TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, primero (01) de Marzo de 2018
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-001679 Decisión No. 154-18

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Han sido recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales en el derecho HUBERTH SERRANO Y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.189 y 200.905, en su condición de Defensores Privado del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, contra la decisión Nº 1231-17 de fecha 13 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual al termino de la audiencia preliminar, Admitió la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público en contra del imputado antes identificado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 01 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Niké Gabriel Hernández González; admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por la Defensa Privada, acordando mantener la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, declaró sin lugar las nulidades y excepciones solicitadas por la defensa; y dictó el Auto de Apertura a Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 314 del Texto Penal Adjetivo.

En fecha 21 de Febrero de 2018 este Tribunal de Alzada recibió las presentes actuaciones, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente a la Jueza Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los integrantes de este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, proceden a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

I.- DE LA LEGITIMIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO.

Se evidencia de actas que los profesionales en el derecho HUBERTH SERRANO Y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.189 y 200.905, en su condición de Defensores Privado del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, por lo que se encuentra legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación de auto interpuesto, lo cual se evidencia en el Acta de Presentación de imputados de fecha 06 de octubre de 2017 la cual se encuentra inserta del folio dieciocho al veinte (18-20) de la causa principal, donde el referido abogado prestó el juramento de ley; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

II.- DEL LAPSO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia en las actas que el mismo fue presentado dentro del lapso legal, es decir al tercero (3°) día hábil de despacho siguiente de haber sido notificada de la decisión recurrida, por cuanto se observa que el fallo fue emitido en fecha 13 de Diciembre de 2017, tal como se desprende de los folios setenta y dos al ochenta y uno (72-81) de la causa principal, quedando notificada la defensa al termino de la audiencia preliminar; presentando el recurso de apelación en fecha 20 de Diciembre de 2017, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de sello húmedo estampado por dicho departamento, el cual corre inserto en el folio (01) del cuaderno de apelación; todo lo cual, se comprueba del cómputo de audiencias suscrito por el secretario del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela en el folio (21), del cuaderno de apelación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 156 eiusdem.

Del mismo modo, la Sala evidencia que el apelante ejerce el recurso de apelación de auto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que versan sobre: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código” .Por lo que, del análisis de las actas se determina que en el caso sub examine, al tratarse de la causal establecida en el referido numeral, la decisión es recurrible, pues la misma versa sobre uno de los numerales establecidos en el articulo 439 del código orgánico procesal penal. Así se decide.-
DE LA RECURRIBILIDAD

En lo que respecta al motivo de apelación, observan los integrantes de esta Alzada que el recurrente en su recurso impugnativo, estableció lo siguiente:

Inicia su apelación la Defensa indicando que: “…Interponemos de manera formal, ante esta digna CORTE DE APELACIONES, de conformidad con el Ordinal 5° del Artículo 439, "Las Que causen un gravamen irreparable", y de los Artículos 440; 424, "legitimación"; 426, "Interposición"; 427, "Agravio": 157; 314.6; 1; 12; 13; 18; 127.5; 262; 287; 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia plena con el encabezado y ordinales 1° y 6o del artículo 49, y de los artículo 21, 25, 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 1 del Código Penal Vigente, RECURSO DE APELACIÓN en contra la Resolución N° 1231-17, de fecha (Miércoles) 13 de Diciembre de 2017 de la causa Up Supra, por estar dentro de lapso legal y procesal a las que se contrae la norma adjetiva, es decir, dentro de los Cinco (05) días hábiles siguientes al decreto contenido en la decisión N° 1231-17, de la causa de marras. Decisión que impugnamos, por considerar que con tal decisión se le vulneró grosera y flagrantemente pluralidad de derechos a nuestro defendido, entre ellos, fundamentalmente el derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por cuanto se le privo del tiempo y de los medios adecuados y efectivos para ejercer la defensa, específicamente, el derecho de proponer diligencias de descargo, y siendo que, las diligencias de investigación que se puedan invocar a favor de! imputado, o a favor de cualquiera de las partes, tendrán siempre VOCACIÓN PROBATORIA, es por lo que, su libre ejercicio, sin más restricción de los que imponga la propia ley, constituyen una clara manifestación de los principios de Dicotomía y Contradicción de la prueba ...".

Continuó explicando que: “...Y como quiera que, en el presente caso a nuestro Defendido, durante la fase preparatoria e intermedia, no se le permitió en igualdad de condiciones ejercer con amplitud el sagrado derecho a la defensa, El Debido Proceso, en el entendido que se le privo del tiempo y de los medios adecuados para ejercerla, es decir, no se ejerció el Control Judicial solicitado respecto a la práctica de una diligencia ADECUADA, esta es, un Examen de Valoración Medico legal, lo cual evidentemente desemboco en un Estado de total y absoluta Indefensión, y de no corregirse pudiera causar gravámenes irreparables, por cuanto inclinaría la balanza a favor de nuestro adversario, es decir, a favor del Ministerio Público, siendo que se hizo con infracción a normas de carácter procesal y de rango constitucional. Es por lo que procedemos, en este acto, mediante la imposición del presente escrito recursivo, a los fines justamente de solicitar que se restablezcan la pluralidad de derechos conculcados a nuestro defendido...”.

Asimismo, explicó que: “…De los particulares anteriores, y sobre todo fundamentalmente de los hechos objeto del proceso, de la deposición de los testigos, recogidas en las Actas de Entrevistas, y de la deposición de nuestro propio defendido en la Audiencia de Presentación, resulta más que obvio, inferir la gran ventaja de la Fiscalía con respecto a la Defensa Técnica, toda vez que, hay un resultado, ia muerte de una persona, así como, la existencia de testigos que lo vinculan con el momento justo de la ocurrencia de los hechos y con el sitio o lugar del suceso (oportunidad), relacionándolo además con la mismísima víctima y los objetos materiales utilizados, es por lo que se hacía imprescindible, era de vital importancia para la defensa, se le practicara a nuestro defendido un Examen de Valoración y Reconocimiento Médico Legal sugerido, a los fines que se dejara constancia de su estado de salud y de la heridas sufridas con ocasión al incidente, y por esta vía, adminiculaos con otros elementos de convicción, acreditar la acción ilegitima de quien resultó Ofendido, para de esta forma equilibrar la balanza con respecto a los medios ofertados por el Fiscal del Ministerio Público...''.

Determinó quién apela que: “…Ahora, dada la obvia vocación probatoria de la diligencia de investigación invocada, la cual estaba justamente diseccionada a fortalecer nuestra tesis, esta es, la legítima defensa, la cual, inclusive fue argüida desde el principio, y de ser corroborada, allanaría el camino hacia la exculpación, ya que como todos sabemos la legítima defensa constituye una causa de justificación, y por tanto, una eximente de responsabilidad penal, siendo que elimina uno de los elementos de la estructura del delito, como lo es, la Antijuricídad...”.

Igualmente, expuso que: “...Por ello no fue inocente que, desde la mismísima Audiencia de Presentación, de fecha 06 de Octubre de 2017, mediante Resolución de Auto, signada con el N° 1051-17, se nos acordara a petición de la Defensa Técnica, el traslado de nuestro Defendido GERARDO ATILIO GARCÍA QUINTERO A LA MEDICATURA FORENSE, a los fines de que le practicara el EXAMEN MEDICO LEGAL correspondiente. Ahora bien, en virtud de que nunca se libraron los oficios al Servicio de Medicina Forense y Ciencias Forense, ni mucho menos el oficio de traslado de nuestro Defendido para dicha sede, a los fines que le fuese practicado dicho Examen, y siendo que fue infructuosa alertar a ia juez a quo sobre este particular, en razón de los obstáculos y trabas administrativas que impidieron entrevistarnos con ella, en esa oportunidad, es ponto que decidimos impulsar, dicha solicitud, como una diligencia de investigación por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, toda vez que, a nuestro criterio, la investigación propuesta era pertinente, necesaria, idónea, conducente y ADECUADA para el descubrimiento de la verdad, ya que adminiculada con la deposicionesde los testigos hábiles y contestes estarían direccionados a acreditar los supuestos de hechos de exculpación, contenidos en la norma, Artículo 65.3 del Código Penal Venezolano...”.

Al respecto destaca que:”… En tal sentido como explicáramos antes, en fecha 02 de Noviembre de 2017, consignamos por ante la Unidad de Registro y Recepción de Documentos del Alguacilazgo (URDD), escrito solicitando, conforme a lo dispuesto en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el Control Judicial, por lo que es a partir del día Q3_de Noviembre de 2017, que este despacho judicial tenía ya conocimiento de dicha solicitud, por manifestación verbal de su propia secretaria. Ahora, de todo lo anterior, lo que nos parece extremadamente grave del asunto, es que no habiéndose agotado o precluido todavía la Fase de Investigación esperaron, no sabemos con qué intención, al Escrito de Acusación Fiscal, para darle entrada antes que el Control Judicial solicitado e invocado por esta Defensa Técnica. En razón de tal irregularidad administrativa, de mero trámite, procuramos por todos los medios entrevistamos con la Juez a Quo, hasta que finalmente lograrnos hacerlo, pero de manera informal, manifestándonos tajantemente que la respuesta a nuestra solicitud del Control Judicial se la reservaba hasta la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, en razón de que la Fiscal del Ministerio Público ya había. Consignado su acto conclusivo y que además desemboco en una Formal Acusación, por tanto explicó que la consecuencia o efecto jurídico es la preclusión de la Fase, la cual debemos aceptar…”

Asimismo señala la parte recurrente lo siguiente: “…Por ello, los poderes del Ministerio Público en la Fase Preparatoria no son ilimitados ni omnímodos, y es precisamente al juez de esta Fase que le corresponde controlar el cumplimiento de los Principio y Garantías establecidos en este Código, la Constitución, tratados, convenios y pactos internacionales suscritos y ratificados por la República, deberes que pareciera se le olvidaron en el caso que hoy nos ocupa, siendo que su respuesta contraria a nuestro pedimento, en la decisión nro. 1231-17, si se quiere, es contradictoria e Incongruente por cuanto, por un lado admite la totalidad de los medios ofertados por las partes, incluyendo los medios ofertados por la defensa técnica, pero por el otro declaro sin lugar las excepciones y las nulidad planteada, dos (02) planteamientos que estaban justamente direccionados, y sobre todo la referida a la nulidad, va que se ordenara la práctica de una de las diligencias de descargos invocado por la defensa técnica,' que nunca se práctico, de modo que, al dictar su resolución interlocutoría, y desprenderse de la causa, para pasarla al juez de juicio, sin ejercer el control judicial, este último, no estaría en la obligación de evacuar pruebas alguna, cuyos medio probatorios ofertados por las partes no estén debidamente allegadas y asentadas en las actas, privando de esta manera a nuestro defendido de los medios adecuados y efectivos para ejercer la defensa, como lo son, la diligencia de descargo sugerida…”

De igual forma continuo esgrimiendo la defensa técnica que:”… En este sentido, dado que la situación jurídica infligida, "la de disponer del Tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa", entran indefectiblemente dentro del ámbito de protección de normas, de carácter procesal y de rango constitucional, como lo es: El derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela efectiva, derecho de petición; y principios y garantías como el de igualdad entre las partes, de legalidad, de contracción, presunción de inocencia, estado y afirmación de libertad, razones por las cuales, con fundamento a los hechos, derecho, y a los aspectos jurisprudenciales y doctrinales antes expuestos, l^ r y con fundamento, además, a los artículos 2, 19, 21.2, 24, 25, 26, 49.1.2,6.8, 51 y 257 de la Constitución f^J \) de la República de Venezuela, concatenados con los Artículos 1, 8, 9, 12, 13, 127.5, 174, 175, 180, 229, 236, 262, 263, 264, y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la gravedad y trascendenci defecto mismo, que precedieron a la fase intermedia, y de la decisión que se desprende de la Audiencia Preliminar, y que afecta al acto en su esencia, estando inficionado de vicios, susceptibles de Nulidad Absoluta, y toda vez que, pueden ser planteados en todo acto y grado del proceso, por cuanto \en el curso de la Fase Preparatorio se le privo o menoscabo el ejercicio de sus derechos, causándole INDEFENSIÓN, imponiéndose, por tanto, la necesidad de anular el Acto irregulares verificados y/o cumplidos durante la Fase de investigación , y siendo que la irregularidad o la indefensión no la provoco, para nada, nuestro defendido, por el hecho de no haber precluido la Fase Preparatoria, Fase procesal y legal destinada justamente para promover los descargos, a través de las diligencias de investigación que pudiéramos invocar a su favor, y siendo que tanto el Fiscal como la Juez, obviaron un aspecto tan trascendental, como lo es, permitir que la defensa tuviera la posibilidad promover diligencias de investigación o en su defecto ejercer el Control Judicial, a los fines de estructurar y fundamental su defensa, por tanto, darle fuerza a nuestros alegatos, y toda vez que a nuestro defendido le asiste el derecho supremo e inviolable de defenderse, de hecho el Artículo 49 Constitucional establece que la defensa es inviolable en todo grado y estado del proceso y de la investigación, quedando posítivada dicha garantía, la cual también se encuentra consagrada en los artículos 9 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 8 de la Convención Americana sobre derechos humanos; Artículo 14 el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre…”

Para concluir su recurso a modo de “petitum” destaco lo siguiente: “…Por los fundamentos de hecho, de derecho, doctrinales y jurisprudenciales invocados, solicito de vuestras altas investidura como Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud, de todas las circunstancias esenciales de los hechos relacionados, y por ¡a manera irregular como le fueron conculcados pluralidad de derechos a nuestro defendido, en el entendido que se le dio primero entrada al escrito acusatorio antes de resolver el control judicial invocado por la defensa técnica, el cual, fue introducido con antelación a la preclusión de la Fase de investigación, y mucho antes que el Escrito de Acusación, y siendo que tal irregularidad es atribuirle al tribunal a quo y a la fiscalía misma, dejando por tal motivo a nuestro defendido en un estado de total y absoluta indefensión, por cuanto se le privo de los medios y del tiempo adecuados para ejercer la defensa, y siendo que, además, las inmotivaciones de la sentencias, obedecen a razones contradictoria, incongruente, vagas e inicuas, que es precisamente el caso que hoy nos ocupa, según consta en la decisión nro. 1231-17, y las cuales están referidas a la intervención, representación y asistencia, es por lo que pudieran causar, en caso de no restituir los derechos infligidos, gravámenes irreparables, Es por lo que solicitamos, con todo respeto y acatamiento lo siguiente:1.- Se admita en cuanto a derecho el presente escrito contentivo de la Apelación de Auto. Y 2.- Se declare con lugar la presente Apelación de Auto…”

Observa este Tribunal Colegiado, que la defensa técnica presentó escrito recursivo contra la decisión Nº 1231-17 de fecha 13 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al termino de la audiencia preliminar, arguyendo que ejercen el recurso de apelación de auto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión recurrida vulnero el derecho a su defendido, como el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto se le privo del tiempo y de los medios adecuados para ejercer el derecho a la defensa, como el derecho de proponer diligencias de descargo a favor de su defendido, diligencia diseccionadas a fortalecer la tesis de la defensa como la Legitima Defensa. Continua el apelante es su escrito recursivo denunciando que en fase de investigación solicitó una diligencias de investigación como la practica del Examen Medio Legal, el cual el Ministerio Público declaró inoficioso, por lo que solicitó, el respectivo control judicial ante el Juzgado de control, antes de culminada la fase de investigación, señalando la instancia según su decir que seria resuelta en la audiencia preliminar, en razón de que el Ministerio Público ya había presentado el respectivo acto conclusivo, considerando contradictoria e incongruente que por un lado la instancia admitirá la totalidad de los medios probatorios ofertados por las partes, y por otro lado declaro sin lugar las excepciones y las nulidades planteadas, justamente direccionada a la practica de diligencias de investigación, de manera que al dictar el auto de apertura a juicio, vulnero el debido proceso. Asimismo refiere el recurrente impugnar la decisión del tribunal de mantener la medida de privación judicial de libertad; seguidamente fundamentó su recurso de apelación en los argumentos o denuncias que pueden resumirse de la manera siguiente:

• Que interpuso recurso de apelación por considerar que la recurrida es contradictoria al admitir los medios de pruebas de las partes (Ministerio Público y Defensa) en este caso por haber acordado la admisión de la experticia de reconocimiento medico a su defendido que nunca se practico.

• Que el Tribunal de la recurrida debió mantener de la medida de privación judicial preventiva de libertad

• Que la instancia al declarar sin lugar las nulidades planteada en audiencia preliminar, dirigidas a impugnar la practica de diligencias de investigación, y la omisión de pronunciamiento del control judicial solicitado en fase de investigación, vulnero el debido proceso

En relación a la primera denuncia argumentada por los profesionales en el derecho HUBERTH SERRANO Y MARBELYS BOZO, en su carácter de Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensores Privado del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, señalando que es contradictoria la recurrida al admitir los medios de pruebas de las partes (Ministerio Público y la Defensa) en este caso por haber acordado la admisión del examen forense a su defendido que nunca se practico; esta Alzada de acuerdo a la posición fijada por nuestro máximo tribunal, en el cual se advierte que en la actualidad, se ha modificado el criterio (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo respecto a los medios de pruebas ofrecidos, que sí son recurribles; siendo que el dicho punto objetado por la defensa en el presente asunto está dirigido a cuestionar la incorporación de medios probatorios ofertados por ésta en su escrito de descargo, aun cuando la misma no había sido practica y la considera necesaria para el juicio oral y público, por lo que se hace evidente para este Tribunal de Alzada, que tal objeto del recurso de apelación es impugnable por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; debido a que quién apela solicitó la incorporación de un medio probatorio que no fue practicado como es el experticia de reconocimiento medico, situación que en efecto pudiera causar un gravamen irreparable, de acuerdo a lo establecido en la sentencia Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, que modificó parte del criterio, con carácter vinculante, de su sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, respecto al recurso de apelación contra lo decidido en audiencia preliminar, ha establecido lo siguiente:

“…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantísta, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…” (subrayado de la Sala).

Por lo tanto, ha señalado el Máximo Tribunal de la República, que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, de acuerdo al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, ya que tales pruebas serían debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público, siendo el primer punto de impugnación admisible de conformidad con el ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

Seguidamente en relación a la segunda denuncia dirigida a impugnar el mantenimiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre su defendido, y ante ello, estos jurisdicentes consideran oportuno apuntar que dicha solicitud corresponde a la revisión de medida establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra dice:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”. (Resaltado de esta Sala).

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.102, de fecha 18.03.11, reiteró el criterio de la Sala Constitucional de dicho Tribunal, que respecto al examen y revisión de la medida, expone:

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426, de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:
“...Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente...”.

De allí que es como constata esta Alzada, que los recurrentes tendrán la oportunidad, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de solicitar nuevamente el examen y revisión de la medida de coerción personal, máxime cuando reza textualmente que la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación, en consecuencia, de conformidad con lo establecido expresamente en la norma procesal señalada, esta denuncia resulta INADMISIBLE por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y 250 ejusdem. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la tercera denuncia estima este Cuerpo Colegiado que el presente recurso de apelación va dirigido atacar la nulidad absoluta planteada en audiencia preliminar, toda vez que señala que la decisión objeto de impugnación afecta al acto en su esencia, estando inficionado de vicios el mismo, por lo que tratándose de la declaratoria sin lugar de nulidad, es por lo que estos jurisdicentes consideran que dicha denuncia es recurrible, de conformidad con el articulo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se Decide.-

Por último se deja constancia que no hubo contestación al recurso interpuesto por parte del Ministerio Público, órgano que fue debidamente notificado, tal como se constata de la boleta de emplazamiento que riela al folio (19) del cuaderno de apelación.

En mérito de todo lo anterior, es por lo que esta Alzada considera que lo ajustado a derecho resulta declarar ADMITIR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por los profesionales en el derecho HUBERTH SERRANO Y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.189 y 200.905, en su condición de Defensores Privado del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, contra la decisión Nº 1231-17 de fecha 13 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En consecuencia resulta ADMISIBLE, el recurso de apelación en relación a la denuncia dirigida a atacar la admisión de los medios de pruebas ofrecidos por las partes y con respecto a la nulidad absoluta planteada en audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 439 numeral 5, en armonía con el último aparte del artículo 314, del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto la parte recurrente (en este caso) no promovió pruebas, a criterio de esta Sala se prescinde de la audiencia a que se refiere el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal e INADMISIBLE el recurso de apelación en relación a la denuncia, referida a atacar la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, relativa al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 01 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano Niké Gabriel Hernández González. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 314 y 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios jurisprudenciales ut supra citados. Así se decide.-
III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por los profesionales en el derecho HUBERTH SERRANO Y MARBELYS BOZO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.189 y 200.905, en su condición de Defensores Privado del ciudadano GERARDO ATILIO GARCIA QUINTERO, contra la decisión Nº 1231-17 de fecha 13 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control, Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO: INADMISIBLE el recurso interpuesto solo con respecto a la denuncia dirigida a atacar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y 250 ejusdem, así como el criterio jurisprudencial ut supra citado.

TERCERO: ADMISIBLE el recurso de apelación en relación a la denuncia dirigida a atacar la admisión de los medios de pruebas ofrecidas por las partes y con respecto a la nulidad absoluta planteada en audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 439 de la Norma Penal Adjetiva. En consecuencia, a partir del día hábil de despacho siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso dentro de los diez (10) días hábiles de despacho siguientes para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que el Ministerio Público no presentó escrito de contestación.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo al primer (01) día del mes de Marzo del año 2018. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Presidente de la Sala Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Ponente
LA SECRETARIA (S)

GENESIS GIRALDO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° _154-2018____, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año, en el asunto VP03-R-2017-001749.
LA SECRETARIA (S)

GENESIS GIRALDO