policiales, como creer en la autenticidad y transparencia del procedimiento policial, si al analizar el acta policial logramos observar la presencia de una fehaciente incoherencia, inverosimilitud, imprecisión e inconcreción, infiriendo, que estamos en presencia de un procedimiento ilícito, como lo señala la doctrina anglosajona en presencia del fruto del Árbol envenenado. (…) Igualmente la ciudadana Jueza del Tribunal A-QUO decreta la Privativa de libertad del funcionario policial ANDRY Jesús Martínez Sanchez, quien supuesta manifestó conocer al detenido y, según los funcionarios policiales, quería llegar a un acuerdo para su operación, situación que no fue verificada por ningún elemento de convicción.”

Determinó que: “Capitulo Quinto (…) Declaración del Imputado (…) "Ángel Financiero Moran" (…) En el acta policial se puede apreciar claramente, según los funcionarios Policiales, que el ciudadano Angel Moran, les indicó que el funcionario Andry Martinez en su moto asignada de las Policía era quien le realizo el traslado para el hurto de material estrategico. (…) La defensa, considera que disfrazadamente, colocaron en el acta policial la deponencia de mi patrocinado el ciudadano Angel Moran, lo que constituye una evidente violación al sufrado derecho de estar asistido por un abogado de su confianza, de acuerdo a lo previsto en el numeral 1°, 2° y 5° del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. (…) El derecho de defensa está constituido por un conjunto de garantias, derechos y facultades y por su ejercicio efectivo para una oposición real a la pretensión punitiva del Estado. Este derecho nace desde el mismo momento que la persona aparece como sospechosa o desde cuando se le atribuye la comisión de un hecho punible, bien desde la investigación previa, o la captura en flagrancia o en medida de aseguramiento.”

Refirió que: “Capitulo Sexto (…) De la Victima (…) "YASMELY URDANETA" (…) Según Acta Policial la Ciudadana YASMELY Urdaneta, aparece como victima, a quien se le tomo acta de entrevista no identificándola de acuerdo a la ley de protección de Victimas, testigos y demás sujetos procesales. (…) En razón de tal situación es saber; que en estos tipos de delitos o supuesto delito la víctima es el Estado, no obstante en caso del supuesto caso de ser la ciudadana Yasmely Urdaneta victima de identificarse plenamente a través de la formulación de denuncia, en razón de ser propensión y temperancia, y en virtud de ser y estar prohibido por el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de no permitir el anonimato.”

Consideró que: “Capitulo Séptimo (…) Fundamento de Derecho (…) En atención al criterio de la ciudadana Jueza quien se adhiere al precalificativo del Ministerio Público, quien, subsume la supuesta conducta del Ciuadano Angel Moran al delito de tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, es evidente que no se adecua perfectamente al mismo, en razón de que el mencionado artículo describe las acepciones "trafiquen" o "comercialicen ilícitamente"…… (…) Es de peroguello de que al ciudadano Angel Moran, en ningún momento se le encontró en posesión corporal, elemento o material alguno. Es decir, que no hubo movimiento corporeo con objetos en posesion. Máxime si eran las 02:40 de la mañana. (…) …Omissis… (…) Como podemos apreciar al ciudadano Angel Moran no lo aprehendieron en ninguna de las circunstancias; vale decir, ni traficando, ni comercializando. (…) Calificativo que transgrede claramente la función garantizadora, fundamentadora y sistematizadora de tipicidad por cuanto el tribunal A-Quo no lo hizo con suficiente claridad, precisión y perfecta adecuación. (…) En Ocasión al delito de tráfico de inlfuencias, previsto y sancionado en el artículo 73 de la ley contra la corrupción, calificativo contra el ciudadano ANDRY Jesús Martinez Sanchez, igualmente carece de consistencia por cuanto no se adecua con precisión y claridad a la supuesta conducta desplegada por él mismo.”

Expuso que: “Capitulo Octavo (…) Acta de Entrevista (…) "YASMELY BARBOZA" (…) Yasmely Barboza esposa del ciudadano Angel Moran fue entrevistada por funcionarios policiales quienes realizaron el procedimiento, irrumpiendo en su domicilio sin una Orden Judicial de Allanamiento, lo que equivale, a una evidente violación de la propiedad privado, siendo dicho acto nulo. (…) Capitulo Noveno (…) Reconocimiento técnico (…) El reconocimiento técnico realizada por el especialista Luis Alberto VERDAGUER Ortega perteneciente a CANTV no se corresponde con la cantidad de material Filamentos de material no ferroso (cobre) que aparece en el acta policial. (…) Capitulo Decimo (…) En conclusión podemos inferir que hubo una serie de vicios y errores en el debido proceso penal. Errores que se refiere a la forma del proceso debido- (…) Como lo son: Error en procedendo, Error Indicando tanto el hecho como de derecho y Error in congitando (vicios de razonamiento y falta de motivacion). (…) Capitulo Undecimo (…) Cadena de Custodia (…) El material establecido en la cadena de custodia en relacion a los filamentos de material no ferroso (cobre) no se corresponden con el reconocimiento tecnico.”

Como medios de prueba presentó: “Capitulo Undecimo Primero.(…) Ofrecimiento de Promoción de Pruebas: (…) "Fuentes de Pruebas" (…) 1° Acta Policial (…) 2°Reconocimiento tecnico (…) 3° Acta de Entrevista (Yasmly Barboza) (…) 4° Reseña Fotográficas (cables- (…) 5° Act y Sentencia Interlocutoria de Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 17 de Enero de 2018.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensora Privada solicitando que: “Capitulo Undecimo Segundo (…) Petitorio (…) En ocasión a todos los elementos de hechos y de derecho; solicito, se deje sin efecto la sentencia interlocutoria del tribunal A-Quo de fecha 17 de Enero de 2018, al igual que se deje sin efecto el acta policial por adolecer de evidentes vicios que violan los principios y garantías constitucionales y procesales, y en su defecto se decrete la libertad del ciudadano Angel Francisco Morán ARRAGA o se le conceda una medida cautelar menos gravosa establecidas en el articulo 242, numerales 3 y 9 del Código Organico Procesal Penal, e igualmente se decrete la libertad absoluta del ciudadano ANDRY Jesús Martinez Sanchez, o en su defecto se le conceda una medida cautelar establecida en el articulo 242, numerales 3 y 9 del Codigo Orgánico Procesal Penal.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho ADRIANA CECILIA CABRERA ÁLVAREZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Septuagésima Séptima (77°) Nacional del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

Comenzó la Vindicta Pública señalando que: “DENUNCIA FORMULADA POR LA DEFENSA (…) Ciudadanos Magistrados, motiva el Profesional del Derecho, su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal como denuncia, y tal como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 6 del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha 16 de enero de 2018, la aprehensión de los imputados de autos se efectuó por encontrarse incursos en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (…) En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el artículo 73 de la Ley contra la Corrupción, los cuales contemplan los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y TRÁFICO DE INFLUENCIAS, respectivamente, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada.”

Continuó exponiendo que: “Ahora bien, al momento en que el Juez Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomo en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia (…) Base normativa que se transcribe a continuación: ...omissis..”

Manifestó quien contesta que: “Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa esta representación Fiscal que no les asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos en fecha 17 de enero de 2018, en la causa N° 12C-29549-18, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, en virtud de contarse con el Acta Policial, el Acta de Inspección Técnica suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 16 de enero de 2018, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada; siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Esgrimió que: “Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1- La gravedad del delito, 2- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3 - La pena probable a imponer Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento el órgano jurisdiccional debe dictarlas.”

Declaró la Representación Fiscal que: “Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso (…) Es importante destacar igualmente, que la imposición de una Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.”

Asimismo, alegó que: “Por su parte es importante resaltar lo qué ha establecido la Doctrina Autorizada del Prof. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal VI Edición, Hermanos Vadell Editores, página 262), al citar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal determina lo siguiente: ...omissis... (…) De esta manera, La Sala de Casación Pena; del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 476 del 22/10/2002 ha asentado que: ...omissis... (…) Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho que realiza el Ministerio Público al momento de la aprehensión de un ciudadano debemos tener en cuenta ...omissis... (…) Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Jurisprudencia pacifica, ha señalado que ...omissis... (…) De la misma forma en Sentencia N° 568 del 18 de diciembre de 2006 reitero lo siguiente ...omissis... (…) Cabe resaltar que, como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputados en cuestión, pudo evidenciarse que el Juez de Control desde el principio momento en que los ciudadanos resultaron aprehendidos, así como en el acto en sí, garantizo los derechos y garantías que les asisten en su cualidad como tal.”

Mencionó la Fiscal del Ministerio Público que: “Es importante señalar, que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas cuantiosas para el país y para todos los venezolanos, el robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas en situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero es por ello que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos. El interés de estos grupos en el robo, hurto y trafico de los elementos conocidos por la legislación venezolana como recursos o materiales estratégicos, pareciera basarse netamente en la parte monetaria sin embargo, detrás de toda esta red también se podría involucrar la aplicación de planes desestabilizadores, ante las fallas y deficiencias en los servicios publicos. Por tal motivo se han considerado tales como materiales estratégicos, siendo el Ejecutivo Nacional el único ente autorizado para la comercialización de tales materiales considerados de esa forma, estando efectivamente establecido en el Decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo de 2017.”

Alegó que: “Considera entonces estas Representantes Fiscales del Ministerio Público que el Juez A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputados, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y represento en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones asi como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley, Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la practica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.”

Esgrimió la Vindicta Pública que: “En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es mas que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales (…) Conforme a lo anteriormente expuesto consideran quienes suscriben que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.”

Como pruebas promovió: “PROMOCION DE PRUEBAS (…) A los fines de sustentar los particulares expuestos se ofrece como Medio de Prueba para ser promovido, por considerarlo pertinente y necesario para soportar tales alegatos el expediente 12C-29549-18.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Representación Fiscal del Ministerio Público solicitando que: “Por todo lo antes expuesto solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho LARRY ROMERO, actuando en su carácter de Defensor Privado de los imputados ÁNGEL FRANCISCO MORAN ARRAGA Y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Control en fecha 16 de enero de 2018, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, evidencia esta Sala que efectivamente el profesional del derecho LARRY ROMERO RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 46.639, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 030-18 de fecha 17 de enero del 2018, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados, alegando la parte apelante que no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, infirió que el ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA no logró cortar los cables ni tenía en su posesión dicho material, aunado a que los funcionarios no señalaron cuánto medía el poste de donde se lanzó su defendido cuando notó la presencia policial en el sitio donde se encontraba, ni si el mismo utilizó algún objeto para subirse al poste en primer lugar, indicando además que cuando a su patrocinado lo detienen le incautaron un alicate y una cizalla y que los cables no los encontraron en su posesión sino luego de una inspección al lugar, desconociendo los funcionarios la cantidad de dicho material y el origen del mismo, todo según lo señaló la defensa en su recurso de apelación.

Por otra parte, con respecto al ciudadano ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, refirió la defensa privada que no hay elementos de convicción alguno que lo señale como responsable del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción; que la declaración del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA fue colocada por los funcionarios policiales en el acta, violando el derecho a la defensa. De igual forma, denunció el apelante que en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO la víctima es el ESTADO VENEZOLANO, por lo que no se explica que la ciudadana YASMELY URDANETA figure como víctima en el procedimiento, indicando asimismo que no existen los datos completos de dicha ciudadana.

En otro orden de ideas, el recurrente expuso que la calificación de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto a su parecer en el caso de ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA no hubo tráfico ni comercio de material estratégico y la conducta desplegada por ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ no se adecua al tráfico de influencias.

Igualmente, señaló quien apela que la entrevista de la ciudadana YASMELY BARBOZA, quien es la esposa del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, fue realizada luego de que los funcionarios policiales irrumpieran en su domicilio sin orden de allanamiento.

Por último, el recurrente atacó el reconocimiento técnico realizado por el especialista de la empresa CANTV y el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, por cuanto la cantidad de material de cobre señalado en ambos, no se corresponde con la señala en el Acta Policial; por lo tanto solicitó que se deje sin efecto el acta policial y la decisión recurrida, así como también sea decretada la libertad plena de los imputados de autos o en su defecto una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas, esta Alzada de seguidas procede a citar lo dispuesto por la Jueza de Control al momento de emitir el fallo recurrido, quien al respecto estableció los siguientes pronunciamientos:

"FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales de los ciudadanos ANGEL FRANISCO MORAN ARRAGA y ANDRY JESUS MARTINEZ SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA POLICIAL , de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N°6 “ San Francisco- Este”, en la cual se deja constancia de cómo sucedieron los hechos que siendo las 2:40 horas de la mañana aproximadamente encontrándose en labores de patrullaje, realizando un recorrido por nuestra jurisdicción en la Avenida 5 San Francisco, específicamente frente a la plaza Bolívar, al momento logramos observar a un ciudadano con subido en un poste con el numero E26M02, de fluido eléctrico con una cizalla al quien al notar la presencia policial opto por tirarse del mismo y emprender veloz huida, razón por la cual, se continuo el seguimiento hasta la parte trasera de la Plaza Bolívar, donde procedimos a detenerlo en flagrancia quedando identificado como ANGEL FRANISCO MORAN ARRAGA, quien tenia para el momento de su aprehensión un (01) alicate tipo pinza de hierro, una (01) cizalla de 14” de color rojo con mango de goma color negro, seguidamente se le realizo una inspección corporal encontrando un (01) tramo de cincuenta (50) metros de cable multipar en su forma original cubierta de polietileno (plástico) de color negro protector metálico (aluminio) y en su interior 200 pares de material no ferroso (cobre) adheridos a una guaya de acero y un segundo tramo de cincuenta (50) metros, de cable multipar en su forma original cubierta de polietileno (plástico) de color negro protector metálico (aluminio) y en su interior 300 pares de material no ferroso (cobre), para ser un total de 100 metros aproximadamente de material estratégico, aunado al hecho y al termino de la siguiente aprehensión se acerco en el sitio el OFICIAL (PSF) ANDRY JESUS MARTINEZ SANCHEZ, en la unidad motorizada de placas AI6085M, quien para el momento manifestó conocer al detenido y quería llegar un acuerda para su liberación, negándonos de inmediato a tal solicitud de dicho funcionario, el detenido nos indico que el Funcionario antes mencionado en su moto asignada de la policía era quien realizo el traslado para el hurto del material estratégico, incautándole al antes mencionado de un arma MARCA: SIGSAUER, MODELO P228, SERIAL: B261369, SERIAL INPOLIS N°OP.007, perteneciente a la Policía de San Francisco y una moto MARCA; YAMAHA , MODELO: YBR, TIPO: PASEO, COLOR: BLANCO, PLACAS AI6085M, SERIAL DE CARROCERIA 81DAE1815HA002944, SERIAL MOTOR E3258E010066ES.(…)” ; 2.- ACTA DE NOTIFICACION DE ENTREVISTA, de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N°6 “ San Francisco- Este”, realizada a los ciudadanos YASMELY BARBOZA y LUIS VENANGUER; 3.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policia Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N°6 “ San Francisco- Este”, suscrita por los funcionarios actuantes y debidamente firmada por los hoy imputados; 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N°6 “ San Francisco- Este”,; 5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N°6 “ San Francisco- Este”,. 6. FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 16-01-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N°6 “San Francisco- Este”. Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidables y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:
“…existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse…porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneables es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente irrito…De forma que si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables y las saneables…”
En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.
Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.
Respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 221 de fecha 04-03-2011 con carácter vinculante reitera el criterio establecido en la Sentencia Nº 1.228 de fecha 16-06-2005, que también había recogido en la Sentencia Nº 11 de fecha 15-02-2011, donde sentó lo siguiente:
“…el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa) sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuales sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales…Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad…En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad…”. Razón por la cual considera quien aquí decide que no le asiste la razón a la defensa técnica en cuanto a sus alegatos. ASI SE DECLARA.
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra de los ciudadanos ANGEL FRANISCOO MORAN ARRAGA SANCHEZ, por los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, puesto que el delito imputado atenta contra EL ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, y para ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, se subsume indefectiblemente en el delito de TRAFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el articulo 73 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y específicamente atenta contra los procesos productivos del país. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, para el ciudadano , ANGEL FRANISCO MORAN ARRAGA por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y para ANDRY JESUS MARTINEZ SANCHEZ, el delito de TRAFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el articulo 73 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVIA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con el articulo 242 en sus numerales 3 y 8, es por lo que se declara sin lugar el requerimiento de las defensa técnica, en virtud de que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación así como a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra al Ministerio Publico a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados a los referidos ciudadanos. ASÍ SE DECIDE. Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide.
Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa técnica y por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE."

Del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa que la Jueza de Instancia consideró que la aprehensión de los ciudadanos ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ; fue ajustada a derecho, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, de conformidad con el artículo 236, 237 numerales 2 y 3, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 y el artículo 238 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Establecidos los motivos de impugnación, este Tribunal ad quem estima necesario comenzar a resolver el presente recurso dando respuesta a las denuncias referidas a atacar el procedimiento donde resultaron detenidos los imputados ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, al señalar la defensa (apelante) que el ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA no logró cortar los cables ni tenía en su posesión dicho material, aunado a que los funcionarios no señalaron cuánto medía el poste (eléctrico) de donde se lanzó su defendido cuando notó la presencia policial en el sitio donde se encontraba, tampoco quedo demostrado si él mismo ( imputado ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA) utilizó algún objeto para subirse al poste en primer lugar, indicando además que cuando a su patrocinado lo detienen le incautaron un alicate y una cizalla y que los cables no los encontraron en su posesión sino luego de una inspección al lugar, desconociendo los funcionarios la cantidad de dicho material y el origen del mismo, todo según lo señaló la defensa en su recurso de apelación; que la declaración del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA contra el ciudadano ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ fue colocada por los funcionarios policiales en el acta, violando el derecho a la defensa; que en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO la víctima es el ESTADO VENEZOLANO, por lo que no se explica que la ciudadana YASMELY URDANETA figure como víctima en el procedimiento, indicando asimismo que no existen los datos completos de dicha ciudadana; que la entrevista de la ciudadana YASMELY BARBOZA, quien es la esposa del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, fue realizada luego de que los funcionarios policiales irrumpieran en su domicilio sin orden de allanamiento y que la cantidad de material de cobre señalada en el reconocimiento técnico realizado por el especialista de la empresa CANTV y el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, no se corresponde con la señala en el Acta Policial; por cuanto del procedimiento de aprehensión se derivan las demás actuaciones del proceso

Al respecto este Tribunal Colegiado considera oportuno señalar que si bien el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora…” (Subrayado de la Sala)

Del contenido de los anteriores dispositivos legales, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso. En este sentido considera necesario este Tribunal Colegiado, para el presente caso, traer a colación el contenido del Acta Policial, de fecha 16 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación N° 06, San Francisco - Este, donde dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

“…Con esta misma fecha siendo las 02:40 horas de la mañana aproximadamente encontrándome de Servicio como supervisor de primera línea de Patrullaje San Francisco en la Unidad Radio patrullera 121, del Sistema de Patrullaje Inteligente del Plan de Seguridad Nacional Patria Segura, apegados al Articulo N° 4 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, el cual nos aboca a proteger el libre ejercicio de los derechos humanos, las libertades públicas, garantizar la paz social y prevenir la comisión de delitos, en el Centro de Coordinación Policial San Francisco Este, Nro. 06, de las Parroquias "San Francisco, Francisco Ochoa y El Bajo", en compañía del Supervisor Jefe (CPBEZ) RICARDO BRICEÑO V.- 13.008.153, cuando nos encontrábamos realizando un recorrido por nuestra jurisdicción en la Avenida 5 San Francisco específicamente frente a la plaza Bolívar, al momento logramos observar a un ciudadano con las siguientes características: de Vestimenta Franela negra, jean gris prelavado, rotos en ambas piernas de 1.75 mis aproximadamente, calzado tipo gomas de color blanco con suelas de color gris, de test morena y cabello castaño, subido en un poste con el numero E26M02, de fluido eléctrico con una cizalla al quien al notar la presencia policial opto por tirarse del mismo y emprender veloz huida, razón por !a cual se continuo el seguimiento hasta la parte trasera de la plaza bolívar, donde procedimos a detenerlo en flagrancia según lo estipulado en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por ¡o antes expuesto, realizándole a su vez por nuestra seguridad amparados en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal,- la inspección corporal al Ciudadano denunciado quien quedo plenamente identificado como: ÁNGEL FRANCISCO MORAN ARRAGA, titular de la cédula de identidad N° V-15.531.071, Estado Civil: Soltero, de 36 años de edad, residenciado en el sector MucubaJI, diagonal al parque niño simón, Parroquia El Bajo del Municipio San Francisco, quien tenía para el momento un (01) alicate tipo pinza de hierro, una (01) cizalla de 14" de color rojo con mango de goma de color negro, marca Lobster, 350mm, seguidamente de realizarle la inspección corporal se procedió a realizar inspección técnica del lugar encontrando (01) tramo de cincuenta (50) metros aproximadamente de cable multipar en su forma original cubierta de polietileno (plástico de color negro protector metálico "(aluminio) y en su interior 200 pares de material no ferroso (cobre) adheridos a una guaya de acero para su auto suspensión y , un segundo (02) tramo de cincuenta (50) metros de cable multipar en su forma original cubierta de polietileno (plástico) de color negro protector metálico (aluminio) y en su Interior 300 pares de material no ferroso (cobre) adheridos a una guaya de acero para su auto suspensión para un total de 100 metros aproximadamente de material estratégico, indicándole que se encontraban detenido por encontrarse involucrado en un hecho punible en la presunta comisión de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; se procedió de inmediato a darle lectura formal de sus derechos constitucionales contemplados en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela^ los Artículos 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente con la finalidad de resguardar las evidencias antes mencionadas, precedimos amparados en el Articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal a colocarla en Cade? a de custodia, posteriormente se realizó la inspección técnica del lugar donde se produjo la detersión, teniendo la situación ya controlada se presentó posteriormente el Oficial (PSF) Andry Martínez, en la Unidad Motorizada de Placas: AI6085M, quien para el momento manifestó conocer al detenido y quería llegar a un acuerdo para su liberación, negándonos de inmediato a la solicitud de dicho funcionario, el detenido nos indicó que el Funcionario antes mencionado en su moto asignada de la Policía era quien le realizo el traslado para el hurto de material estratégico en ese sector, según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole que se encontraba» detenido por encontrarse involucrado en un hecho punible; , realizándole a su vez por nuestra seguridad amparados en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la inspección corporal al Ciudadano denunciado quien quedo plenamente identificado como: ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V_-16.352.061 Estado Civil: Soltero, de 34 años de edad, residenciado en El Barrio Cuatricentenario Av. 66F, Casa 95E-04 de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, del Municipio Maracaibo, encontrándole adherido a su cuerpo un arma Marca: Sigsauer, Modelo: P228, Serial: B261369, Serial Inpolis N° OP.007, con un proveedor y nueve (09) municiones 9mm. perteneciente a la Policía Municipal de San Francisco, se procedió de inmediato a darle lectura formal de sus derechos constitucionales contemplados en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Artículos 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente con la finalidad de resguardar las evidencias antes mencionadas, procedimos amparados en el Articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal a colocarla en Cadena de custodia, culminado dicha diligencia se pasó todo el procedimiento al Centro de Coordinación Policial N° 6, posteriormente se le tomo el acta de entrevista a la víctima en el área de receptoría de denuncia en base al Artículo nro. 2é7-268-269 del Código Orgánico Procesal Penal, Conforme a los artículos 120, 121 y 122, del Código Orgánico procesal Penal y 4,5,7,9 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, la cual por si sola Explica que queda terminante prohibido identificar a víctima y testigos presenciales de hechos punibles con cédulas laminadas, direcciones, teléfonos, está a su vez de uso exclusivo de la Fiscalía del Ministerio Público se le anexa a la presente acta planilla de identificación a la víctima, como queda escrito YASMELY URDANETA, pasados varios minutos se realizó llamada telefónica al Especialista de Seguridad Física Cantv, LUIS VENANGUER el cual se le tomo el acta de entrevista en el área de receptoría de denuncia en base al Artículo nro. 267-268-269 del Código Orgánico Procesal Penal, Conforme a los artículos 120, 121 y 122, del Código Orgánico procesal Penal y 4,5,7,9 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, la cual por si sola Explica que queda terminante prohibido identificar a víctima y testigos presenciales de hechos punibles con cédulas laminadas, direcciones, teléfonos, está a su vez de uso exclusivo de la Fiscalía del Ministerio Público se le anexa a la presente acta planilla de identificación a la víctima, como queda escrito, indicando que el material sustraído queda descrito de la siguiente manera: (01) tramo de cincuenta (50) metros de cable multipar en su forma original cubierta de polietileno (plástico) de color negro protector metálico (aluminio) y en su interior 200 pares de material no ferroso (cobre) adheridos a una guaya de acero para su auto suspensión y , un (01) tramo de cincuenta (50) metros de cable multipar en su forma original cubierta de polietileno (plástico) de color negro protector metálico (aluminio) y en su interior 300 pares de material no ferroso (cobre) adheridos a una guaya de acero para su auto suspensión para un total de 100 metros aproximadamente de material estratégico, acto seguido como lo estipula el Articulo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, se notificó vía telefónica al 0414-02662099 a María Berrueta, Fiscal 48 del Ministerio Publico, quien se le dio conocimiento pleno del procedimiento que se estaba realizando, para seguidamente realizar llamada a la Sala Situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, al 0800 REGISTRO, con la finalidad de informar a la superioridad de lo ocurrido, recibiendo en la misma el Oficiaí Jefe (CPBEZ) YONNIER UZCATEGUI V- 15.437.345, de igual forma se verifico al ciudadano aprehendido por SIIPOL, informando el Oficial Agregado (CPBEZ) ALEXIS PASTRANA C.I.V.-15.257.692, indicando que los mismo se encontraban sin novedad, culminado todas las diligencias del procedimiento se trasladó al ciudadano detenido a la Dirección de Investigaciones y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, para su reseña, y quedando el mismo a orden del Ministerio Publico, es todo…”

De las actuaciones policiales, bajo análisis, se observó que en fecha 16/01/2018, siendo aproximadamente las dos y cuarenta minutos de la madrugada (02:40 a.m.), los funcionarios actuantes se encontraban realizando un recorrido por la Avenida 5 San Francisco, frente a la Plaza Bolívar, cuando observaron a un ciudadano subido a un poste con el número E26M02, con una cizalla (herramienta de corte), quien se lanzó del mismo y huyó al ver a los funcionarios, procediendo estos a seguirlo hasta la parte trasera de la Plaza Bolívar, donde fue detenido, identificado como ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA (imputado de autos) y se le realizó la inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle: un (01) alicate tipo pinza de hierro; una (01) cizalla de 14" de color rojo, con mango de goma color negro, marca Lobster, 350mm; y luego de una inspección al lugar donde fue detenido, se incautó: un (01) tramo de cincuenta (50) metros de cable multi par, en su forma original, cubierto de polietileno (plástico) color negro, contentivo en su interior de de doscientos (200) pares de material no ferroso (cobre), adheridos a una guaya de acero para su auto suspensión; y un (01) tramo de cincuenta (50) metros de cable multi par, en su forma original, cubierto de polietileno (plástico) color negro, contentivo en su interior de de trescientos (300) pares de material no ferroso (cobre), adheridos a una guaya de acero para su auto suspensión.

Posteriormente, se presentó en el sitio el Oficial (PSF) ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ (imputado de autos), quien manifestó conocer al detenido y quería llegar a un acuerdo para la liberación del mismo, a lo cual se negaron el resto de los funcionarios, refiriendo en el acta policial que el ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA manifestó que el referido oficial realizó su traslado hasta el sitio para el hurto del material estratégico en su moto asignada de la policía; por lo tanto, los funcionarios actuantes procedieron a la detención del Oficial (PSF) ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, realizándole la respectiva inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole: un (01) arma marca: Sigsauer, modelo: P228, serial: B261369, serial Inpolis: OP.007, con un proveedor y nueve (09) municiones 9mm., perteneciente a la Policía Municipal de San Francisco.

De igual forma, dejan constancia los funcionarios de las actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos YASMELY URDANETA (sus datos son protegidos de conformidad con los artículos 4, 5, 7 y 9 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), y LUIS VERDAGUER (sus datos son protegidos de conformidad con los artículos 4, 5, 7 y 9 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales).

Asimismo, se verifica de actas que corre inserta al folios tres (03) de la causa principal, la entrevista rendida por la ciudadana YASMELY BARBOZA, en fecha 16 de enero de 2018, en la urbanización San Francisco, calle 171 con avenida 48, donde la misma expresó:“Yo estaba en mi casa y el Sr Martinez vino a vuscar (sic) a mi Esposo a las 11 de la noche en una Moto de color negro mi esposo se fue con el y no me dijo para donde iva (sic)”.

Igualmente, se encuentra al folio cuatro (04) de la causa principal, entrevista rendida por el ciudadano LUIS VERDAGUER ORTEGA, en fecha 16 de enero de 2018, en La Coromoto, San Francisco, donde el mismo expresó: “Siendo las 0800 HRS, recibí llamada telefónica del SUP (sic) Jefe del CPBEZ Manzanilla para verificar un material perteneciente a CANTV, trasladándome a la coordinacion Policial N° 06 San Francisco - Este donde pude constatar y identificar (sic) uno dos (02) (sic) rollos de cable de 50 mts de 200" y 300" pares pertenecientes a la empresa CANTV”. También del folio quince (15) al dieciséis (16), ambos inclusive, de la causa principal, se verifica el reconocimiento técnico realizado por el mismo ciudadano, quien es especialista de seguridad física de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), donde deja constancia que las características físicas del material incautado corresponden a los cables que utiliza la compañía CANTV como conductores del servicio de voz y datos.

Por último, se verifica que del folio doce (12) al catorce (14), ambos inclusive, de la causa principal, corre inserta la Cadena de Custodia donde se deja constancia de los objetos incautados en el procedimiento policial: un (01) alicate tipo pinza de hierro; una (01) cizalla de 14" de color rojo, con mango de goma color negro, marca Lobster, 350mm; un (01) tramo de cincuenta (50) metros de cable multi par, en su forma original, cubierto de polietileno (plástico) color negro, contentivo en su interior de de doscientos (200) pares de material no ferroso (cobre), adheridos a una guaya de acero para su auto suspensión; un (01) tramo de cincuenta (50) metros de cable multi par, en su forma original, cubierto de polietileno (plástico) color negro, contentivo en su interior de de trescientos (300) pares de material no ferroso (cobre), adheridos a una guaya de acero para su auto suspensión; un (01) arma marca: Sigsauer, modelo: P228, serial: B261369, serial Inpolis: OP.007, con un proveedor y nueve (09) municiones 9mm., perteneciente a la Policía Municipal de San Francisco; y una (01) moto marca: Yamaha, modelo: YBR, tipo: paseo, color: blanco, placas: AI6085M, serial de carrocería: 81DAE1815HA002944, serial de motor: E3258E010066ES.

Del análisis del acta policial antes transcrita y de las actas de entrevista, así como del reconocimiento técnico y del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que tal como fue observado por la instancia, ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión de los ciudadanos se encuentran vulneradas, como pretende hacer ver la defensa en su escrito recursivo, correspondiéndose el contenido de todas las actas entre sí, en virtud que de lo expuesto por los funcionarios en su Acta Policial, se evidencia que la aprehensión se llevó a cabo por cuanto el ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA fue sorprendido con objetos de carácter criminalístico y en el lugar donde ocurrió el hecho; y el ciudadano ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, fue sorprendido tratando de llegar a un acuerdo con los funcionarios actuantes para lograr la liberación del otro ciudadano, lo que hace presumir la autoría de ambos en los delitos objetos del proceso.

Ahora bien, con respecto a la denuncia que realizó la defensa técnica referida a que en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO la víctima es el ESTADO VENEZOLANO, por lo que no se explica que exista una ciudadana llamada YASMELY URDANETA que figura como víctima en el procedimiento, indicando asimismo que no existen los datos completos de dicha ciudadana; estima esta Alzada necesario indicarle al recurrente que en el acta policial se deja constancia del modo, tiempo y lugar en donde ocurrieron los hechos, señalando los funcionarios actuantes el delito que consideran se subsume en la conducta desplegada por los imputados, siendo función del Ministerio Público indicar en la audiencia de presentación cuáles son los hechos imputados y la calificación jurídica a imponer a los procesados, situación que ocurrió en la audiencia de presentación de fecha 17 de enero de 2018, donde el titular de la acción penal imputó a los ciudadanos ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente, señalando como víctima al ESTADO VENEZOLANO; por lo que la calificación jurídica válida en el presente caso es la señalada por la Vindicta Pública en audiencia de presentación.

Por lo que en atención a lo señalado ut supra, este Tribunal Colegiado considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, siendo que de las actas se desprende que a los imputados de autos se les garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que los amparan. A este tenor, este a quem, no evidencia violación alguna de los derechos y garantías durante el procedimiento en el que resultaron aprehendidos los ciudadanos ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en flagrancia tal como se desprende de las actas y así fue observado por la instancia, encontrándose ajustada a derecho la actuación policial, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto a las denuncias esgrimidas relacionadas a que no se aprecian elementos de convicción de las actas traídas al proceso, no encontrándose satisfecho de esta manera, el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la calificación no se adecua a los hechos, infiriendo la defensa que no hubo ni tráfico ni comercio de material estratégico, así como tampoco tráfico de influencias; considera esta Alzada que deben responderse de manera conjunta por guardar relación entre sí.

Así las cosas, evidencia este Tribunal Colegiado que del análisis del fallo impugnado, la instancia atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, estimó que lo procedente en derecho era el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal para el ciudadano ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, ello por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

A este tenor, quienes conforman esta Alzada, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, a los fines de dar respuesta a las denuncias antes mencionadas, pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica a el hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, considera esta Alzada, luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, que dadas las circunstancias en la que se efectuó la aprehensión de los ciudadanos ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, quienes fueron sorprendidos, el primero con objetos de carácter criminalístico y en el lugar donde ocurrió el hecho; y el segundo, tratando de llegar a un acuerdo con los funcionarios actuantes para lograr la liberación del otro ciudadano, lo que hace presumir la autoría de ambos en los delitos objetos del proceso.

De esta manera, esta Sala por todo lo anteriormente explicado puede observar que el imputado ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA no se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues el tipo de objeto incautado como lo es: un (01) tramo de cincuenta (50) metros de cable multi par, en su forma original, cubierto de polietileno (plástico) color negro, contentivo en su interior de de doscientos (200) pares de material no ferroso (cobre), adheridos a una guaya de acero para su auto suspensión; y un (01) tramo de cincuenta (50) metros de cable multi par, en su forma original, cubierto de polietileno (plástico) color negro, contentivo en su interior de de trescientos (300) pares de material no ferroso (cobre), adheridos a una guaya de acero para su auto suspensión, por ser un excelentes conductores del servicio de voz y datos -en este caso-, puesto que es un cable que pertenece a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), quien es la primera empresa de telecomunicaciones de nuestro país, que busca como objetivo fomentar la inclusión social y la disminución de la brecha de acceso de tecnologías digitales, facilitando así el alcance de todo el pueblo a los servicios de telecomunicaciones, y además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país; siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

A tal efecto se estima pertinente traer a colación lo previsto por el legislador penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece que:

“…Artículo 34.
Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no haciendo ningún distinción la norma si se trate de una empresa de el Estado Venezolano y/o una empresa privada.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo que es oportuno aclarar, que el tipo penal del TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el bien jurídico perjudicado es aquello que afecte el proceso productivo del país, lo cual en el caso que hoy nos ocupa se evidencia que está afectando el acceso de la población venezolana a los diversos servicios de telecomunicaciones que la empresa CANTV ofrece, toda vez que la misma ha centrado su visión en el intercambio de comunicación entre los habitantes del país, para conocer sus aspiraciones, intereses y necesidades en materia tecnológica.

De igual manera, esta Sala observa que el imputado ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, tampoco se encuentra eximente de responsabilidad penal, pues, como ya se mencionó, el mismo fue sorprendido tratando de llegar a un acuerdo con los funcionarios policiales que llevaron a cabo la detención del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, para negociar su liberación, solicitud que fue rechazada por los funcionarios.

Por lo tanto, este Tribunal Colegiado considera necesario citar el contenido del artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, donde se establece que:

"Artículo 73. El funcionario público que en forma indebida, directa o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico u otra utilidad para sí o para un tercero, será penado con prisión de dos (2) a cuatro (4) años.
Igual pena se aplicará a quien, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcionario público para que éste ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones, para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan. El funcionario que actúe bajo estas condiciones será castigado con la misma pena, aumentada de un tercio (1/3) a la mitad (1/2), excepto si concurren las circunstancias previstas en la segunda parte del artículo 62 de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, en cuyo caso se aplicará la sanción prevista en ese artículo." (Destacado de la Sala).

Del artículo ut supra transcrito se desprende que será penado con prisión el funcionario público que, aprovechando sus funciones o la influencia derivada de aquellas, obtenga algún tipo de ventaja para sí mismo o para otra persona; evidenciándose de actas que en el presente caso, el ciudadano ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ presuntamente intentó persuadir a la comisión policial, haciendo uso de sus funciones de Oficial de la Policía del municipio San Francisco, para que liberaran al ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, el cual había sido detenido por encontrarse incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, con objetos propios de este tipo penal y en el sitio donde ocurrieron los hechos; observándose igualmente, que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial N° 6, San Francisco - Este, dejaron constancia que el ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA indicó que el imputado ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ lo trasladó hasta el sitio donde fue detenido para que realizara el hurto del cableado de la empresa CANTV, así como también la ciudadana YASMELY BARBOZA, manifestó que en efecto el Oficial de la Policía del municipio San Francisco había ido a buscar a su esposo en su casa.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a que los hechos y la conducta desplegada por los imputados de autos no se adecuan a la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los imputados de actas en los tipos penales mencionados, los cuales fueron analizados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer las medida cautelares tanto de privación judicial preventiva de libertad, como sustitutivas de la misma, en contra de los ciudadanos ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, respectivamente.

En este orden de ideas, este Tribunal ad quem estima necesario indicarle a la defensa privada que la precalificación jurídica dada a sus patrocinados en el acto de presentación de imputado, constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que la a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 16 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial N° 6, San Francisco - Este, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.

• ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha 16 de enero de 2018, suscrita por la ciudadana YASMELY BARBOZA, el ciudadano LUIS VERDAGUER y los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial N° 6, San Francisco - Este.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 16 de enero de 2018, suscrita por los imputados de autos y los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial N° 6, San Francisco - Este.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 16 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial N° 6, San Francisco - Este.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 16 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial N° 6, San Francisco - Este.

• FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 16 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Coordinación Policial N° 6, San Francisco - Este.

Por lo que considera esta Sala que la Jueza de control en la recurrida consideró que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, como: ACTA POLICIAL, de fecha 16/01/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha 16/01/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 16/01/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 16/01/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 16/01/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 16/01/2018, suscrita por los funcionarios actuantes; como suficientes para acreditar para estimar la presunción de la participación de los imputados en los hechos que se le atribuyen, como son los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que ese jurisdicente de control acogió en su totalidad.

Como se observa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación de los imputados de actas en el hecho que se investiga, y a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, como lo es la audiencia de presentación de imputados, por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que los actos de investigación están constituidos por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que el conjunto de actuaciones practicadas por los órganos auxiliares del Ministerio Público, vienen a constituir los elementos de convicción que permitirán en primer momento determinar la existencia de un hecho punible y posteriormente en el transcurso de la investigación y el devenir del proceso determinar la culpabilidad o no de los investigados, observando esta Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula son los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; de tal manera, que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputados y que tomó en consideración la jueza de control, los hoy imputados participaron en un hecho delictivo que atenta directamente contra la actividad económica y social de la nación.

Considera este Cuerpo Colegiado, que de la decisión recurrida en este caso, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que se tomó en consideración los elementos de convicción que le presentó el Ministerio Público en contra de los hoy imputados ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y para imponer las medidas de coerción personal en este caso, tomó en cuenta la entidad del delito, la posible pena a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga, lo que a juicio del tribunal de control hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, de conformidad con el artículo 236, 237 numerales 2 y 3, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 y el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que no hay elementos de convicción que señalen a sus defendidos como responsables de los delitos atribuidos, que no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que la calificación jurídica no se adecua a los hechos; cuando claramente se evidencia que los procesado de marras presuntamente fueron aprehendidos: el ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, con objetos de carácter criminalístico y en el lugar donde ocurrió el hecho; y el ciudadano ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, tratando de llegar a un acuerdo con los funcionarios actuantes para lograr la liberación del otro ciudadano, lo que hace presumir la autoría de ambos en los delitos objetos del proceso.

En razón de todo lo previamente señalado, la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242, ordinales 3° y 8° ejusdem, por lo que en relación a las denuncias realizadas por la defensa de los imputados ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, este Tribunal ad quem declara SIN LUGAR dicho planteamiento, así como todos los argumentos del presente recurso de apelación, y en consecuencia, mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho LARRY ROMERO RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 46.639, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, titular de la cédula de identidad N° V-15.531.071, y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.352.061, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 030-18 de fecha 17 de enero del 2018, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamiento declaró: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia de los imputados ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, de conformidad con el artículo 236, 237 numerales 2 y 3, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 8 y el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y acuerda seguir el presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: SIN LUGAR las solicitudes realizadas por la Defensa Privada sobre la imposición de una medida de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho LARRY ROMERO RUIZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 46.639, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos ÁNGEL FRANCISCO MORÁN ARRAGA, titular de la cédula de identidad N° V-15.531.071, y ANDRY JESÚS MARTÍNEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.352.061.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 030-18 de fecha 17 de enero del 2018, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de marzo de 2018. Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente
LA SECRETARIA (S)

GÉNESIS GIRALDO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 182-17 de la causa No. VP03-R-2018-000069.
LA SECRETARIA (S)

GÉNESIS GIRALDO